A - La rigueur du code de 1810 critiquée jusqu’en 1832

Pour comprendre le sens de la réforme pénale de 1832 et saisir la figure du criminel escroc à l’assurance qui se dégage des textes, il faut en revenir au code pénal de 1810. Il prévoit à son article 434 que tout incendie volontaire de propriété serait puni de mort, qu’il en résultât un dommage pour autrui ou non ou que l’intention de nuire eût été présente ou pas. Le code est toutefois muet (ou allusif) sur la question de savoir ce qu’il doit advenir du propriétaire qui incendie lui-même son propre bien. Doit-il encourir les mêmes peines que celles prévues pour l’incendiaire ? La réponse apportée par la Cour de cassation le 21 novembre 1822, pour pallier le silence des textes, est affirmative⁹. Dès lors, l’application stricte de la loi conduisait les juges à devoir mener à l’échafaud tout auteur d’incendie volontaire. Or, il apparut rapidement que les impératifs sociaux entraient en conflit avec les dispositions juridiques formelles car, pour éviter une peine aussi radicale que la mort, les acquittements étaient souvent privilégiés. Cette tendance tient avant tout au contexte social. Le premier tiers du xix^e siècle connaît des moments d’augmentations du nombre d’incendies, souvent causées par les ressentiments politiques (au tournant des années 1815-1816 entre bonapartistes et royalistes après les Cent-Jours, ou dans les années 1830 entre légitimistes, orléanistes et républicains avec les Trois Glorieuses)¹⁰. Un second élément n’est pas sans effet : le développement des compagnies d’assurance contre l’incendie à partir de la Restauration, et plus précisément de la création de la « Compagnie d’Assurances Mutuelles contre l’Incendie de Paris » par l’ordonnance du 4 septembre 1816¹¹. La crainte que le système de l’assurance contribue à la multiplication des escrocs, détruisant par le feu leur propre habitation pour se voir indemniser, encourage l’essor d’un combat plus pertinent contre les crimes incendiaires¹². Il est attendu de la part du législateur des mesures pour mieux cerner ces crimes car, souvent, on estime que les coupables ne méritent pas la mort, pourtant seule solution qui s’offre alors à la justice.

La société est alors divisée entre ceux qui considèrent que la répression doit être menée selon le vœu du législateur et ceux qui estiment qu’elle est trop sévère¹³. En effet, d’un côté, l’autorité politique regrette que cette interprétation des mesures pénales ne conduise qu’à « assurer l’impunité aux coupables » et à « enhardir ceux qui seroient tentés de les imiter ». C’est le sens d’une complainte du ministre de la Justice Pierre-Denis de Peyronnet adressée au procureur général près la Cour d’appel de Paris le 25 janvier 1823¹⁴. Le garde des Sceaux se désole que, depuis l’établissement des compagnies d’assurance, une multiplication des incendies de propriété visant à profiter du prix de l’assurance s’observe, sans que la répression pénale ne porte ses fruits¹⁵. D’un autre côté, beaucoup de voix font entendre que la lourdeur des mesures ne peut que nuire à leur application¹⁶. Le choix proposé à la justice apparaît trop absolu, notamment dans la détermination de l’intention criminelle. Celui qui était accusé d’avoir incendié volontairement sa propriété dans le but d’escroquer son assureur encourait ou bien la peine de mort en cas de culpabilité, ou bien la relaxe pure et simple, lorsque la peine apparaissait disproportionnée, ou si l’intention était indéterminable. Ces critiques trouvent aussi des échos au début de la Monarchie de Juillet dans la jurisprudence, qui refuse une application trop stricte des dispositions envers l’escroc à l’assurance. La Cour de cassation notamment va considérer en 1831 que dans le silence du code, il n’est pas prévu par le législateur qu’un individu ait pu mettre le feu à son propre édifice assuré ou ses propres biens¹⁷. Cette détermination incertaine de l’escroc incendiaire dans le paysage pénal rejoint les critiques plus générales du code de 1810 qui conduisent à la réforme de 1832.

La loi du 28 avril 1832 s’inscrit dans le contexte d’une Monarchie de Juillet favorable au développement économique, dans un esprit libéral et entrepreneurial qui voit d’un bon œil l’essor des compagnies d’assurances. L’inspiration est aussi à puiser dans un mouvement social de combat contre un droit pénal trop répressif, particulièrement contre la peine de mort. Le gouvernement de Louis-Philippe tente d’accorder le code pénal avec son temps (^{Carbasse, 2014}, p. 482). Il faut trouver un moyen pour que le droit pénal remplisse efficacement une fonction sociale et surtout économique : prévenir les escroqueries à l’assurance par des mesures ni trop sévères pour qu’elles ne s’appliquent pas, ni trop souples pour qu’elles demeurent dissuasives¹⁸. La réforme vise à refondre profondément la matière et notamment le régime des crimes et délits contre les propriétés. Dans ce domaine, elle procède d’une tentative d’abolition de la peine de mort - qui ne sera que partiellement menée - et d’un allégement de la répression. Pour l’incendie, son objectif est de dépasser l’alternative condamnation à mort ou relaxe, en mettant en place une gradation de peines. La mort n’est plus réservée que pour les cas les plus graves, puis les peines criminelles sont dégressives. En outre, le toilettage du code pénal opéré en 1832 prévoit aussi la disparition de peines relevant d’un autre temps : le carcan, la marque, ou l’ablation du poing disparaissent ainsi de l’arsenal répressif (^{Jeanclos, 2010}, p. 89).

Lors de la discussion sur le projet de réforme, deux points de vue s’affrontent sur le terrain de la portée sociale du droit pénal : les uns sont d’avis qu’il faut faire preuve de dureté envers l’escroc, quand bien même c’est à sa propriété qu’il attente et non à celle d’un tiers. Il en va ainsi par exemple du rapporteur du projet de loi devant la Chambre des Pairs, le comte de Bastard d’Estang, ou encore du duc Decazes. Les autres, à l’instar du garde des Sceaux qui soutient le projet de loi, Jean-Charles Persil, ou du comte Caffarelli, estiment qu’une sévérité sans pédagogie est contreproductive¹⁹. Ces débats permettent de mieux dessiner la figure de l’escroc à l’assurance²⁰. Ils apportent surtout une clarification sur le rapport entre le type de bien incendié par celui qui est visé par cette mesure et sa punition, en réprimant plus lourdement l’incendie de propriétés servant à l’habitation. La précision est loin d’être anodine dans l’esprit du législateur, car elle répond à un important débat entre parlementaires et membres du gouvernement à propos du contenu de cette notion de lieu servant à l’habitation²¹. Le projet initial du gouvernement, favorable à un assouplissement net de la sanction, prévoyait l’application d’une peine de réclusion - plus de mort - à l’encontre de celui qui incendiait sa propre chose pour en toucher le prix de l’assurance²². Lors d’une discussion, le rapporteur, Bastard d’Estang, critique justement cette mesure car il considère que le gouvernement entendait établir une distinction supplémentaire, selon que le lieu d’habitation incendié par le propriétaire était habité ou non. Dans le premier cas, en raison du risque pour la personne, peu importe que le dommage résulte d’une volonté de commettre un vol, il y a une mise en danger d’autrui qui emporterait la condamnation à la peine de mort. Mais dans le second cas, puisque le lieu d’habitation était vide, il n’y aurait qu’une tentative d’escroquerie (par fraude à l’assurance) et, dans ce cas, il encourrait simplement la réclusion. Pour le rapporteur, cette peine serait trop minime. Il réclame au moins la condamnation aux travaux forcés à temps car, que le lieu soit ou non habité, il y a par principe un attentat à un type de propriété pouvant être habité, ce qui serait par nature plus grave que pour tout autre type de bien. Au contraire, le garde des Sceaux Persil tient à réaffirmer que cette distinction du lieu habité avec le lieu non habité est essentielle et une peine trop sévère dans le second cas emporterait plus de désagréments que d’avantages car, insiste-t-il, « […] il ne peut résulter que de graves inconvéniens d’une sévérité trop grande dans les lois pénales » (^{Duvergier, 1842}, pp. 243-244, note 2).

La nuance est d’importance : ce sont des considérations de principes pénaux qui se jouent dans ce débat. Le garde des Sceaux souhaite abaisser la peine pour permettre des condamnations plus fréquentes, quitte à ce que le crime paraisse moins grave, tandis que le rapporteur défend le principe même de punir un attentat à la propriété mettant la vie des gens en danger. Selon le rapporteur, le projet de loi tel qu’il est initialement présenté conduirait à considérer ce crime comme une escroquerie avec circonstance aggravante, ce qu’il conteste lorsqu’une habitation est en jeu :

« Celui qui met le feu à sa maison et celui qui met le feu à sa récolte, si l’on ne considère que le but direct qu’ils se sont proposés, sont des voleurs de même espèce, inspirés par les mêmes passions de cupidité et de vengeance : ils ont voulu excroquer le montant d’une assurance exagérée, ou anéantir le gage de leurs créanciers. Mais celui qui, pour satisfaire de si honteuses passions, risque la vie des hommes qui habitent la maison […]. Celui-là n’est-il pas plus corrompu et plus coupable que celui qui n’a voulu et n’a pu que compromettre que des intérêts pécuniaires ? » (^{Duvergier, 1842}, p. 244, note 2).

Pour lui, dans cette hypothèse, la nature du bien doit prévaloir sur l’intention criminelle, et la peine de mort s’impose. On se trouve alors en présence de deux positions pour le critère de la qualification pénale : fondé sur la vie humaine par la mise en danger de la personne par l’incendie d’un lieu d’habitation (qui peut être vide), pour le rapporteur, ou fondé sur l’atteinte à la propriété et la tentative d’escroquerie pour le gouvernement (la mise en danger de la personne serait alors une circonstance aggravante). Nonobstant l’élan d’assouplissement des mesures pénales conduisant la réforme de 1832, la modification apportée au projet de loi va finalement dans le sens de la vision du rapporteur. Il en résulte des modifications sur la façon dont le crime d’incendie de propriétés est appréhendé par le droit pénal et la doctrine.

B - Les nuances apportées en 1832 et leur réception par la doctrine

La portée du débat entre le rapporteur à la Chambre des Pairs et le garde des Sceaux permet de mieux cerner la figure de l’escroc à l’assurance et la double facette qu’il peut recouvrir : l’arnaqueur, mais aussi celui qui fait courir un risque important à autrui. Puisque la gradation de la peine retenue est déterminée par le type de bien incendié, celui qui cause volontairement l’incendie d’un lieu habité ou d’un lieu servant à l’habitation²³ encoure la peine de mort et celui qui cause l’incendie d’objets autres, une peine de travaux forcés à temps²⁴. S’il y a bien une attention toute particulière accordée à la propriété privée dans cette réforme, c’est toutefois la notion de « risque », mise en avant par le rapporteur, qui prime. Celui qui met le feu à une maison, quand bien même est-ce la sienne, risque la vie de ses habitants, sa famille, ses voisins : « […] le caractère dominant de ce crime n’est pas l’escroquerie, mais le mépris brutal de la vie des hommes… » (^{Duvergier, 1842}, p. 244, note 2).

Par ailleurs, pour approcher avec davantage d’aspérité la question de la répression de l’escroquerie, une gradation des peines concernant l’incendie volontaire de propriété est mise en place. Concordant avec le mouvement d’assouplissement des peines voulu par le gouvernement, la réforme revient sur la sévérité des peines de 1810 concernant l’incendie de propriétés en prévoyant à l’article 434 du Code pénal un nuancier de cinq divisions (^{Rivière et al., 1901}, p. 12) :

« 1º L’incendie de lieu habités ou servant à l’habitation, appartenant ou non à l’auteur du crime ; 2º L’incendie de lieux non habités, de bois, forets, récoltes appartenant à des tiers ; 3º L’incendie de lieux non habités, de bois, forets, récoltes appartenant à l’auteur ; 4º L’incendie d’objets appartenant ou non à l’auteur placés de manière à communiquer le feu à d’autres objets énumérés ci-dessus ; 5º L’incendie qui a occasionné, même accidentellement, la mort d’une ou plusieurs personnes ».

La gradation est assortie de peines dégressives à mesure que le crime est moins grave : peine de mort (pour les divisions 1º et 5º ci-dessus), puis travaux forcés à perpétuité, travaux forcés à temps et réclusion selon les cas (^{Rivière et al., 1901}, p. 26). Certains pénalistes se félicitent de ces modifications, qui paraissent plus en phase avec la société. Par exemple, en 1852, pour Adolphe Chauveau et Faustin Hélie, le crime d’incendie comporte « des nuances et des degrés » que le législateur n’avait pas semblé percevoir en 1810 en entassant dans la même disposition, punie de mort, des cas très disparates :

« [p]arce que l’incendie est dans certains cas un crime odieux, il a conclu que dans tous les cas il devait être puni comme un crime odieux, parce qu’il constitue un assassinat, il a pensé qu’il devait être puni comme un assassinat, lors même qu’il ne constituait réellement qu’une dévastation, un dégât ou une escroquerie » (^{Chauveau & Hélie, 1852}, p. 88).

À partir de 1832, l’arsenal pénal permet donc de mieux cerner la figure de l’escroc incendiaire. Pour que le crime soit caractérisé, il faut d’abord que l’escroc ait la « propriété entière et définitive » du bien (^{Rivière et al., 1901}, p. 12)²⁵. Il faut ensuite qu’il y ait eu un dommage causé à autrui car, par principe, le propriétaire dispose de tous les droits pour détruire sa propriété. La fraude à l’assurance est ici constitutive du dommage. Enfin, il faut une intention criminelle, c’est-à-dire la volonté de commettre l’escroquerie. Elle se puise dans le préjudice causé à autrui. Pour terminer, les commentateurs relèvent que l’escroquerie à l’assurance par l’incendie peut emporter deux crimes distincts lorsque l’escroc met le feu à sa propre maison : l’arnaque à l’assurance, sanctionnée d’une peine de travaux forcés et l’incendie d’une propriété habitée, puni de mort (^{Rivière et al., 1901}, p. 12).

Ces modifications du régime pénal concernant les crimes contre les propriétés sont diversement reçues par la doctrine. Alphonse Bérenger se félicite des modifications apportées par la réforme de 1832. Lorsqu’il traite de ces infractions dans son ouvrage De la répression pénale (1852), il ne nie pas du tout leur caractère criminel²⁶. Simplement, il n’est pas partisan d’une politique de sanctions trop sévères, mais d’une « répression intelligente » par l’emploi de « moyens appropriés » à la « mauvaise nature » des prévenus. Il faut s’efforcer de redresser les criminels, pas seulement les punir. Sa conclusion est sans appel : « amender, c’est transformer »²⁷. Si les mesures répressives prévues en 1810 s’expliquaient, selon lui, par le contexte politique et social - partant de l’idée selon laquelle il avait fallu rétablir l’ordre après « l’anarchie » de la période révolutionnaire -, après 1830 il en va autrement. La révolution de Juillet ayant été faite par le peuple, légitimée par lui, « il fallut, au point de vue politique d’abord, concéder beaucoup au peuple », notamment en expurgeant du Code pénal de ce qui paraissait au temps présent « excessif » (^{Bérenger, 1855}, t. I, p. 211).

Au-delà de l’explication politique de cette réforme, il faut aussi noter que les concessions se font avant tout au profit des propriétaires, dans la droite ligne idéologique du régime, à la faveur de la moyenne et grande bourgeoisie. Encourager l’industrie et le commerce passe, pour Louis-Philippe, par un meilleur encadrement de l’exercice de sa propriété, mais aussi des abus qu’il peut engendrer. En outre, le Roi des Français est assez peu favorable à la peine de mort qu’il souhaitait faire disparaître du Code pénal²⁸, si bien qu’une réforme des mesures répressives visant les escrocs à l’assurance s’imposait d’autant plus afin de saisir avec plus d’acuité ce crime contre les propriétés. L’assouplissement des sanctions vise autant à punir les abus du mauvais propriétaire qu’à éviter des sanctions trop lourdes qui risqueraient de nuire à l’exercice libre du droit de propriété.

La réforme de 1832 octroie ainsi la possibilité pour le jury de déclarer l’existence de circonstances atténuantes à l’accusé²⁹. Il pouvait alors inciter la cour à abaisser la peine d’un, voire deux, degrés, limitant les cas où la peine de mort serait prononcée, sans que cela ne conduise à l’acquittement du prévenu. Si certains auteurs, Bérenger le premier, se félicitent de cette mesure et de l’assouplissement accordé aux crimes contre les propriétés (^{Bérenger, 1855}, t. I, p. 213), cela n’est pourtant pas du goût de tout le monde. Le baron de Gaujal, avocat général près la Cour d’appel de Paris, lors de l’audience solennelle du 3 novembre 1859, ne manque pas de fustiger cette tendance à l’assouplissement de la répression. Ses prémices sont les mêmes que celles de Bérenger : « Pour être légitime, la répression pénale doit répondre à sa destination ; pour être complète, elle doit être mesurée à l’intérêt social » (^{Gaujal, 1859}, p. 6). Aussi, répression pénale et moralité publique sont indissociablement liées. Mais là où le premier auteur voyait une mesure plus juste - moins sévère mais plus effective - le second n’y voit qu’un délitement des mœurs et un risque pour l’ordre public. Il s’en justifie en assénant que « depuis trente ans, le nombre des méfaits et des récidives s’est constamment accru. Les malfaiteurs ne semblent pas suffisamment intimidés. La société ne paraît pas complétement protégée » (^{Gaujal, 1859}, p. 8)³⁰. Sur ce point, son désaccord semble entier avec Bérenger qui constate une stagnation, voire une décrue, tout du moins pour ce qui concerne les crimes contre les propriétés (^{Bérenger, 1855}, t. II p. 165). Le baron de Gaujal se prononce clairement en faveur d’une politique pénale répressive et dure, critique « l’école politique », « qui dominait en France, lorsqu’éclata la Révolution de Juillet 1830 » et fustige « l’insuffisance de l’application qui en est faite [de la législation pénale] par le juge » (^{Gaujal, 1859}, p. 8 et p.12 et s.).

Les crimes contre les propriétés se retrouvent donc au centre des querelles de pénalistes et l’appréciation de la justesse de leur répression est loin de faire consensus. Le cadre pénal dessiné en 1832 ne satisfait pas tout le monde mais il permet tout de même de dégager quelques catégories de crimes qui étaient bien peu visibles auparavant, telle la figure de l’escroc à l’assurance. Le législateur ne revient d’ailleurs pas dessus, sinon par une loi du 13 mai 1863, dont l’objet est essentiellement de tenir compte des évolutions des progrès techniques pour inclure dans les crimes contre les propriétés les machines à vapeur et les wagons. C’est aussi dans ce dessein, notamment face à la criminalité financière des milieux d’affaires du xix^e siècle, qu’à partir de 1838, le législateur va essayer d’identifier plus clairement les contours d’une autre figure criminelle : celle du banqueroutier frauduleux.

A - Une volonté de durcissement pénal efficace par la loi de 1838

L’adoption de la loi du 28 mai 1838 sur les faillites et les banqueroutes fait suite à des réclamations répétées émanant des commerçants comme des juridictions judiciaires (Tribunaux de commerce, Cour d’appel et Cour de cassation) pour rénover la matière³². Jusqu’alors, le Code de commerce, adopté en 1807, encadre la banqueroute de manière extrêmement sévère, donnant lieu au résultat inverse de celui escompté : là où le législateur napoléonien espérait sanctionner fortement les banqueroutiers frauduleux, la sévérité de la sanction commande au contraire l’indulgence des tribunaux. Au sortir de la période révolutionnaire, à un moment où les bouleversements politiques s’accompagnent d’un transfert des fortunes, le milieu des affaires réclame des mesures strictes pour la sécurité des transactions. Fort de ce constat, le législateur de 1838 reconnaît que le Code de 1807 a placé tout failli « en présomption de délit ou de crime », frappant « d’une même terreur les commerçans malheureux et les hommes de mauvaise foi »³³. Tout comme pour l’escroc incendiaire en 1832, la sanction prévue - la peine capitale - apparaît trop grave, en comparaison du crime commis. Plus encore, aucune nuance, aucune gradation des peines n’est prévue par la loi, tant et si bien que la juridiction est placée face à une alternative peu satisfaisante : la mort ou l’acquittement. Il n’est alors pas étonnant que, confronté à une gradation des peines manquant de subtilité, les jurés se soient souvent prononcés pour l’acquittement du débiteur, accusé de banqueroute frauduleuse³⁴.

En 1838, l’objectif du législateur est donc de se doter d’une loi efficace³⁵. C’est dans cet esprit qu’il tente de redéfinir le champ d’application de la banqueroute frauduleuse. Là où la législation précédente énumérait diverses situations hétérogènes, le nouvel article 591 du code de commerce définit de façon générale le banqueroutier frauduleux comme tout commerçant failli qui aura détourné ou dissimulé une partie de son actif ou de son passif³⁶. En d’autres termes, est coupable de banqueroute frauduleuse celui qui cumule le vol et la fraude. Cette redéfinition du crime offre la possibilité d’élargir le champ d’application à des cas qui, jusqu’à présent, échappaient à la qualification de banqueroute frauduleuse. Les parlementaires ont notamment souhaité sanctionner l’individu qui détourne à son profit les biens qui lui étaient confiées à titre de mandat ou de dépôt, ce que permet l’extension de la qualification³⁷.

La requalification de l’infraction de banqueroute frauduleuse se double d’un assouplissement ainsi que d’une gradation des peines prévues. Ainsi, ce crime est puni des travaux forcés à temps, sauf à l’égard de certains professionnels (les agents de change et les courtiers) qui encourent la peine des travaux forcés à perpétuité. Diverses circonstances atténuantes permettent éventuellement de moduler la peine. En instaurant une échelle des peines et différents degrés de culpabilité, le législateur tente de combler les insuffisances de la loi pénale.

Au-delà de cette rénovation de la législation antérieure, la loi du 28 mai 1838 offre également l’opportunité de sévir contre les complices du banqueroutier frauduleux. Est inséré un chapitre III consacré entièrement aux crimes et délits commis par d’autres que le failli. En vertu du nouvel article 593 du Code de commerce, le complice du banqueroutier frauduleux est ainsi puni des mêmes peines³⁸. Cet ajout n’est pas anodin et répond à une politique législative claire. Cette disposition a pour but de réagir à divers scandales financiers dans lesquels un homme de paille prête son nom, moyennant rémunération, pour des entreprises hasardeuses et disparaît une fois la faillite survenue. Or, sous l’empire du Code pénal de 1810, il n’était pas possible de sanctionner le complice, dans la mesure où la loi ne le prévoyait pas. En application du principe de légalité des délits et des peines, il était donc impossible de punir l’auteur d’un crime sui generis. La loi de 1838 entend condamner le véritable coupable, à savoir le commerçant authentique qui a réalisé l’opération, mais aussi son complice, c’est-à-dire le prête-nom³⁹.

La lecture des débats met en évidence le consensus auquel les parlementaires parviennent relativement à la question de la banqueroute frauduleuse. L’adoption des articles l’encadrant ne fait l’objet que de peu de discussions, tant ils récoltent l’assentiment des chambres des représentants. Si la maturation de la loi, depuis sa présentation pour la première fois à la Chambre des députés le 1^er décembre 1834 à son adoption définitive le 14 avril 1838, s’étale sur presque quatre ans, cette durée n’est pas due à des dissensions sur le crime de banqueroute frauduleuse, mais plutôt à des désaccords concernant l’encadrement de la faillite. D’ailleurs, seuls deux points font l’objet de remarques au cours des discussions.

Le premier concerne le remboursement des frais de justice engendrés par les poursuites pour le crime de banqueroute frauduleuse. À l’initiative du gouvernement, le projet de loi précise que les frais de poursuite intentés par le ministère public demeurent dans tous les cas à la charge du Trésor public (article 592). L’exposé des motifs présenté par le garde des Sceaux Jean-Charles Persil apparaît révélateur sur les raisons sous-tendant une telle disposition :

« [C]e n’est pas en réalité le failli, c’est la masse de ses créanciers qui supporte les frais : car l’actif de la faillite que ces frais viennent absorber n’est plus que de nom la propriété du failli, il est avant tout le gage affecté au paiement de ses créanciers. L’intérêt qu’ils ont à détourner une condamnation qui doit faire retomber sur eux les frais du procès en banqueroute fausse dans un procès la situation et trop souvent aussi le langage des créanciers et de leurs syndics. D’adversaires naturels du failli, ou du moins de témoins impartiaux de sa conduite, ils deviennent ses apologistes ; et la connaissance qu’ils ont des circonstances et du caractère de la faillite est perdue pour la justice »⁴⁰.

Par ces mots, le ministre de la Justice souligne la volonté du législateur de protéger les créanciers du criminel qui tente de s’approprier frauduleusement ce qui leur revient de droit. Indirectement, il met en évidence que le failli, soupçonné de banqueroute frauduleuse, n’est plus un propriétaire à part entière, en raison de sa mauvaise gestion. Désormais, ce sont déjà ses créanciers qui sont vus comme propriétaires de ses biens et protégés, à ce titre⁴¹.

Le second, relatif aux différentes voies de recours ouvertes aux créanciers du banqueroutier frauduleux, suscite davantage de remous parmi les parlementaires. Dans son exposé des motifs, le garde des Sceaux avait mis en avant la voie pénale comme voie royale pour permettre aux créanciers d’exercer leurs recours⁴². En réponse à cette affirmation, une discussion s’engage à la Chambre des Pairs, au cours de laquelle le rapporteur de la commission rappelle la fragilité de ce recours. Il estime que ce dernier risque de porter préjudice aux intérêts des créanciers dans la mesure où la décision dépend de l’appréhension des jurés de l’infraction, sans prendre en compte les nécessités économiques de la partie civile. Il rappelle alors le besoin de conserver une action civile, séparément de l’action criminelle, ce que les parlementaires ne remettent pas en question. Cette difficulté soulevée au cours des débats met en lumière l’impossibilité de la législation criminelle de répondre à toutes les attentes du monde des affaires. La qualification criminelle de banqueroutier frauduleux répond davantage à un impératif d’ordre public mais ne satisfait pas entièrement les commerçants, pour qui la voie civile apparaît comme le complément indispensable de la répression pénale.

En dépit des efforts du législateur de 1838, la loi pénale demeure imparfaite, notamment en raison de la perception de la banqueroute par la société. Jean-Baptiste Duvergier (¹⁸³⁹, p. 412, note 1) remarque, à cet égard, que :

« [Q]uoique le banqueroutier simple ne soit coupable que d’imprudence ou d’inconduite, et que le banqueroutier frauduleux soit coupable de fraude et de vol, quoique l’un soit puni de peines correctionnelles et l’autre de peines afflictives et infamantes, l’opinion les confond, trompée par la dénomination presque identique qui leur est appliquée ».

Dans le langage courant, le terme de « banqueroute » contient en lui-même l’idée de fraude, si bien que le banqueroutier simple a tendance à se voir rapprocher, dans l’opinion publique, du banqueroutier frauduleux. Il faut pourtant attendre une cinquantaine d’années avant qu’une réforme d’ampleur concernant la banqueroute ne vienne tenter une réhabilitation du premier par rapport au second.

B - Un mouvement de réhabilitation du banqueroutier par la réforme de 1889

La seconde moitié du xix^e siècle est marquée par des changements économiques et politiques profonds, qui ont un retentissement sur la perception du banqueroutier par la population. La succession rapide des régimes politiques n’est pas seulement le marqueur de diverses crises politiques, elle se traduit également sur le plan économique. Ainsi, la chute de la Monarchie de Juillet (1830-1848) entraîne une vague de faillites, que la II^nde République (1848-1852) tente d’endiguer en assouplissant la rigueur de la législation commerciale et pénale⁴³. De la même façon, la guerre franco-prussienne de 1870 ainsi que la Commune de Paris l’année suivante vont de pair avec une nouvelle crise économique. En parallèle des soubresauts politiques, à compter des années 1860, l’Empire libéral amorce un mouvement législatif qui se veut favorable au commerce et se prolonge sous la III^e République (1870-1940). Dès lors, tout au long de la seconde moitié du xix^e siècle, les gouvernants cherchent à se doter de lois, atténuant progressivement la rigueur des textes en vigueur. En résulte une inflation législative en matière commerciale et pénale à laquelle, indirectement, la banqueroute frauduleuse ne fait pas exception⁴⁴.

La loi du 4 mars 1889 portant modification de la législation des faillites ne traite pas spécifiquement de la banqueroute frauduleuse mais contribue, malgré tout, à compléter son encadrement législatif (^{Duvergier, 1889}, pp. 48-ss). Ce texte est conçu pour corriger les défauts de la loi de 1838. Le législateur se propose de simplifier la procédure de faillite pour le commerçant de bonne foi, lui offrant un régime plus approprié par la création de la liquidation judiciaire.

Les innovations proposées par la loi de 1889 s’appuient directement sur les bases posées par la loi de 1838, en particulier la distinction entre banqueroute simple et banqueroute frauduleuse. À partir de l’échelle des peines fixées par la loi de 1838, le législateur de la fin du siècle affine le mécanisme, en instaurant un régime moins punitif pour le commerçant malheureux en affaires mais de bonne foi, tout en élargissant l’éventail de sanctions à l’égard du failli de mauvaise foi⁴⁵. En ce sens, l’article 19 de la loi de 1889 illustre la filiation de ce texte avec la loi de 1838. Il dispose que :

« […] Le tribunal déclare la faillite à toute période de la liquidation judiciaire : 1º si, depuis la cessation de paiements ou dans les dix jours précédents, le débiteur a consenti l’un des actes mentionnés dans les articles 446, 447, 448 et 449 du Code de commerce mais dans le cas seulement où la nullité aura été prononcée par les tribunaux compétents ou reconnue par les parties ; 2º si le débiteur a dissimulé ou exagéré l’actif ou le passif, omis sciemment le nom d’un ou de plusieurs créanciers, ou commis une fraude quelconque, le tout sans préjudice des poursuites du ministère public ; 3º dans les cas d’annulation et de résolution du concordat ; 4º si le débiteur en état de liquidation judiciaire a été condamné pour banqueroute simple ou frauduleuse […] ».

Ainsi, le législateur de la fin du xix^e siècle met en place une gradation plus précise des actes de mauvaise foi réalisés par le commerçant en cessation de paiement, et qui donnent lieu de jure à la déclaration de la faillite. Le plus grave d’entre eux est la condamnation pour le crime de banqueroute frauduleuse, immédiatement suivie par le délit de banqueroute simple. Les autres cas - tels que contracter une dette envers un tiers, dissimuler une partie de l’actif ou du passif ou faire échouer le concordat - ne sont pas constitutifs d’une qualification pénale ; ils conduisent néanmoins à sanctionner indirectement le commerçant de mauvaise foi en lui refusant le régime de faveur de la liquidation judiciaire. Dès lors, à partir mais au-delà de la loi pénale, une nouvelle échelle de sanctions est mise en place, plus rigoureuse et étendue que celle qui prévalait jusqu’alors. Le législateur distingue clairement l’escroc à grande échelle, passible d’une condamnation pénale et civile, du professionnel mauvais en affaires, qui répondra de son manque de diligence et de ses actes de mauvaise foi devant les tribunaux civils. À côté, se détache une dernière catégorie, le commerçant de bonne foi, qui échappe aux rigueurs tant de la loi civile que de la loi pénale.

Cette première modification instituée par la loi du 4 mars 1889 ouvre au moins deux observations. D’abord, la propriété prend de nouvelles formes. Contrairement à ce qui avait lieu au début du siècle, le leitmotiv de protection de la propriété s’est déplacé de la préservation des immeubles à la sauvegarde du capital. La loi apparaît ainsi comme le témoin des évolutions de la conception propriétaire au cours du siècle : l’obsession propriétaire ne disparaît pas mais s’étend à un nouvel objet. Ensuite, les qualifications du droit pénal apparaissent comme un pivot pour déterminer la sanction applicable au commerçant malhonnête. Ce dernier peut tomber sous le coup d’une condamnation pénale si ses actes présentent un caractère intentionnel et malveillant, ou seulement civile s’il a simplement agi de mauvaise foi. Au cours du siècle, s’adaptant au développement de l’industrie et de la société, l’image du criminel se transforme et la répression, soutenue par les professionnels, s’étend vers la punition de l’escroc en col blanc. Le droit pénal apparaît ainsi comme un outil, parmi d’autres, au service de la régulation du milieu des affaires.

Le second volet sur lequel la loi du 4 mars 1889 est venue apporter des améliorations concerne la question des incapacités - notamment l’incapacité électorale - qui pèsent sur le failli et donc, par ricochet, sur le banqueroutier suspecté. Sous l’empire de la loi de 1838 la réhabilitation des faillis condamnés étaient extrêmement rigoureuse. La loi de 1889 tend à la faciliter, en particulier pour le failli simple. Ce climat plus indulgent favorable à l’absolution du commerçant bénéficie également au banqueroutier. Ce laxisme, à l’avantage de l’escroc, a fait l’objet de débats devant le Sénat, lors de l’adoption de la loi. Certains sénateurs, à l’instar d’Agénor Bardoux, ont proposé de modifier la rédaction du Code de commerce pour interdire, par principe, la réhabilitation commerciale des banqueroutiers frauduleux et plus largement des « personnes condamnées pour vol, escroquerie et abus de confiance »⁴⁶. Le Sénat, considérant que l’amendement ne concordait pas avec l’esprit de la nouvelle législation et se rangeant à l’avis du garde des Sceaux, s’est refusé à ajouter cette disposition.

En dépit, des tempéraments instaurés par la loi de 1889, certains commentateurs donnent à penser que la perception par l’opinion du banqueroutier frauduleux demeure sévère. L’un d’eux se demande « s’il n’y aurait pas quelque chose de vraiment exorbitant et intolérable à voir un banqueroutier frauduleux, si réhabilité qu’il soit, siéger dans un tribunal ou dans une chambre de commerce » (^{Duvergier, 1889}, p. 66, note 1). Par ces mots, il laisse sous-entendre l’intransigeance du milieu des affaires à l’égard du banqueroutier frauduleux, qui a perdu la confiance de ses pairs. Le pragmatisme, fondateur de la législation commerciale, semble ici prendre le dessus et le législateur renonce à moraliser le capital, en dépit des doutes émis par la doctrine voire la communauté commerçante.