1.1. EJEMPLOS DE LOS DAÑOS PUNITIVOS EN LAS LEGISLACIONES DEL COMMON LAW.

Es relativamente sencillo encontrar ejemplos en forma de sentencias impuestas en ordenamientos donde los daños punitivos se presentan sin cautelas, de las cuales haré un repaso de las más importantes comenzando por la que se presenta como la primera de ellas dentro del sistema del common law moderno, en la cual se imponen daños punitivos puros. Es necesario, para comenzar, trasladarse a Inglaterra del siglo XVIII, el año 1763 fue en el que se produjo la primera imposición de los conocidos por aquel entonces como “exemplary damages”, condenando en 1.000 libras de entonces al Gobierno, de las cuales una mínima parte componían los daños compensatorios. Dicha indemnización se impuso por el tratamiento opresivo contra un político (John Wilkes) disidente, en el caso llamado “Wilkes v. Wood”. En este caso, los tribunales ingleses entendieron que “entrar ilegalmente en la casa de una persona en virtud de una autorización general y sin el nombre del afectado con el fin de procurarse evidencias para la investigación (en este caso unos documentos donde se encontraban las críticas realizadas por el político demandante al Gobierno) es actuar peor que la Inquisición Española; ningún inglés, quisiera vivir ni una sola hora bajo una ley que lo permitiera”¹⁴. Desde ese momento los jueces usaron este tipo de indemnización que comenzó llamándose exemplary damages y que desembocó en lo que hoy se conoce como daños punitivos, de categoría pura.

Saltando en el tiempo a una sentencia relevante no por ser la primera, sino por su repercusión mediática debido a ser una de las condenas con un mayor importe en concepto de daños punitivos, hay que situarse en los Estados Unidos de los años noventa, concretamente al año 1994, en el que se produjo la sentencia conocida como el caso McDonals: la demandante, una mujer de 70 años, pidió una taza de café de 49 centavos en la ventanilla para conductores de un restaurante McDonals, colocó la taza de café entre sus rodillas, y cuando levantó la tapa se derramó el café en el pantalón de chándal que llevaba. Se abrasaron sus muslos y las ingles. La víctima fue llevada al hospital donde se determinó que había sufrido heridas de tercer grado en el 6% de la piel y quemaduras de menor importancia en un 16% del cuerpo.

La señora demandó a McDonals invocando una grave negligencia con una venta peligrosa del café. El jurado, aplicando el principio de la “comparative negligence” declaró que un 80% de la culpa era de McDonals y el 20% de la señora, concediendo a la actora 200.000 dólares de daños compensatorios y además la suma de 2,7 millones de dólares en concepto de daños punitivos. El juez redujo la condena a 640.000 dólares, pero a pesar de la reducción en última instancia de la condena en daños punitivos, es uno de los ejemplos donde se aprecia una proporción más desmesurada entre estos y los daños compensatorios.

2.1. ¿DAÑOS PUNITIVOS EN EL CIVIL LAW? TIPOS DE DAÑOS PUNITIVOS

El título del presente apartado no busca confundir al lector, a pesar de que a priori pueda resultar chocante que se mantenga la presencia de la institución de los daños punitivos dentro del civil law. En efecto, tal y como se ha tenido oportunidad de mencionar en el apartado anterior, lo daños punitivos son una fórmula ajena, según totalidad de la doctrina y jurisprudencia, a la tradición jurídica del continente europeo, marcada por una concepción indemnizatoria que principalmente busca que el infractor repare el daño causado al damnificado, abonando su importe, pero nunca que le entregue una cantidad superior al mismo. La consideración categórica de que los daños punitivos son una figura ajena a nuestro ordenamiento es difícilmente sostenible en la práctica, puesto que, si se examina en detalle las regulaciones de los países de nuestro entorno, incluida la nuestra, se pueden llegar a encontrar disposiciones legales que comparten ciertas características con los daños punitivos, aunque de una forma muy limitada.

En conclusión, el hecho que se ha expuesto en el párrafo inmediatamente anterior, lleva a preguntarse si los ejemplos que seguidamente se muestran bien pueden ser clasificados dentro de la figura de los daños punitivos, poniendo en duda las opiniones de la doctrina más autorizada que sitúa a la figura fuera de la tradición jurídica del civil law, o si por el contrario hay que sostener que simplemente comparten con ellos semejanzas, pero no su raíz ni razón de ser.

En el caso de que se aceptara que los ejemplos que se mostrarán infra forman parte de la categoría de los daños punitivos, irremediablemente habría que aceptar que los mismos son una figura amplia, que admite diversas formas, entre las que destacarían los daños punitivos puros y los doble o treble damages, en definitiva, multiple damages. Los dos últimos tipos de daños, o mejor dicho, de fórmulas que sirven para calcular el valor al que asciende el daño, son formas punitivas muy limitadas, puesto que al contrario que los daños punitivos puros, que permiten al juez valorar en función de la gravedad de la conducta la cantidad a pagar por el infractor al perjudicado que en el caso concreto permita una función preventiva, los multiple damages solo permitirían elevar la cuantía del daño en una o dos veces, o incluso, en mi opinión, en un porcentaje. Dejaré a un lado, por tanto, las indemnizaciones “a forfait”¹⁷, que se basan en una valoración abstracta del daño, por ser este considerado a priori (antes de que se produzca) de alguna forma general.

2.2. EJEMPLOS EN EL DERECHO COMPARADO, SIMILARES A LA FÓRMULA INDEMNIZATORIA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 164 TRLGSS¹⁸

En este apartado se analizará de forma especial el artículo 164 TRLGSS, por su especial relevancia práctica y doctrinal en nuestro país, lo cual no quiere decir que no se traten de pasado otras fórmulas indemnizatorias con características punitivas y similares a las que utiliza el mencionado artículo, generadoras de igual controversia en la doctrina, pertenecientes a ordenamientos de nuestro entorno de tradición jurídica del civil law, con el fin de ilustrar de la posible presencia de los daños punitivos en dichos sistemas legales. Así, se han de mencionar ciertas fórmulas que llaman especialmente la atención, comenzando por el sistema indemnizatorio del ordenamiento chileno, basado, al igual que el nuestro, en la idea de la reparación¹⁹, el cual llega a regular en su código civil el principio de que nadie puede enriquecerse a costa de otro²⁰, por lo que su análisis es pertinente a efectos de estudiar la penetración de alguna variedad de fórmula de los daños punitivos en ordenamientos similares al de nuestro país.

En este sentido, se puede destacar por su semejanza con los daños punitivos en su variedad de multiple damages, el artículo 1792-18 del Código Civil referente al régimen de participación en los bienes gananciales, que establece que si uno de los cónyuges, a fin de disminuirlos, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble de aquellos o de estas. “Todo esto, con directo beneficio al patrimonio del otro cónyuge, quien finalmente verá incrementada su participación en los gananciales sin que necesariamente ello represente el daño efectivamente causado²¹“.

Otro ejemplo de un ordenamiento no muy alejado al de Chile es el de la Ley de Propiedad Intelectual ecuatoriana que contempla en su artículo 119, primer inciso, lo siguiente:

“Quien explote una obra o producción sin que se le hubiere cedido el derecho correspondiente o se le hubiere otorgado la respectiva licencia de uso, debe pagar, a título de indemnización, un recargo del cincuenta por ciento sobre la tarifa, calculada por todo el tiempo en que se haya efectuado la explotación.”

El citado ejemplo, que ha sido defendido como un verdadero daño punitivo por autores como HUGO AGUIAR LOZANO²² es muy parecido a la forma de cálculo de la indemnización que se establece en el artículo 140.2 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual española, por ser valorada en base a la tarifa, y presenta aún mayor similitud con la forma indemnizatoria del artículo 164 LGSS que se analizará seguidamente, por aplicarse un recargo sobre el valor que se toma como montante indemnizatorio (el precio de la tarifa).

Por último, se procede a examinar el ordenamiento jurídico alemán, ya que aunque contenga estipulaciones y esté basado en principios considerablemente distintos al sistema de responsabilidad civil de nuestro país, sí que resulta interesante por proximidad y por la gran cantidad de debate doctrinal que ha generado tanto sus disposiciones legales o doctrinales, como la gran cantidad de reconocimientos de sentencias extranjeras (en su mayoría norteamericanas) que han tenido de efectuar sus tribunales²³. Además, y aún mencionado lo anterior, no hay que perder de vista que “en Alemania, al igual que en el resto de los países de Derecho civil, la función principal de la indemnización es la compensación de todos los daños que haya sufrido la víctima del acto ilícito (restitutio in integrum) y, como hemos visto, solo de una forma muy secundaria y excepcional caben otras funciones (por ejemplo, los Schmerzensgeld)²⁴. SALVADOR CODERCH²⁵ argumenta que la Sociedad General de Autores alemana²⁶ puede, según jurisprudencia muy antigua, reclamar a quien ha violado los derechos de propiedad intelectual derivados de una obra musical el importe de una indemnización por la explotación indebida de derechos de autor (la remuneración percibida de haberse autorizado la explotación (Lizenzegebühr) y otro tanto, es decir, tiene una pretensión por double damages²⁷. También se llegaron a aplicar daños punitivos en el mencionado ordenamiento en un caso mediático conocido como “Carolina de Mónaco”, sentencia de 15.11.1994 (BGHZ 128, 1 y SS) en el que se publicó una entrevista falsa. El Tribunal Supremo alemán estableció la indemnización por lesión del derecho general de la personalidad debía tener en cuenta no solo los aspectos de la compensación y satisfacción de la víctima sino también los de prevención y, por lo tanto, podían superar la estimación del daño causado, como de hecho sucedió, condenando a pagar una cantidad seis veces superior al importe indemnizatorio²⁸.

2.3. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 164 TRLGSS Y DE SU CONSIDERACIÓN COMO INDEMNIZACIÓN PUNITIVA.

Mención aparte merece la fórmula conocida como recargo de las prestaciones prevista en el artículo 164 TRLGSS, por ser la discusión acerca de su naturaleza jurídica un foco generador de continuos artículos doctrinales, y por configurar uno de los ejemplos más claros del panorama legislativo español en el que se acaba indemnizando por encima del daño (aunque no el único)²⁹. El debate ha sido principalmente debido a la difícil catalogación de su naturaleza jurídica según la configuración legal actual, para hacernos una idea de su dificultad, la doctrina ha llegado a definirla como un “monstruo legal de tres cabezas” por sus funciones sancionatorias, indemnizatorias y de prestación social al mismo tiempo³⁰.

Lo que no deja lugar a dudas es que, desde el punto de vista del sujeto infractor, la dicción literal del artículo 164 TRLPI³¹ deja claro su objetivo preventivo, al estipular que todas las prestaciones a las que tiene derecho un trabajador que sufre un accidente laboral o padece una enfermedad profesional deben (y no pueden) ser incrementadas entre un 30% y un 50% si el accidente o la enfermedad traen causa en una infracción de normas sobre seguridad e higiene en el trabajo. Este incremento corre a cargo del empresario y no es susceptible de aseguramiento.

Sobre si la figura puede ser considerada un daño punitivo hay que tener en cuenta, principalmente, las siguientes notas características:

a). - Sobre la forma de aumento del daño que utiliza el artículo 164 TRLGSS (porcentual). Que el legislador haya optado por un aumento del valor del daño en forma de porcentaje sobre el que el juzgador se puede mover, no oculta, en mi opinión, su verdadera función punitiva. Multiplicar por un porcentaje el valor del daño configura una fórmula similar a la de multiplicar por dos la cuantía del daño (double damage), la única diferencia obviamente sería que la cantidad resultante sería distinta, puesto que la multiplicación por un número primo superior a 1 es más gravosa que la aplicación de un porcentaje inferior al 100%³². Este tipo de daños punitivos limitados, y que se aplican con un porcentaje inferior al 100%, sugiero comenzar a denominarlos “percentual damages”, o daños punitivos porcentuales. Lo mencionado lleva a preguntarnos, si es relevante para la consideración de esta fórmula como daño punitivo, la cuantía de aumento del daño sobre el real valor del mismo:

b). - Sobre la proporción en la que se incrementa el valor de la indemnización. A la hora de analizar los daños punitivos, hay que hacer mención a sus límites, puesto que de ellos dependerá su consideración como daños punitivos puros (en el caso de que no tengan límite cuantitativo) o multiple o percentual damages (si por el contrario lo tienen).

A pesar de que la distinción entre los daños punitivos puros y multiple damages limitados es fruto de la doctrina³³, que la usa para catalogar con un nombre especifico la gran cantidad de ejemplos puntuales que se pueden encontrar tanto en USA como en Europa continental en los que se imponen condenas de pagos extracompensatorios a favor de los demandantes y por un importe que suele ser igual a una fracción o a un múltiplo reducido de la indemnización compensatoria, la considero de una relevancia práctica notable, puesto que clasifica los daños punitivos en función de, no solo su potencial preventivo, sino del margen que se le da al juzgador para hacer justicia en el caso concreto, en pro de la seguridad jurídica. En efecto, si se está hablando de multiple damages, el juzgador bien podrá tener la posibilidad de aplicarlos o bien tendrá la obligación de hacerlo, pero el justiciable sabrá en todo momento a la máxima indemnización civil a la que se expone, lo cual presenta también un lado negativo, consistente en que las grandes corporaciones podrían llegar a valorar los riesgos de su actuación ilícita, sopesando si les conviene erradicar la posibilidad de sanción y adecuar las actuaciones empresariales a derecho, o bien prefieren seguir arriesgándose a actuar de forma ilícita, pues de esta forma consiguen grandes beneficios, superiores a la sanción que cabría imponer condenando en base a los multiple damages. El análisis de riesgo de la conducta infractora y los daños punitivos está íntimamente ligado al análisis económico del Derecho, corriente jurídica que ha dotado de gran consistencia a la tesis defensora de los daños punitivos, por realizar un estudio estrictamente económico de los mismos. Los defensores de esta teoría, o por lo menos los que la han estudiado de cerca³⁴, mantienen que en ciertos supuestos es recomendable una condena de cuantía superior a los daños reales sufridos por el demandante, debido fundamentalmente, a: 1. - las dificultades de detección y condena de la conducta infractora, tanto pretéritas como futuras³⁵, 2. - la consecución de unos niveles óptimos de seguridad, niveles que se lograrían condenando a una gran suma de dinero, de tal forma que para el demandado en ningún momento resulte rentable la comisión del acto ilícito.

No parece que sea necesario que se tenga que llegar al doble de la cuantía indemnizatoria para que se pueda considerar una indemnización como daño punitivo, sino que bastará con que se aumente la misma de cualquier forma, o que se permita al juzgador hacerlo, aunque sea un 10 % del valor compensatorio³⁶, o lo que es lo mismo, el resultado de multiplicarlo por 1.1. Quizás, si los daños punitivos se establecieran conforme a algunas tablas en las que se valorarán los ingresos empresariales exponencialmente, se podrían conseguir ambos propósitos, algo que la jurisprudencia norteamericana no ha llegado a proponer, sino que se ha limitado a limitar su cuantía, quizás esto es debido a que los daños punitivos suelen ser impuestos en dicho ordenamiento por el tribunal del jurado no profesional.

En el caso del artículo 164 TRLGSS se produce un aumento de la cuantía indemnizatoria en una franja que va desde un 30% a un 50%, por lo que en cuanto a su cuantía, parece lógico pensar que se puede considerar una representación de un daño punitivo en la categoría de multiple damages³⁷, o dicho con mayor rigor, percentual damages.

c). - En cuanto a la posibilidad de que se imponga a la vez que otras sanciones, tal y como sucede con el artículo 164 LGSS. La posibilidad de interponer a la vez diversas sanciones que provengan de un mismo hecho ha de resultar, cuando menos, chocante para cualquier jurista educado en ordenamientos de tradición escrita, porque contraviene el principio de origen latino non bis in idem. Por ello, cabría pensar a priori, que si el legislador habilita la posibilidad de que el recargo de las prestaciones que establece el artículo 164 LGSS se imponga a la vez que otro tipo de sanciones, no lo considera una fórmula preventiva-punitiva, sino una alejada de la idea de los daños punitivos. Digo a prori, porque un estudio más a fondo de los daños punitivos desvela que el razonamiento anteriormente descrito no sería válido, porque en los ordenamientos en los que los datos punitivos son típicos se aplican de la misma forma, es decir, con independencia de que se puedan imponer otro tipo de sanciones en el orden penal o administrativo. Esto traería la consecuencia lógica de que en ordenamientos como en el norteamericano, no existe un principio similar al non bis in idem, lo cual lamentablemente una vez más tampoco se puede sostener, puesto que el principio de no ser sancionado doblemente por un mismo hecho viene recogido en la Quinta Enmienda de la Constitución Americana. Sin embargo, y a pesar de que venga recogido el mencionado principio, se permite que se apliquen los punitive damages a la vez que otras sanciones porque la jurisprudencia (fuente del derecho en dicho ordenamiento a diferencia del nuestro) sostiene que el cometido de los daños punitivos es el de compensar un ilícito privado, mientras que el Derecho Penal tutela uno público, es decir, que aquellos juegan en una esfera de relaciones entre particulares, que es bien diferente a la de Estado entendido como colectividad³⁸.

Como conclusión para este apartado, cabe decir que es cierto que la figura del recargo de las prestaciones se pueda aplicar a la vez que otra sanción, característica que es igual a la de los punitive damages, sin embargo, sostener que la fórmula del recargo se ha inspirado en dicha característica de los daños punitivos, sería algo atrevido, puesto que no hay ningún dato que lo sustente. La teoría más indicada es que el legislador, temeroso de aceptar que se trata de un verdadero daño punitivo, pero a la vez sin rechazar su gran utilidad práctica para prevenir ilícitos en sectores del ordenamiento especialmente sensibles, lo considera una verdadera indemnización, pasando por alto los principios más básicos de reparación integral del daño que impone nuestro Código Civil. Por todo ello, se puede resumir que el hecho de que la figura del recargo se pueda aplicar en concurrencia con otras sanciones nos acercaría una vez más, a concluir que esta figura es un verdadero daño punitivo limitado dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

d). - Sobre el destino del montante monetario superior al daño. La persona jurídica a la que va a parar la cantidad monetaria que cumple la función preventiva por ser superior al daño causado al perjudicado, ha sido un tema controvertido por la doctrina nacional e internacional.

El ordenamiento jurídico de los Estados Unidos considera daños punitivos tanto los que van destinados totalmente a la víctima (full award) como los que deben compartirse por el Estado (split award) incluso los que no se destinan al bolsillo del perjudicado, sino directamente al Estado (zero award)³⁹. En el mismo sentido ha legislado Argentina, país cuyo ordenamiento se ha planteado en diversas ocasiones la introducción de los daños punitivos, llegándose a establecer dicha fórmula en diversos proyectos de Código Civil⁴⁰, y no sin arduos debates sobre la necesidad de su incorporación, se acabaron introduciendo a través de la Ley de Defensa del Consumidor⁴¹, destinando finalmente el importe de la sanción al perjudicado, a pesar de que, según parte de la doctrina, esto iría en contra del principio de enriquecimiento sin causa y además desaprovecharía la oportunidad de beneficiar a fines sociales⁴², que en mi opinión y como idea novedosa sobre este tema, podría ir destinado a sectores sociales perjudicados en el lícito en cuestión, o que tengan por fin favorecer sus intereses⁴³.

e) sobre la discrecionalidad u obligatoriedad en torno a su aplicación. Un hecho relevante, al que quizás la doctrina no ha dado la importancia que se merece, es que influya en la catalogación como daño punitivo el hecho de que el juzgador tenga, por imperativo legal, la obligación de imponerlo. En principio, tanto si se permite al juez que lo aplique cuando encuentra unas condiciones especialmente reprobables en la conducta del infractor, como si por el contrario se le obliga para que lo aplique en todo caso, en ambos casos estaríamos ante un daño punitivo, siempre y cuando se acabe indemnizando por encima del valor que se calcula para reparar o compensar el daño. Hay que recordar que el artículo 164 TRLGSS obliga al juzgador a imponer la fórmula del recargo de las prestaciones, aún cuando el trabajador hubiere actuado con cierta imprudencia, tal y como se expone en la STS de 22.07.2010⁴⁴. Sin embargo, quizás si el artículo 164 TRLGSS hubiera permitido al juzgador la posibilidad de aplicar el aumento del 30% al 50% solo para casos excepcionales en los que se hubiera producido una acción ilícita especialmente reprobable, la discusión sobre si representa un daño punitivo se tornaría con mayor habitualidad hacia la respuesta positiva, debido, entre otras cosas, a que la gran mayoría de los daños punitivos entran dentro de la discrecionalidad del juez o del jurado⁴⁵.

Una vez más, parece que cuando se trata de fórmulas como la del artículo 164 TRLGSS, en la que se establece una cantidad a imponer obligatoriamente por encima del daño, el desconocimiento de la institución hace que se piense que no se está ante un daño punitivo, a pesar de que sigue el mismo patrón que otras alejadas de toda duda sobre su naturaleza punitiva como los multiples damages⁴⁶.

El artículo 164 TRLGSS establece la obligación de condenar por encima del daño para los supuestos en dicha norma señalados, pero con una peculiar característica, puesto que en atención a la conducta del infractor, el juez tiene la posibilidad de baremar la indemnización entre el 30% y el 50% de los daños compensatorios, lo cual indica que parece que el legislador parte de que toda conducta incumplidora es deleznable, y busca que se enmiende mediante la punición, dejando al juzgador un pequeño margen (subjetivo) de catalogación y valoración individual en función del caso concreto, al estilo de los daños punitivos originales.

f). - Sobre el origen de los daños punitivos. Por último, cabe mencionar que los daños punitivos pueden ser, según su fuente u origen, judiciales, arbitrales o legislativos, con independencia del órgano que los tenga que imponer⁴⁷. Por tanto, sería indiferente que los impusiera en primera instancia, como ocurre en el artículo 164 TRLPI, un órgano administrativo como es el Instituto Nacional de la Seguridad Social, puesto que su origen sería legislativo.