2.1 Conceitos Doutrinários e Definições Legais

Em tema de responsabilidade civil, a regra geral é a da prevalência da teoria subjetiva, podendo, em relação a determinados assuntos e disposição legal, essa responsabilidade ser de ordem objetiva, ou seja, independente da demonstração de culpa ou dolo. Esta tem sido a tendência em matéria ambiental, a qual foi recebida pelo Código Civil brasileiro, no que tange à obrigação de indenizar:

Art. 927. Aquele que por ato ilícito (186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo (...).

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para o direito de outrem.

Da leitura do art. 927 CCB, observa-se que a responsabilidade objetiva se aplica além dos casos descritos no caput, também no seu parágrafo único, isto é, “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Não se pretende aqui, aprofundar a forma clássica de responsabilidade civil com base na teoria do dano decorrente da culpa, o que normalmente levaria a uma sanção penal, administrativa ou civil. Mas isto não implica dizer que em termos ambientais também não se possa aplicar esta tríplice sanção, nos termos já garantidos no art. 225 § 3º da Constituição Federal, pois uma responsabilidade não exclui a incidência de outra, inclusive pode incidir sobre a pessoa jurídica, como estabeleceu o constituinte no dispositivo apontado, sendo que, na esfera ambiental juridiscizou-se a teoria do risco, incidindo a responsabilidade objetiva, in verbis:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

O objetivo deste estudo é fazer uma abordagem genérica sobre a responsabilidade civil por dano ambiental, posto que o fim desejado abrir espaço para reflexão/discussão mais detalhada sobre reparação do dano moral ambiental, timidamente abordado nas decisões judiciais. A tese do não acolhimento da “dor”(ser sofriente) individual em matéria ambiental foi muito utilizada por aqueles que eram contra a indenização por dano moral ambiental, utilizavam-se de acórdão STJ⁵ - de orientação civilista com forte carga das ideologias economicistas, que exigem a individualização do ofendido para caracterizar o dano moral.

Todavia, o ordenamento jurídico requer uma interpretação sistemática, onde se é levado a considerar as disposições constitucionais referentes ao dever ético a ser deixado para as futuras gerações, bem como novas reflexões sobre função social da propriedade, o poder de polícia ambiental e à prevalência do interesse público sobre o privado, porquanto que em matéria ambiental, a tradição civilista deve se curvar⁶.

É de destacar-se estudo doutrinário inovador pelo Min. José Augusto DELGADO⁷, e uma corajosa e decisão judicial proferida na ação civil pública referente à aplicação do dano ambiental coletivo, proferida pela Des. R. T. de Azevedo⁸, que condenou o réu ao plantio de 2.800 mudas, ao desfazimento da obra irregular, e ao pagamento de 200 salários mínimos a título de danos morais ambientais. A condenação imposta foi com o objetivo de restituir o meio ambiente ao estado anterior, mas também abre caminho para o reconhecimento da reparação do dano moral ambiental. Inegável avanço na aplicação desta espécie pouco reconhecida: o prejuízo ambiental.

A inovação consiste na imprescritibilidade para exercer a pretensão de reparação civil decorrente dos danos, podendo estes serem reclamados “perpetuamente” ao Poder Judiciário, podendo, inclusive afetar os descendentes dos responsáveis pelo ato poluidor ou danoso.

2.2 Danos Ambientais e Legislação Correlata

Os danos causados ao meio ambiente poderão ser individuais ou coletivos, morais ou patrimoniais, bastando o nexo causal entre a atividade do agente e o dano dela decorrido, para que haja a obrigação de repará-lo; não é mais necessário provar o ato ilícito, pois “in dubio pro nature”, esta foi a principal mudança ocorrida em termos práticos a partir da adoção da teoria da responsabilidade objetiva, a inversão do ônus da prova está à cargo do degradador, ou daquele que se utilize, de modo inadequado, dos recursos da natureza.

Em tese, o legislador brasileiro vem se preocupando cada vez mais com a proteção dos bens ambientais, com as formas de melhor protegê-los; e em especial, com as formas de reparar danos a ele causados, contudo pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro há a obrigação de indenizar independente do elemento da culpa. O Min. Herman Benjamim reitera que que“a responsabilidade civil ambiental deve ser compreendida da forma mais ampla possível, de modo que a condenação a recuperar a área prejudicada não exclua o dever de indenizar”, trazendo a colação o que determina do artigo 1º da Lei 7.347/1985 que prevê expressamente a viabilidade da condenação em danos morais nas ações civis públicas, e que Haveria contrassenso jurídico na admissão de ressarcimento por lesão a dano moral individual sem que se pudesse dar à coletividade o mesmo tratamento; afinal, se a honra de cada um dos indivíduos deste mesmo grupo é afetada, os danos são passíveis de indenização”.

A primeira lei brasileira a acolher a teoria da responsabilidade objetiva em matéria ambiental foi a de nº 6453/77, que tratava dos danos nucleares e dizia respeito à vítima de uma maneira individualizada. Todavia, com o advento da Lei 6.938/81⁹, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, mais especificamente em seu art. 14, § 1º, observa-se que a responsabilidade objetiva foi definitivamente adotada, acolhendo e definindo duas modalidades de reparação do dano ambiental: a) o dano ambiental quanto à pessoa, e o dano ambiental quanto à espécie; e após esta, houve a Lei 7.347/85, que disciplinou a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente.

A modalidade de dano ambiental quanto à pessoa, pode ser individual ou coletivo. No dano individual quanto à pessoa, é o poluidor o titular da ação, que fica obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade; no caso, embora raro, o instrumento jurídico disponível à vítima dos danos de natureza patrimonial ou extra patrimonial tem sido a ação ordinária, mas é também cabível a ação cautelar ou o mandado de segurança individual, se os requisitos estiverem presentes.

No que tange ao mandado de segurança, faz-se um parêntesis e restrição, posto que a lei que o modificou, Lei 12.016/69, é objeto parcial de inconstitucionalidade, uma vez que o individual está totalmente à mercê do livre arbítrio do juiz.

Por dano ambiental coletivo latu sensu quanto à pessoa, entende-se a ocorrência de um prejuízo que envolveu toda a Sociedade, e essa seria o titular da ação, cabendo ao Ministério Público da União e aos Estados a legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente, sem excluir contudo, a competência de outras pessoas de direito público interno, ou de organizações da sociedade civil legalmente constituídas.

A modalidade de dano ambiental quanto à espécie, tem sido classificada na doutrina internacional, como moral ou material. No caso de haver dano moral (material), a forma de recomposição se dá através da compensação do prejuízo de parte de quem produziu o dano. É o que dispõe o § 1º do art. 225 da Constituição Federal brasileira:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (...). § 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; (...)

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; (...)

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

Para estes casos também é possível a indenização em dinheiro como forma de compensação ou de reparação indireta a quem for atingido pelo dano, inclusive para os danos morais ambientais que são mais complexos, e pouco conhecidos. Estes não estão limitados aos direitos personalíssimos ou a espécie individual ou coletiva, e está sendo objeto de aprofundamento em outro estudo.

A Constituição Federal deixa claro que os prejuízos não traduzíveis em pecúnia, aqueles subjetivos, que podem ferir a integridade da pessoa, consubstanciados no art. 5º, XXXVI, seja no aspecto de ordem moral, psicológica ou emocional; todos estes prejuízos são passíveis de serem indenizados. Os bens e valores ambientais também estão sujeitos à indenização caso sofram algum dano, tendo aqui mais uma finalidade de compensação como uma obrigação moral, do que de ressarcimentos de cunho a penas econômico, por isto chamar-se de dano moral ao meio ambiente.

Do direito comparado observa-se que há uma tendência majoritária na forma de classificação do ato lesivo, como é o caso da Convenção do Conselho da Europa - Lugano, 21/07/1993 - que tratou o dano ambiental de maneira diferente do dano tradicional, individualizável, isto é, aplicou a responsabilização objetiva por risco, circunscrita a atividades perigosas que possam causar alguma alteração prejudicial ao meio ambiente, inclusive ao meio ambiente cultural, pois este é um aspecto ou um valor ambiental que é passível, senão frequentemente lesado, o que torna a temática ainda mais interessante, posto que tem-se vários aspectos do meio ambiente cultural a levar em consideração¹⁰, especialmente aqueles variáveis do patrimônio cultural, ainda que regulados de forma caótica ou não regulados, no ordenamento jurídico brasileiro, como é o caso do patrimônio paleontológico, um estudo pitoresco sobre a omissão legislativa e a responsabilidade do Estado¹¹.

Na seqüência das normas que versam sobre a responsabilidade objetiva em matéria ambiental, o Brasil aderiu a mesma tendência internacional, como pode ser visto com o advento da Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que trata dos crimes ambientais, qual até então, estava regulamentada pelo decreto n.º 3.179/99, passa agora a ser regulada pelo decreto 6514/2008, parcialmente alterado pelo decreto 6686/2008.

Este entendimento da adoção da teoria do risco, foi introduzida no Brasil através da Lei 9.605/98 que também conferiu ao juiz a competência para aplicar penas alternativas, em acordo com o direito penal; e por conseqüência, a tipificação do crime ambiental. Esta lei contém por isto uma forte conotação social, pois interpreta o meio ambiente como um bem jurídico autônomo, ultrapassando a esfera individual e adentrando o âmbito coletivo, onde o dano coletivo passa a exigir a tipificação de um crime, gerando a pena.

Observa-se que na esfera administrativa é frequentemente aplicada a responsabilização ambiental, isto é, sempre que houver qualquer transgressão dos deveres da Administração cometidos pelos seus entes políticos, cabe sanção já prevista em várias normas. Este caráter sancionatório se fortaleceu a partir do decreto 3.179, de 21 de setembro de 1999, que regulamentou a Lei 9.605/98, e com isto fortaleceu também a Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre várias espécies de sanções passíveis de serem aplicadas pelo Poder Público, em havendo infração administrativa ambiental, e todas as normativas relacionadas com a responsabilização administrativa foram recepcionadas pelo ordenamento jurídico vigente, e ratificadas pelo Decreto n. 6686/2008¹².

O Decreto 6.514/2008¹³ define as infrações administrativas em 10 modalidades quais sejam: I - advertência; II - multa simples; III - multa diária; IV - apreensão dos animais, produtos e subprodutos da biodiversidade, inclusive fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; V - destruição ou inutilização do produto; VI - suspensão de venda e fabricação do produto; VII - embargo de obra ou atividade e suas respectivas áreas; VIII - demolição de obra; IX - suspensão parcial ou total das atividades; e X - restritiva de direitos, acrescido das alterações do decreto 6686/2008 que dispõe de modo mais completo sobre o processo administrativo federal para apuração dos danos.

Foi eliminada a reparação dos danos causados de natureza eminentemente civil, posto que esta tendência já estava prevista no art. 225, §3º, da Constituição Federal. Mas dentre as inovações, pode-se perceber que houve um maior detalhamento no que diz respeito à multa. O art. 8º estabelece que a multa terá por base a unidade, hectare, metro cúbico, quilograma, metro de carvão-mdc, estéreo, metro quadrado, dúzia, estipe, cento, milheiros ou outra medida pertinente, de acordo com o objeto jurídico lesado.

No que diz respeito aos prazos prescricionais é de cinco anos, de acordo com o art. 206 § 5, I do Código Civil, o tempo que a Administração tem para apurar a prática de infrações contra o meio ambiente, ao longo do procedimento de apuração do auto de infração também incidirá a prescrição, caso tenha sido paralisado por mais de três anos, dado que também enseja muitas discussões e prováveis demandas judiciais.

Finalmente o decreto 6.686/2008 dispõe sobre a possibilidade de redução da multa em até 90%, conforme o decreto nº 3.179/1999. Atualmente a redução é mais severa, há um desconto de no máximo 40% com a conversão da multa simples em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente.

Os requisitos impostos pelo CONAMA geralmente são cumpridos com a exceção de alguns delitos mais frequentes, por exemplo, através da lamentável pirataria de madeira, especialmente na região amazônica, que continua existindo apesar das pressões impostas pelos órgãos públicos em especial pelo IBAMA e Polícia Federal. Embora possa incidir a responsabilidade penal no caso de desmatamentos¹⁴, qualquer responsabilização em matéria ambiental, no Brasil tradicionalmente é objetiva, conforme já dispunham as Leis 6.453/77, 6.938/81 e 7.092/83, como os danos rodoviários que transportam produtos perigosos.

Quanto à Lei 7.661/88, que trata dos danos aos recursos naturais e culturais da zona costeira; ou A lei7.805/89, sobre os danos causados ao meio ambiente decorrentes de atividades mineradoras, incluindo também neste mesmo sentido a Lei 8.974/95 sobre biogenética, todas foram recepcionadas pelo art. 225 § 3º. Carta da República, e somente com o Decreto 6.686/ 2008 é que foi eliminada a reparação dos danos causados de natureza eminentemente civil¹⁵.

O tema enseja destaque, pois é no contexto da responsabilidade administrativa ambiental que se pode observar a ocorrência de muitas condutas lesivas ao meio ambiente, condutas estas que são lícitas na sua origem, quando por exemplo estão garantidas como licenças ou autorizações, o que em tese exclui a responsabilização do agente público, caso levarmos em conta a teoria tradicional civilista do dano. A inexistência de licença ambiental ou atividade em desacordo com a licença ambiental obtida, configura crime ambiental nos termos do artigo 61, da lei 9.605/98 bem como infração administrativa conforme artigo 44 do Decreto 3.179/99¹⁶, além de outros crimes e infrações decorrentes do exercício da atividade irregular.

E é esta faceta da responsabilização ambiental com base na teoria do risco ou perigo de dano, decorrente de atividade comissiva ou omissiva do poder público, que deve ser observada pelo ente lesado.

É importante considerar que também os danos ambientais decorrentes do exercício de atividade em conformidade com a licença ambiental deverão ser reparados, posto que a existência de licença ambiental e o exercício em conformidade com ela, não são excludentes de responsabilidade, exceto se provado que os danos provenham de forças alheias e que a atividade não provoque riscos de danos ambientais.

Em virtude destas considerações jurídico-doutrinárias e jurisprudenciais, é que se diz que responsabilização pelos danos cometidos ao ambiente é objetiva, resultando de infração às normas administrativas, sujeitando-se o infrator a uma sanção de natureza também administrativa, portanto exigindo somente o nexo causal e o dano, ou o risco de dano para a punibilidade.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência pátria vêm adotando a teoria do risco administrativo em detrimento do risco integral, isto porque a Constituição distingue o dano causado pelos agentes da Administração, dos danos causados por atos de terceiros, ou por fenômenos da natureza. Pode-se constatar isto quando de pesquisas feitas na doutrina e em arestos, onde o STF rejeitou expressamente a teoria do risco integral em relação ao Estado, senão vejamos:

Art. 37 § 6º da Constituição de 1988, assim dispõe, in verbis, que:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Com isto pode-se aduzir que há um favorecimento do princípio do risco criado ou risco administrativo, como o regedor da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público em detrimento do risco integral, que não admite excludentes da culpa da vítima ou de terceiros, no caso fortuito, etc.

O Estado não responderá pelos danos causados a outrem, quando seus servidores não estiverem no exercício da função, nem agindo em razão dela. Não responderá igualmente, quando o dano for exclusivo da vítima, caso fortuito, força maior, ou fato de terceiro, por não serem agentes do Estado, excluem o nexo causal¹⁷ e por isto observa-se que os aspectos submetidos à discrição do administrador sofreram redução, afirma também o autor que entre as duas hipóteses, responsabilidade por risco administrativo ou por risco integral, há diferenças.

Assim, “no risco integral, basta o nexo causal entre a conduta do agente e o dano resultante, baseando-se a responsabilidade nesta causa, não a excluindo nem o caso fortuito ou força maior, nem a culpa exclusiva da vítima ou ofendido. Enquanto que no risco administrativo, mesmo exigível o nexo causal, há excludentes da responsabilidade estatal: culpa exclusiva da vítima e caso fortuito, ou força maior”¹⁸.

O Estado sempre responderá objetivamente, tanto pelos danos ambientais diretamente provocados pelo poder público ou por seus agentes, como pelos decorrentes da omissão do poder público no cumprimento do seu poder de polícia administrativa¹⁹, como pode-se constatar frequentemente nas apelações aos tribunais, como é o caso AMS 17470 MT 2007.36.00.017470-6 Rel.: Desembargador Federal Souza PRUDENTE. Julgto: 29/08/2008, (...) com a finalidade de proteger o meio ambiente, os Estados devem aplicar amplamente o critério da precaução, conforme suas capacidades. Quando houver perigo de dano grave ou irreversível, a falta de uma certeza absoluta não deverá ser utilizada para postergar-se a adoção de medidas eficazes para prevenir a degradação ambiental. Apelação desprovida. Sentença confirmada.

E responde igualmente por aqueles danos decorrentes da responsabilidade do Estado, em delegar algum serviço público no qual se omite ou o presta de modo ineficaz. Consoante esta notória alusão, não se pode olvidar do mandamento constitucional que outorga ao Estado a competência de fiscalizar, e se este não cumpre com este comando constitucional, deverá ser responsabilizado por sua omissão.

É interessante aqui abrir um parêntesis para sublinhar o tema da responsabilidade do Estado na omissão legislativa, que embora pouco tratado na doutrina pátria, e pouco observado juridicamente após a chamada redemocratização das décadas de 80 e 90, é relevante considerá-la por trazer reflexões sobre democracia e o Estado de Direito na segunda década do século XXI.

Quando o Estado deixa de legislar por um lapso de tempo não mais razoável²⁰, ou justificável sobre matéria que deveria regular para que determinado mandamento tenha eficácia, configura-se a omissão legislativa, ex vi, quando da falta de definição jurídica a respeito de um novo bem ou valor declarado constitucionalmente. A indefinição jurídica exigível para a proteção de um novo bem pode levar à insegurança jurídica, e pode incorrer em delito, o qual nestes casos ficará à margem do poder coativo. Perpassa esta situação o caso de pirataria de alguns bens do patrimônio cultural brasileiro, como os de interesse paleontológico ainda não regulamentados por norma infraconstitucional, recepcionado pelo ordenamento da Carta de 1.934 até a de 1988, no art. 216, V.

Como todo ato administrativo, o poder de polícia, mesmo que seja discricionária, sempre esbarra em limitações impostas pela lei, como bem ensina Pataki²¹ quando à competência e à forma, aos fins e ao objeto. Deve-se observar as normas legais pertinentes à competência (o agente deve ter competência legal para a prática do ato) e à forma (deve ser o previsto em lei), novamente remetendo ao art. 37 da Constituição Federal: