A. - IDEAS GENERALES

Los Tratados internacionales, válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del Ordenamiento interno, según el artículo 96 de la Constitución Española.

En lo que se refiere a la derogación y denuncia de los Tratados, dicho sea en términos generales, las disposiciones de dichos Tratados solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho internacional (véase Convenio de Viena sobre los Tratados). Dicho sea a modo de síntesis, para la denuncia de los Tratados y Convenios Internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación (esta aprobación está regulada en el artículo 94 de la CE).

En una primera aproximación y de acuerdo con los artículos 16, 76 y 77 del Convenio de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, el país depositario de un Tratado es el designado para recibir todas las notificaciones y documentos relacionados con el Tratado, custodiar el texto original, comprobar que se han cumplido todas sus formalidades, registrar el Tratado, notificar a las partes de todos los actos que les puedan interesar y recibir las firmas y demás notificaciones relativas al Tratado por parte de los Estados que deseen formar parte del mismo en el futuro.

España es depositaria de Tratados internacionales de diversas materias, así en materia de extradición (existe acuerdo entre los Estados miembros de las Comunidades Europeas relativo a la simplificación y modernización de las formas de transmisión de las solicitudes de extradición, San Sebastián, 26 de Mayo de 1989); es depositaria también de varios Convenios en materia de organización mundial de Turismo (OMT), lengua española (Convenio Multilateral sobre asociación de academias de la lengua española).

Tras estas ideas generales, avanzamos ya que la materia objeto de reflexión, se encuentra enunciada en el Título VI de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que lleva como rúbrica “De la declaración sobre la constitucionalidad de los Tratados internacionales”, la cual se regula en el artículo 78 de la referida Ley Orgánica, en la que el precepto citado materializa la previsión del art.95.2 de la CE, el cual establece que el Gobierno o cualquiera de las Cámaras pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no contradicción entre un Tratado Internacional y la Constitución².

Como manifiestan algunos autores³, desde el punto de vista de la justicia constitucional, “la mayor parte de los sistemas comparados, han instaurado armónicamente modelos de control preventivo de los Tratados internacionales, con la finalidad de evitar las consecuencias derivadas del incumplimiento de las normas convencionales sobre Tratados internacionales”.

Ello explica que “en la mayor parte de los sistemas comparados, los Tratados se sujeten a un control preventivo especialmente intenso, aplicando los mismos sistemas de control establecidos para las leyes procedentes de órganos con competencia limitada, examinando su sujeción al denominado bloque de constitucionalidad (así, en el sistema francés, la constitucionalidad del Tratado se examina a la luz del denominado “bloc de constitutionnalité”, entre el cual se incluyen las leyes orgánicas, reglamentos parlamentarios, y leyes ordinarias. Decisión del Consejo Constitucional francés de 27 de junio de 1978)”⁴.

Según el artículo 95 de la CE, “1. La celebración de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. 2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción.”

El Gobierno ha hecho uso de esta posibilidad dos veces: 1º. - Antes de la ratificación del Tratado de la Unión Europeo. El TC, en Declaración de 1 de junio de 1992 llegó a la conclusión de que existía una contradicción que requería la reforma del artículo 13.2 de la CE; reforma que se llevó a cabo en agosto de 1992⁵.

La segunda vez que el TC fue interpelado en aplicación del citado artículo 95 de la CE fue antes de la ratificación de la fracasada Constitución europea (en realidad, Tratado por el que se establece una Constitución para Europa). En Declaración de 13 de diciembre de 2004 el Tribunal (aunque con algún voto particular), entendió, esta vez, que no había contradicción entre dicho Tratado y el Texto de la Constitución. No era pues necesaria la reforma de la Constitución para ratificar el Tratado. Y así, España, tras el Referéndum de febrero de 2005, autorizó la ratificación, aunque el NO de las consultas populares en Francia y Holanda paralizaron, luego, el proceso, retomado después por el vigente Tratado de Lisboa de 2007.

B). - APUNTES HISTÓRICOS

Establecido en la actualidad el principio de conformidad de los Tratados internacionales con la Constitución y el procedimiento a seguir en caso de duda acerca de la referida conformidad, es de justicia recordar el empeño de los primeros Tratados firmados en nuestro continente y recordar también la contribución de personalidades tan significativas como MONNET quien en su día afirmaba que el origen de las dos últimas Guerras, se encontraba en el carbón y el acero disputado por Francia y Alemania; y decía: “Si ahora que ha terminado la Guerra, cada país vuelve a competir con el vecino por los recursos, caeremos en los mismos errores. La única solución a largo plazo es una federación europea pero esta no nacerá del encuentro de buenas voluntades, sino de leyes e instituciones comunes.” ⁶. En este orden de ideas hacemos una sucinta referencia, al Tratado de la Comunidad Europea para el Carbón y el Acero (CECA) y para la energía atómica (EURATOM).

Después de la Segunda Guerra Mundial, cobró impulso un vigoroso movimiento ideológico, generado desde diversas organizaciones que postulaban la unidad europea. Como recuerda Almagro Nossete⁷ “en esta nueva filosofía política y social nacen y se desarrollan dos sistemas jurídicos europeos. Uno, el nucleado alrededor del Consejo de Europa (1.949) que componen numerosos estados de la Europa occidental, cuya obra básica la constituye el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y los órganos e instituciones que velan por su desarrollo y cumplimiento, entre estos especialmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Otro, la Europa de las Comunidades, que se inicia con el Tratado de las Comunidades del Carbón y Acero (París, 1951) y prosigue con la creación de la CEE y la CEEA (Tratados de Roma de 1957)”.

Actualmente, el derecho internacional público, incluye primordialmente Tratados internacionales y también Resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (así como proyectos de codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional aprobados por la Comisión de Derecho Internacional). Hoy son cuestiones inseparables la Constitución española, la Carta de las Naciones Unidas, formando parte de las normas que regulan el Estatuto internacional del Estado, el derecho de los tratados, la responsabilidad internacional de los Estados, y las Organizaciones internacionales, el régimen jurídico de los espacios, la protección de intereses fundamentales para la comunidad internacional, el arreglo pacífico de controversias y el control de armamentos⁸.

A. - UBICACIÓN CONSTITUCIONAL. REFERENCIA AL SISTEMA ESTADOUNIDENSE.

Establecido el principio de conformidad de los Tratados internacionales con la Constitución hay que preguntarse si y en qué medida existe un sistema de controles adecuados para verificar esta conformidad, toda vez que de no existir, o ser insuficientes tales controles, la constitucionalidad de los Tratados podría afirmarse únicamente a efectos doctrinales o dogmáticos.

En trámite de elaboración del artículo 95 de la CE, buscando una formulación más clara y ordenada, el senador Sánchez Agesta, sugirió el desdoblamiento del artículo 95 en dos números y en el trance de aceptación de su enmienda por la Comisión senatorial, está el origen próximo del artículo 95.2 de la CE⁹.

Como manifestó Remiro Brotons¹⁰, el primer rasgo que es obligado destacar de este mecanismo, es el de la naturaleza del órgano competente. “Al designar como tal al Tribunal Constitucional se ha optado por un control judicial especial, el control que se realiza es un control a priori o preventivo y, como tal, necesariamente abstracto. Este segundo rasgo estaba implícito en el artículo 95 de la CE y había sido confirmado de manera explícita por el artículo 78 de la LOTC al disponer en su apartado 1º que los requerimientos de los órganos legitimados para ello se referirán a tratados cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado aun el consentimiento del Estado”.

Otro rasgo “es el carácter facultativo de la solicitud. En este sentido, el Gobierno o las Cámaras pueden pedir el Dictamen del Tribunal Constitucional pero no están obligados a hacerlo”¹¹.

Como expuso Rodríguez-Zapata Pérez¹², “es obvio que la inspiración del art.95.2 de la CE que preside el supuesto que nos ocupa es francesa. Se ha copiado o adaptado el art.54 de la Constitución de la V República. Sin embargo, como en otros supuestos, existen precedentes en España, anteriores a la fórmula gala”.

Es interesante recordar que cuando el sistema constitucional estadounidense se encontraba en sus comienzos, el presidente Washington pidió a los jueces del Tribunal Supremo que se prestasen a emitir dictámenes en materia de tratados y derecho internacional. Las circunstancias eran graves, podían poner en peligro la neutralidad de Estados Unidos. El Presidente argumentaba que la Decisión en dichas cuestiones se apartaba tanto de las atribuciones normales del Poder Ejecutivo como para causar much embarrassment and difficulty. La posibilidad de someterlas to the opinion of the judge podría evitar grandes errores al tiempo que su autoridad en la materia podía asegurar el respecto de todas las partes interesadas¹³.

Siguiendo en todo a Rodríguez-Zapata¹⁴, en nuestro Ordenamiento las cautelas deben ser idénticas. Si el Tribunal Constitucional es un órgano jurisdiccional (aunque no incluido en la jurisdicción ordinaria), en lo no que creo que existan discrepancias serias en nuestra doctrina, el control previo sobre los Tratados, puede ser construido también como función jurisdiccional. Es obvio que para ello, puede ser necesario revisar conceptos. Baste recordar las voces de Kelsen y Calamandrei, quienes sostuvieron que nos encontramos ante un legislador negativo o que la sentencia, por su eficacia erga omnes, hiere la ley en su momento normativo y no en su momento jurisdiccional. Pero el peligro de politizar la justicia impone dar una solución unitaria a todas las funciones encomendadas a nuestro TC y, precisamente, en sentido jurisdiccional.

B. - INTRODUCCIÓN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS EN NUESTRO SISTEMA CONSTITUCIONAL

Como ya se ha apuntado, el eje central del sistema continental de justicia constitucional seguido en España es el establecimiento del control de las normas con fuerza de ley conferido a favor del TC, que es el único que puede declarar su inconstitucionalidad. Ahora bien, una de las características de este modelo es la incorporación de los órganos judiciales a la tarea de depuración del ordenamiento. Estos, no pueden declarar la inconstitucionalidad de una norma con fuerza de ley, pero sí pueden colaborar en dicha tarea instando el control del TC mediante la denominada cuestión de inconstitucionalidad (ver artículo 163 de la CE en relación con los arts. 35 a 37 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Entre tanto, el control del Tribunal Constitucional sobre las normas con fuerza de ley se lleva a cabo de distintas maneras: a). - Dictada la norma, el recurso de inconstitucionalidad por parte de los legitimados, los representantes de los ciudadanos y otras instituciones, es uno de los sistemas cardinales tendentes a cuestionar la ley. b). - La cuestión de inconstitucionalidad planteada por los Tribunales de la jurisdicción ordinaria y con la posible iniciativa no vinculante de la petición previa de los ciudadanos-litigantes constituye otro sistema, indirecto, de cuestionar la ley a través de este sistema, todo ello en el marco de un proceso.

Centrándonos ya en la materia, cuando se trata de cuestionar la constitucionalidad de los Tratados, antes de la incorporación de los mismos a nuestro Ordenamiento Jurídico, las partes legitimadas pueden solicitar al Tribunal Constitucional la Declaración para que se pronuncie sobre sí el texto del Tratado que se le presenta incurre en inconstitucionalidad.

El control previo de los tratados internacionales, como dice PÉREZ TREMPS¹⁵, “es el único mecanismo de control preventivo existente en España. Los tratados internacionales, cuyo texto esté definitivamente fijado pero a los que el Estado aún no ha prestado su consentimiento, son susceptibles del control previo (arts. 95.2 de la CE y art.78 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Dicho control previo de los tratados internacionales se justifica en buena medida por permitir compaginar la supremacía constitucional con la responsabilidad internacional del Estado, puesto que impide contraer con otros sujetos de derecho internacional, compromisos que sean contrarios a la norma fundamental”.

Hay que destacar que aunque este control preventivo tenga su lógica en el deseo de evitar (cuando aún se está a tiempo) los efectos que en el ámbito internacional pueda comportar la declaración de inconstitucionalidad de un tratado ya incorporado al ordenamiento, este control previo no excluye la posibilidad de controlar a posteriori los tratados internacionales, sean mediante recurso de inconstitucionalidad o mediante cuestión de inconstitucionalidad (así lo ha dispuesto el TC en Declaración 1/1992, F.J. 1ª). Así pues, se sigue diciendo en la referida declaración), de lo que se trata es de comprobar si existe obstáculo constitucional a la prestación de consentimiento a un tratado internacional, siendo la Decisión, eso sí, vinculante.

En dicho juicio, en todo caso, el Tribunal actúa sometido exclusivamente, a la Constitución. A este respecto el TC ha estimado que “aun cuando este procedimiento, no haya de poseer necesariamente naturaleza contenciosa, no por dicha circunstancia se ve alterada la posición del TC como intérprete supremo de la Constitución”.

Es necesario, en cualquier caso, tener presente (en cuanto a su elaboración) que además de la regulación constitucional de los tratados, ineludible es la referencia al Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados (de 23 de mayo de 1969, con entrada en vigor el 27 de junio de 1980) en el que se define el Tratado como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, y cualquiera que sea su denominación particular” (art.2.1.a del Con). Hoy se amplía dicha noción a los acuerdos suscritos entre Estados y organizaciones internacionales (Convención de 1986).

Quien asume la dirección de la política exterior es el Gobierno (art. 97), y en el marco de esta función es el encargado, en exclusiva, de negociar los Tratados, tarea asumida por los departamentos ministeriales en el ámbito de sus respectivas competencias (véase arts.11, 31, 14.1 de la Ley 25/2014)¹⁶.

Como los Tratados se deben adaptar a la Constitución, su constitucionalidad debe ser verificada por el Tribunal Constitucional (constituye esta verificación uno de los aspectos centrales más importantes de este trabajo).

El art. 96.1 de la CE dispone, ab initio, que los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España forman parte del Ordenamiento interno. Esta afirmación resulta esencial porque se opta así, claramente, por un modelo monista en el que el Derecho internacional (al menos el creado con intervención de nuestro estado) se inserta en el Derecho estatal,

Resulta así lógico que el art. 95.1 de la CE disponga que “la celebración de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la CE, exigiría la previa revisión constitucional”; dicho con palabras más sencillas “un Tratado internacional, posee una fuerza activa subordinada a la CE, por lo que no puede desconocerla”.

No obstante, el artículo 10.2 de la CE dispone que “las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas que la CE reconoce, se interpretarán de acuerdo con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. A su vez, estamos en presencia de unas normas de evidente relevancia para la concreción de nuestro marco de libertades.

Debe subrayarse que en la remisión contenida en el art.10.2 de la CE no se limita al tenor literal de la norma internacional, sino también a la interpretación que de esta hacen los órganos competentes para ello. Por eso, recalca MATIA PORTILLA¹⁷ es muy frecuente que los tribunales españoles tomen muy en cuenta no solamente la regulación que de un determinado derecho se efectúa en el Convenio Europeo de Derechos Humanos o en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sino también la jurisprudencia vertida sobre los mismos, por los Tribunales de Estrasburgo y Luxemburgo, respectivamente”.

“Es evidente no obstante, que cuando el legislador o cualquier otro poder público adopta decisiones que, en relación con uno de los derechos fundamentales o libertades que la Constitución enmarca reduce o limita el contenido que al mismo atribuyen los citados tratados o convenios, el precepto constitucional directamente infringidos será el que enuncia ese derecho o libertad, sin que a ello añada nada la violación directa del art.10.2 CE”, tal como el TC ha proclamado en numerosas sentencias¹⁸.

C). - EL REQUERIMIENTO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. REGULACIÓN PROCEDIMENTAL.

En este contexto y con estos parámetros el TC es requerido, por lo que conviene tratar del objeto del requerimiento, y del procedimiento que se sigue.

Mediante este requerimiento el Tribunal, como intérprete supremo de la Constitución es llamado a pronunciarse sobre la posible contradicción entre esta y un Tratado, cuyo texto ya definitivamente fijado, no haya recibido el consentimiento del Estado (art.78 de la LOTC)¹⁹.

Los órganos legitimados para formular dicho requerimiento son el Congreso de los Diputados, el Senado y el Gobierno. En los dos casos en los que hasta la fecha, ha tenido lugar el “requerimiento o petición”, este ha sido planteado por el Gobierno; la decisión de iniciar el procedimiento de consulta (ex art. 95.2 de la CE) se adoptó por acuerdo del Consejo de Ministros.

El escrito de requerimiento, contiene los siguientes puntos, que constituyen lo que podríamos denominar la estructura del escrito:

El procedimiento se llama pues, procedimiento de consulta. Mientras que lo que se podría denominar demanda se llama requerimiento. Las que denominaríamos “alegaciones” de los órganos emplazados, se denominan opiniones”.

Y, finalmente, el Tribunal Constitucional en vez de sentencia dicta una Declaración.

Una vez recibido el Requerimiento el TC emplazará al solicitante y a los restantes órganos legitimados a fin de que expresen sus opiniones sobre la cuestión (vendrían a ser unas alegaciones o, en términos procesales-civilísticos, una contestación a la demanda).

El Tribunal Constitucional traslada a los órganos legítimamente implicados y, en su caso, a otras personas físicas y jurídicas claramente interesadas, o a otros órganos del Estado o de las Comunidades Autónomas, para que puedan formular “aclaraciones, ampliaciones o precisiones”, que estimen convenientes²⁰.

En este orden de ideas, hay que recordar, en un plano procesal general, que la cosa juzgada, en sentido material, irradia su eficacia fuera del proceso y excluye la posibilidad de un nuevo proceso sobre la misma cuestión.

Razones ligadas a la naturaleza del acto normativo que afecta a una multiplicidad de posibles sujetos, aconsejan “que las sentencias dictadas sobre inconstitucionalidad de normas tengan efectos generales”, tal como manifiesta Almagro Nossete²¹.

Refiriéndonos a la cuestión de los Tratados internacionales, lo que el TC debe examinar, es el texto definitivamente establecido por las altas partes contratantes antes de la prestación del consentimiento. No se pueden someter al mismo borradores, anteproyectos o propuestas previas, sino el texto último pendiente solo del requisito del consentimiento. Así pues, ALMAGRO, acota la cuestión aclarando que “el pronunciamiento del TC debe versar exclusivamente sobre la existencia o inexistencia de contradicciones entre las estipulaciones del Tratado previsto y los preceptos constitucionales”.

D. - EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Llegando ya a la Declaración del TC y a los efectos de la misma, estos, como sostiene ALMAGRO, son vinculantes²². Este carácter vinculante, se impone incuestionablemente, toda vez que una vez sometida la consulta, no tendría sentido que se prescindiera de la respuesta, máxime si se tiene en cuenta que es esta la única forma que tiene el TC de controlar directamente los Tratados internacionales²³.

Como antes apuntábamos, la cosa juzgada en el proceso constitucional, debe contemplarse desde su específica Ley Orgánica reguladora del procedimiento, aunque la cosa juzgada sea una institución garantista de carácter general. Sin embargo, la distinta óptica de las exigencias constitucionales es imprescindible, y deducible a través de numerosos artículos, que mantienen el proceso constitucional, sobre unos márgenes más abiertos y en todo caso, proclives al logro de la función que tiene asignada el máximo intérprete de la Constitución²⁴.

En ningún caso podemos olvidar que sean cuales fueren los Tratados que nos vinculen, los Derechos fundamentales y las libertades que la Constitución reconoce, encuentran una superprotección, cuando en el art.10.2 de la Carta Magna, se prescribe que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”²⁵.

En el párrafo primero del referido artículo 10 de la CE, se afirma que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamentos del orden político y de la paz social”.

Según se declara en la STC de 7 de mayo de 2012, Sentencia n. 92/2012, el precepto al que nos referimos, como puede observarse con su mera lectura, atribuye un carácter fundante a los derechos fundamentales, por lo que habrá de ser el Derecho fundamental la clave lógica de la interpretación de la ley. En otros términos, debe ser el Derecho fundamental el prius lógico para la interpretación de la ley y no la interpretación de esta el elemento definitorio del derecho fundamental.

Refiriéndonos a la institución últimamente tratada de la cosa juzgada, la misma, según la STC de 6 de junio de 2011, Sentencia n. 89/2011, “la autoridad de la cosa juzgada, que, en lo que ahora importa implica la vinculación del órgano jurisdiccional a sus propias decisiones, resulta esencial para que la institución procesal, en la medida en que obedece a las exigencias del principio de seguridad jurídica (art.9.3 de la CE), pueda cumplir la relevante función que le corresponde para el mantenimiento de la paz social (art.10.1 de la CE)”. Y según se dijo ya, en la STC de 14 de julio de 1981, Sentencia n. 25/1981, “los derechos fundamentales son derechos subjetivos, pero son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional”.

En lo que se refiere al apartado segundo del citado artículo 10 de la CE, el TC ha manifestado que conviene recordar que conforme a reiterada doctrina del TC “el único parámetro de control aplicable en los diversos procesos constitucionales es la Constitución, siendo los textos y acuerdos internacionales citados en el art.10.2 de la CE una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de tales derechos fundamentales” (STC de 26 de octubre de 2010, Sentencia n. 80/2010).

Y según la STC de 1 de febrero de 2016, Sentencia n. 11/2016, “en determinadas materias en las que no existían precedentes de sentencias constitucionales sobre casos análogos, el TC, con la expresa invocación del apartado segundo del art.10 e la CE, ha acudido a las Resoluciones del TEDH que han resuelto asuntos similares.”

A título de ejemplo, en relación al mandato del art.10.2 de la CE, así como el art.3.1. de la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de Derechos del Niño, se han abordado determinados supuestos de derecho de extranjería (la existencia de hijos menores de edad, en relación con la valoración del arraigo a los efectos de la obtención de una autorización de residencia, STC de 07 de abril de 2014, Sentencia n. 46/2014.) El tenor del artículo 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europa, que prohíbe expresamente toda discriminación por razón de la edad, llevó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea a reafirmar el carácter de principio general del Derecho de la Unión que alcanza esta concreta prohibición de discriminación, Sentencia de la Gran Sala de 18 de enero de 2010, Asunto C.555/07, lo que dio lugar a que el TC, con fundamento en el artículo 10.2 de la CE elabore su doctrina a la edad como factor de discriminación²⁶.

Para poder aprobar un Tratado y/o adherirse al mismo por parte del Estado español y para que se cumpla lo dispuesto en el artículo 96 de la Constitución Española acerca de que los tratados, una vez aprobados y publicados en el BOE forman parte del Ordenamiento Jurídico, es necesario plantear la cuestión de la vinculabilidad de estos tratados, desde una doble perspectiva: a). En una de ellas nos referiremos a los supuestos en los que, ante la duda, acerca de la adaptación del Tratado o parte de él a la Constitución, se recabe del Tribunal Constitucional (con carácter previo a la aprobación de dicho Tratado), una Declaración tendente a que el TC declare si existe o no esta contradicción con la Constitución. Desde esta perspectiva, deben analizarse las cautelas y el procedimiento que el artículo 95.2 de la CE prevé que tenga lugar hasta que el TC se pronuncie sobre la constitucionalidad de lo que se le somete a consideración, o sea del Tratado o parte de él, procedimiento que se lleva a cabo con la correspondiente contradicción de las partes legitimadas y con la fijación del objeto sobre el que debe pronunciarse el TC en la mencionada Declaración²⁷. Y b), la segunda cuestión que abordaremos versará acerca de la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de los Tratados (mediante los procedimientos de inconstitucionalidad) una vez que formen parte del Ordenamiento Jurídico.

Así pues, conviene realizar una valoración sistemática de los dos párrafos que integran el contenido del artículo 95 de la Constitución Española y su referencia a la participación de las Cortes Generales, en sintonía con el establecimiento de ciertos controles jurídicos tendentes a hacer más democrática la política exterior y asegurar la adecuación a la Constitución del derecho internacional que vincula a España. Este control previo lo garantiza el párrafo segundo del citado artículo cuando se refiere a que el Gobierno o cualquiera de las Cámaras (según cual sea el proceso habilitador), puede requerir al Tribunal Constitucional para que “declare” si existe o no esta contradicción.

Este control previo, veremos si convive con el control posterior de los Tratados internacionales, bien a través de la interposición de un recurso de inconstitucionalidad o bien del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad (en suma, a través de los procesos de inconstitucionalidad).

El Tribunal Constitucional en su DECLARACIÓN de 1992, expuso que “la supremacía de la Constitución queda en todo caso asegurada por la posibilidad de impugnar (arts.27.2, 31 y 32.1 de la LOTC) o cuestionar (art.35 LOTC) la constitucionalidad de los Tratados, una vez que formen parte del Ordenamiento interno (art.96.1 de la CE)” (F.J. 1 de la referida Declaración de 1.992).

Con motivo de la referida Declaración, el TC se pronunció sobre la naturaleza jurídica de este procedimiento destacando que lo que emitía era una Decisión, no una mera opinión, ni tan siquiera un dictamen. Afirmando en el F.J. n. 1 que “lo que de nosotros puede solicitarse es una Declaración no un dictamen; una decisión no una mera opinión fundada en derecho. Este Tribunal no deja de serlo para transformarse, ocasionalmente, por obra del requerimiento en cuerpo consultivo; por ello, y aun cuando este procedimiento no haya de poseer necesariamente naturaleza contenciosa, no por dicha circunstancia se ve alterada la posición del Tribunal como intérprete supremo de la Constitución. Al igual que en cualquiera otro cauce, el Tribunal actúa aquí como el órgano jurisdiccional que es y su declaración, por tanto, no puede sino basarse en argumentaciones jurídico-constitucionales, hayan sido estas sugeridas o no por el órgano solicitante o por los demás que están legitimados”.

Si hemos hecho referencia a la Declaración de 1992, podemos anticipar que no ha sido distinto el tenor de su Declaración 1/2004, en la que después de recoger las consideraciones hechas sobre la naturaleza y sentido del procedimiento previsto del art.95.2 de la CE, el Tribunal se refiere al recurso previo como “un procedimiento de naturaleza estrictamente jurisdiccional”.

En ambas Declaraciones se completa la finalidad del control que al Tribunal Constitucional confiere la Constitución en el artículo 95:

En la primera de las Declaraciones citadas, se alude a tales atribuciones en los siguientes términos: “mediante la vía prevista en su artículo 95.2, la Norma fundamental atribuye al TC la doble tarea de preservar la Constitución, y de garantizar el tiempo, la seguridad y estabilidad de los compromisos a contraer por España en el orden internacional”.

En la DECLARACIÓN de 2004, se refirió a esta segunda tarea desde una nueva perspectiva, “la salvaguardia de la responsabilidad internacional del Estado”, F.J. 1º.

Mediante estas Declaraciones, el TC, reflexiona sobre la naturaleza de este procedimiento. Como refiere GONZÁLEZ RIVAS²⁸, “la Declaración sobre la constitucionalidad de los Tratados internacionales es un procedimiento no contencioso que, sin embargo, concluye con un procedimiento vinculante sobre la adecuación o no del Tratado a la Constitución. La singularidad del procedimiento se advierte en la propia terminología de los preceptos que lo regula. Así como, el art.95.2 de la Constitución se refiere a los órganos legitimados para requerir al Tribunal Constitucional, el cual por otra parte, declarará si existe o no esa contradicción. Con mayor claridad aun, el art.78 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se refiere al requerimiento (en vez de la demanda) a las opiniones de los órganos emplazados (en vez de alegaciones) y la Declaración del Tribunal (en vez de Sentencia)”.

Entendemos pues, a través de esta exposición que deduce el autor que nos encontramos ante un proceso jurisdiccional, toda vez que emplea el término requerimiento en vez de demanda, opiniones de los órganos emplazados, en vez de alegaciones; y Declaración en vez de sentencia.