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Sumário: 1. Introdução. 2. Compreendendo o que é uma startup. 2.1 Marco Legal das Startups e do Empreendedorismo Inovador. 2.2 Tipos de startups. 3. O lugar do Direito no empreendedorismo. 3.1 Quem pode ser empreendedor? 3.2 Por uma governança corporativa para as startups e o papel do investidor. 4. Considerações finais. 5. Referências.
1 Introdução
A Lei Complementar 182, de 1º de junho de 2021 que institui o marco legal das startups e do empreendedorismo inovador com uma vacatio legis de 90 (noventa) dias entrou em vigência em 01 de setembro de 2021 delimitou os princípios e as diretrizes para a atuação da administração pública no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; apresentou medidas de fomento ao ambiente de negócios e ao aumento da oferta de capital para investimento em empreendedorismo inovador e disciplinou a licitação e a contratação de soluções inovadoras pela administração pública, além da facilitação da organização societária para empresas inovadoras e da estipulação da liberdade contratual, permitindo diversos arranjos de investimento, a depender do interesse dos empreendedores e dos investidores.
O investidor que realizar o aporte de capital nas modalidades previstas pela Lei Complementar 182/2021, enquanto não tiver seu instrumento de aporte convertido em efetiva e formal participação societária, não será considerado sócio ou acionista e não responderá por qualquer dívida e obrigações da startup, inclusive em recuperação judicial e em outras disposições atinentes à desconsideração da personalidade jurídica existentes na legislação vigente (não se aplicando às hipóteses de dolo, de fraude ou de simulação com o envolvimento do investidor); também não será considerado sócio nem terá qualquer direito a gerência ou a voto na administração da startup, resguardada a possibilidade de participação nas deliberações em caráter estritamente consultivo, conforme pactuação contratual.
A Lei Complementar 182, de 1º de junho de 2021 em seu art. 2º, inc. I c/c art. 11 também promove a cooperação e a interação entre os setores público e privado, com: a) a possibilidade de criação de programas de “ambiente regulatório experimental” (o sandbox regulatório), pelo qual os órgãos ou entidades da administração pública com competência de regulação setorial podem afastar normas de sua competência para que empresas desenvolvam modelos de negócio inovadores e testem novas técnicas e tecnologias, com acompanhamento do regulador; e b) a instituição de modalidade especial de licitação que possibilita a administração pública a contratar soluções consideradas “inovadoras”, cabendo aos licitantes propor diferentes meios para atender as expectativas do ente administrativo.
A justificativa da escolha do tema é em razão de sua importância para o Direito e aos interesses sociais, na medida em que estabelece diálogo constante com o fomento ao empreendedorismo, na medida em que todos os ramos do Direito são chamados a se adaptarem ao contexto de incerteza e insegurança típicas da nova economia que exigem adaptações para empreendedorismos e desburocratização com base no Direito para startups que poderão receber investimentos de pessoas físicas ou jurídicas, além de fundos de investimento, que poderão resultar, ou não, em participação em seu capital social.
O artigo é dividido em cinco partes. A primeira parte é a introdução com destaque para a metodologia adotada no desenvolvimento da pesquisa. A segunda parte inicia com uma indagação sobre compreendendo o que é uma startup com subtópicos sobre o marco legal das startups e do empreendedorismo inovador e os tipos de startups. A terceira parte coloca em relevo o lugar do Direito no empreendedorismo com os subtópicos abordando sobre quem pode ser empreendedor e outro sobre por uma governança corporativa para as startups e o papel do investidor. Por último, a quarta parte são apresentadas as considerações sobre a temática colocada em relevo ao longo do trabalho e como quinta parte as referências.
O presente trabalho apresenta como problemática as respostas dos seguintes questionamentos: Qual a contribuição do Direito na paisagem dos negócios formados por empresas startup no Brasil? Quais aspectos necessários para a adequação da inovação ao Direito que precisam ser observados para empreender com segurança jurídica?
O método utilizado para a realização do trabalho foi descritivo-analítico com a abordagem de categorias consideradas fundamentais para o desenvolvimento do tema sobre o direito das startups, inovação e empreendedorismo no âmbito da transformação digital no contexto de uma economia global. Ainda, buscou-se fazer uma interlocução sobre quem pode ser empreendedor, da governança corporativa e do papel do investidor. Os procedimentos metodológicos utilizados na pesquisa para coleta de dados foram a pesquisa bibliográfica, a doutrinária e a documental.
O levantamento bibliográfico forneceu as bases teóricas e doutrinárias a partir de livros e textos de autores de referência, tanto nacionais como estrangeiros. Enquanto o enquadramento bibliográfico utiliza-se da fundamentação dos autores sobre um assunto, o documental articula materiais que não receberam ainda um devido tratamento analítico. A fonte primeira da pesquisa é a bibliográfica que instruiu a análise da legislação constitucional e a infraconstitucional, bem como a doutrina que informa os conceitos de ordem dogmática.
2 Compreendendo o que é uma startup
É importante ter em mente que quando se trata de uma empresa startup não está necessariamente falando de uma empresa de tecnologia ou simplesmente uma narrativa sedutora de marca que, no limite, não representa de fato uma inovação no modo de fazer negócios. Trata-se de um método de engenharia empresarial cujo objetivo é criar e explorar novas formas de valor econômico com o menor volume de investimento inicial possível e no menor espaço de tempo, de modo a maximizar consideravelmente dividendos futuros e que pode ser aplicado aos mais diversos mercados2.
Registra-se ainda que não existe um conceito formado do significado da expressão startup, a expressão, que em tradução livre, significa partida, início3. O termo startup é formado pela união das palavras start, “começar, e up, “para cima”, formando uma phrasal verb. Também utilizado, a partir da bolha da internet, como o momento de início de alguma coisa, de colocá-la em andamento. As startups têm origem no direito norte-americano, datando da segunda metade do século XX, com origem em sua utilização no Vale do Silício na Califórnia4.
Uma startup é um empreendimento realizado por determinado grupo de pessoas à procura de um modelo com grande possibilidade de lucro, que seja renovável e traga inovação5. Para Eric Ries6 uma startup é uma instituição humana projetada para criar novos produtos e serviços sob condições de extrema incerteza. O conceito de startup está vinculado à inovação, porém não se limita a isso e, dentro deste contexto, é possível identificar um grupo de pessoas à procura de um modelo de negócio, baseado em tecnologia, repetível e escalável, trabalhando em condições de extrema incerteza7.
Todavia, as startups não se restringem somente ao desenvolvimento de tecnologias, possuindo aplicabilidade em diversas áreas, como por exemplo: as FinTech (startups do ramo financeiro), HealthTech (ramo da saúde e medicina), EdTech (ramo da educação), LawTech (ramo do direito), e entre outras8.
O conceito de negócio enxuto é fundamental para entender a lógica dos modelos de negócio startup. Esse é o método que tenta eliminar ao máximo estruturas organizacionais com o objetivo tanto de encontrar novas formas de criação de valor econômico no menor espaço de tempo possível. A lógica que subjaz esse modo de pensar empresas é de uma eficácia especulativa, ou seja, de tornar esse organismo empresarial o mais eficaz possível para encontrar novas formas de criação de valor econômico9.
Nesse contexto, a diferença primordial entre uma empresa tradicional e uma startup está na forma de operação da atividade empresarial. As startups são empresas, cujo objetivo essencial é atingir um modelo de negócio escalável e repetível, operando em condições de elevada incerteza no mercado, enquanto empresas tradicionais avaliam e minimizam riscos ao trabalhar com planos de negócios pautados em produtos e mercados já conhecidos. Desse modo, há uma nítida distinção entre elas. As startups diferenciam-se das empresas tradicionais desde a fase de idealização até o modo de operacionalizar e escalonar sua abrangência10.
Em outras palavras, uma empresa startup é construída com base na lógica “construir - medir - aprender”. Um produto ou serviço hipotético é colocado em operação sem grande investimento de capital, com o objetivo de testar sua validade no mercado. Os resultados obtidos são avaliados e o projeto é continuamente aperfeiçoado até atingir o produto final. Na linguagem startup, esse processo se chama “validação”, no qual a empresa realiza a “pivotagem” até atingir um estágio de “MPV”, “mínimo produto viável”. O objetivo é levar um novo produto ou serviço ao mercado com o máximo de sofisticação conceitual no menor espaço de tempo e com o menor volume de investimento financeiro inicial possível11.
2.1 Marco Legal das Startups e do Empreendedorismo Inovador
A Lei Complementar 182, de 1º de junho de 2021 que instituiu o marco legal das startups e do empreendedorismo inovador redefinindo conceitos, alterando a Lei das Sociedades por Ações, adotando em alguns aspectos a “SA Simplificada”, modificando o sistema das publicações obrigatórias tendo como destaques: definição, facilitação de investimentos, fomento à inovação, ambiente regulatório experimental e incentivos à contratação pelo Poder Público, por meio de normas específicas de licitação12.
Dentre algumas novidades da Lei Complementar 182/2021 destacam-se, ainda: que as startups podem receber investimentos de pessoas físicas ou de pessoas jurídicas, que resultem ou não em participação no capital social da empresa, a modalidade de investimento conhecida como “anjo” poderá injetar dinheiro no capital social sem que isso implique em ser sócio ou gestor da empresa, de forma a não implicar em obrigações ou em responsabilidade por dívidas. O prazo para conversão do investimento em participação societária efetiva com recebimento de dividendos também foi ajustado; criação de um “ambiente regulatório experimental” chamado de sandbox regulatório, que tende a simplificar a burocracia, reduzir exigências e permitir o lançamento de produtos e de serviços em caráter ainda “de teste”13.
Por seu turno, o art. 4º da Lei Complementar 182/2021 trouxe uma definição jurídica no sentido de “são considerados como startups as organizações empresárias e societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados”14.
Ainda a partir da leitura do caput do art. 4º alguns conceitos são necessários para uma melhor compreensão do que seja uma startup. O primeiro deles é no sentido do que seja entendido por “organizações empresariais, nascentes ou em operação nascente”. Startup representa uma fase do negócio, e não um conceito de empresa na medida em que deve ter como objeto social “desenvolver” produtos e serviços e não simplesmente para colocar no mercado de consumo produtos já desenvolvidos.
O segundo é sobre o melhor entendimento sobre o que seja inovação. Dessa forma, quando se discorre sobre startups, diretamente liga-se a uma empresa de tecnologia, mas o fato é que nem sempre é assim. Um produto ou serviço pode ser inovador sem ter tecnologia, pois a inovação nem sempre é disruptiva ou radical que efetivamente muda tudo agregando tecnologia a um modelo de negócios existente. Em outras palavras, a inovação disruptiva do tipo ruptura muda o modelo de negócios com a mesma tecnologia ou competência disponível enquanto que a inovação disruptiva do tipo arquitetural muda ao mesmo tempo a tecnologia, a competência e o modelo de negócios. A inovação pode ainda ser incremental, sendo aquela que confere pequenas melhorias a algo que já existe15.
A inovação é o ato de criar algo novo, gerar novidade, promover uma mudança ou um aperfeiçoamento, logo, em uma startup isso pode se dar pela criação de um produto ou serviço totalmente novo, tanto quanto pelo melhoramento de um produto ou serviço já existente no mercado. Esse requisito é importante, porque deixa claro que um negócio inovador não requer necessariamente o ineditismo16.
Independentemente da classificação da inovação, deve-se endereçar que a percepção do caráter inovador tem por importância, além do viés disruptivo ao mercado usual, a alteração, ou a sua tentativa, sobre o comportamento dos consumidores e, por isso, tal percepção é diretamente atrelada ao contexto em que emerge a empresa. Por esse motivo, a inovação é percebida de formas diferentes a depender da localização geográfica, cultural ou social em que a empresa se encontra17.
A Lei Complementar 182/2021 em seu art. 4º ainda definiu os critérios objetivos de enquadramento de startup: I) com receita bruta de até R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais) no ano-calendário anterior ou de R$ 1.333.334,00 (um milhão, trezentos e trinta e três mil trezentos e trinta e quatro reais) multiplicado pelo número de meses de atividade no ano-calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses, independentemente da forma societária adotada; II) com até 10 (dez) anos de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia; e III) que atendam a um dos seguintes requisitos, no mínimo: a) declaração em seu ato constitutivo ou alterador e utilização de modelos de negócios inovadores para a geração de produtos ou serviços, nos termos do inc. IV do caput do art. 2º da Lei 10.973, de 2 de dezembro de 2004; ou b) enquadramento no regime especial Inova Simples, nos termos do art. 65-A da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 200618.
No § 2º do art. 4º prevê ainda que para fins de contagem do prazo estabelecido no inc. II do § 1º deste artigo, deverá ser observado o seguinte: I) para as empresas decorrentes de incorporação, será considerado o tempo de inscrição da empresa incorporadora; II) para as empresas decorrentes de fusão, será considerado o maior tempo de inscrição entre as empresas fundidas; e III) para as empresas decorrentes de cisão, será considerado o tempo de inscrição da empresa cindida, na hipótese de criação de nova sociedade, ou da empresa que a absorver, na hipótese de transferência de patrimônio para a empresa existente19.
2.2 Tipos de startups
Segundo Matheus Augusto Silva Dantas e Helder Leonardo de Souza Goes20 devido a sua diversidade, as startups possuem suas classificações. Cada modalidade é focada em um determinado segmento de produção ou reflete alguma característica dos seus empreendedores. A classificação mais aceita para os tipos de startups é a do mercado, possuindo seis grupos, que são: a) Small-business startups: São as empresas startups cujos seus empreendedores possuem pouca experiência na área e uma visão administrativa do negócio limitada, aumentando o cenário de risco inerente à condição da empresa. Normalmente operam a própria empresa e não possuem um interesse latente na expansão do seu negócio, apenas atuando no desenvolvimento da economia local; b) Scalable startups: Uma startup com visão clara de crescimento. Nessa modalidade, os seus empreendedores possuem um modelo de negócio com um bom ou ótimo potencial de crescimento, contudo não detém investimentos para fazê-lo crescer, isso significa que necessitam de um capital de risco para expandir. É comum que os empreendedores nessa modalidade visem desenvolver seu negócio para abrir capital na bolsa e/ou ser comprado por um investidor posteriormente; c) Lifestyle startups: A combinação de deleite no empreendimento e renda, apesar de não tanta quanto comparada à modalidade anterior. Nessa startup, os empreendedores trabalham com uma ideia de que sentem prazer em desenvolvê-la não somente pelo retorno financeiro que ela gerará; d) Buyable startups: Diferentemente da Scalable startup, essa modalidade não possui ainda um modelo de negócio definido e promissor, possuindo somente uma ideia. Portanto necessita de um capital de risco para concretizá-la e, dessa forma, aplicar num modelo de negócio; e) Social startups: Chamada em português de startup de Impacto Social, é um modelo sui generis de startups, tendo em vista que pode ou não estar focada na obtenção de lucros. Os empreendedores nesta modalidade pretendem, por meio do trabalho da empresa, fazer a diferença no mundo, por meio de projetos filantrópicos que possibilitam a geração de bons resultados para a sociedade; f) Large-company startups: Esta modalidade é aplicada às grandes empresas, que já possuem uma vasta experiência e tempo no mercado, mas que, todavia, necessita inovar-se para não ser ultrapassada por empresas menores e suas ideias arriscadas, porém rentáveis.
Ainda para além das classificações quanto aos tipos de empresas startup, tem-se as divisões quanto aos modelos de negócios. Estas sendo: I) B2B ou Business to Business: Startups que atendem as necessidades de outras empresas, não de um consumidor direto e final; II) B2C ou Business to Consumer: São as startups que atendem ao consumidor final; III) B2B2C ou Business to Business to Consumer: Um híbrido entre as duas classificações anteriores; nesta, a startup manterá relações com uma outra empresa, porém visando atender a um consumidor final21.
3 O lugar do direito no empreendedorismo
O empreendedorismo pode ser compreendido como a arte de fazer acontecer com criatividade e motivação. Consiste no prazer de realizar com sinergismo e inovação qualquer projeto pessoal ou organizacional, em desafio permanente às oportunidades e riscos. É assumir um comportamento proativo diante de questões que precisam ser resolvidas. O empreendedorismo é o despertar do indivíduo para o aproveitamento integral de suas potencialidades racionais e intuitivas. Ser empreendedor significa possuir, acima de tudo, o impulso de materializar coisas novas, concretizar ideias e sonhos próprios e vivenciar características de personalidade e comportamento não muito comuns nas pessoas. A essência do empreendedorismo está na percepção e no aproveitamento das novas oportunidades no âmbito dos negócios, sempre tem a ver com criar uma nova forma de uso dos recursos nacionais, em que eles sejam deslocados de seu emprego tradicional e sujeitos a novas combinações22.
Para Eric Ries23 existem cinco princípios fundamentados para esse modelo: a) Empreendedores estão por toda parte: quando se pensa em empreendedorismo leva-se em consideração pessoas que estão formalizadas no mercado. Esse pensamento é um tanto retrógrado, qualquer pessoa pode validar uma ideia e empreender não precisa necessariamente estar ligada a uma segmentação de mercado já formalizada. No entanto, empresas de grande porte também podem funcionar na abordagem de startup sem precisar mudar sua visão de mercado. É muito importante entender que o empreendedor de startup pode ser encontrado em qualquer lugar, não necessariamente em uma garagem; b) Empreender é Administrar: pensar em startup como uma instituição e não como produto, sendo assim este tipo de gestão é constituído pelo seu contexto de extrema incerteza de mercado, tendo em vista o administrador como o grande orientador da criação e inovação com escalabilidade; c) Aprendizado validado: o foco principal de se criar uma startup é aprender a desenvolver um negócio que seja sustentável, ou seja, a princípio cada elemento da visão estabelecida pelo administrador tem que estar em constante experimentação para obter o sucesso almejado em sua validação; d) Construir-Medir-Aprender: ao se pensar em uma startup é importante converter ideias em produtos, obter uma percepção do cliente para assim saber se é viável prosseguir com o processo de idealização do produto. Para isso, é estabelecido um feedback direto com os possíveis usuários, tornando-se um ciclo de reciprocidade; e) Contabilidade para inovação: os investimentos que são utilizados na startup, a princípio, são apenas para idealização dos processos, sendo um tipo inovador de contabilidade que requer pessoas responsáveis por esse determinado processo, definindo marcos e priorizando o financiamento específico.
Desse modo, uma empresa startup é pensada do ponto de vista técnico como composta por quatro estágios principais de crescimento. O primeiro estágio é a fase de formulação do modelo de negócio. No jargão empresarial, empreendedores estão “em busca de um problema e uma solução”. Agentes analisam mercados, oferta e procura na tentativa de identificar uma oportunidade de negócio. A segunda fase diz respeito a concepção de produtos e serviços para atender mercados específicos. Empreendedores “criam hipóteses” sobre esses mercados e “testam” modelos de negócio, até obter sua “validação” para seu desenvolvimento. Nesse estágio ocorre o que é chamado de “pivotagem”, que é a modificação do projeto original de acordo com a resposta obtida na fase de testes. Empreendedores buscam fontes de financiamento nessas fases de desenvolvimento da empresa para poder conceber seu produto ou serviço e testar sua aceitação. No caso de startups de desenvolvimento de tecnologia, a segunda fase também é a fase de desenvolvimento de protótipos. Nessas fases é geralmente a primeira rodada de investimentos. A segunda rodada de investimentos é realizada a partir do terceiro estágio de desenvolvimento, com o objetivo de expandir a empresa e seus mercados. Nesse caso, o investimento tem como objetivo “escalar” o negócio, ou seja, propiciar seu crescimento para entrar assim na quarta e final fase, que é quando uma empresa startup deixa de ser nascente para se tornar uma empresa em outros estágios de maturidade24.
3.1 Quem pode ser empreendedor?
Importante registrar que o Código Civil de 200225 utiliza a palavra “empresário” para designar o gênero conforme se denota do art. 966 que “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”, ora para designar a espécie - empresário individual (art. 1.150). Por sua vez, empresário individual é aquele que, independentemente de motivo, opta por desenvolver sua atividade econômica de modo isolado, sem a participação de sócios26.
Ao empresário individual é assegurado o direito à inscrição, à recuperação de empresas, à autofalência e à utilização de seus livros como prova em processo judicial; estes também são direitos assegurados à sociedade empresária. No entanto, o empresário individual não goza da limitação de responsabilidade dos sócios que é limitada ao valor de sua participação na sociedade, ou seja, ao valor de suas quotas. Assim, ao se constituir uma sociedade, a responsabilidade dos sócios é limitada se ocorrer insucesso da atividade (art. 1.052 do Código Civil) bem como do princípio da separação patrimonial (ou autonomia patrimonial), o patrimônio da empresa é diferente do patrimônio pessoal dos sócios, pois estes, ao constituírem uma sociedade, fazem um aporte de bens ou capital para formar o patrimônio da empresa. Isso faz com que o seu patrimônio de sócio (pessoa física ou jurídica) seja diferente do patrimônio da empresa, sendo que, em geral, seu patrimônio pessoal não poderá ser afetado por dívidas da sociedade, princípios inerentes às sociedades empresárias e às empresas individuais de responsabilidade limitada - EIRELIs27.
Qualquer pessoa pode ser um empreendedor? O que se quer estabelecer não são os adjetivos nem as qualidades de que alguém precisa para ser um empreendedor de sucesso28. O art. 972 do Código Civil de 2002 estabelece que “qualquer pessoa pode estabelecer atividade empresarial, desde que esteja em pleno gozo da sua capacidade civil, e não esteja impedida por lei”. Esse artigo impede que casais que optaram por um desses regimes de comunhão de bens integrem o quadro societário de uma empresa ao mesmo tempo29. Entretanto, há alguns impedimentos legais ao exercício da atividade empresarial como o indivíduo falido e não reabilitado, funcionário público, militar da ativa, devedor do INSS e pessoas sujeitas a vedações de cunho constitucional30.
Da mesma sorte, o art. 977 do Código Civil de 2002 preceitua que “faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória”. Em outras palavras, pela leitura do artigo em questão só é permitida a constituição de sociedade entre marido e mulher, ou entre ambos e um terceiro, quando forem casados sob o regime da separação total de bens (art. 1.687 do Código Civil de 2002), separação parcial (art. 1.658 do Código Civil de 2002) ou participação final nos aquestos (art. 1.672 do Código Civil de 2002)31.
A controvérsia deste dispositivo é saber-se se os cônjuges nesta situação de regime de bens e que contrataram sociedade antes do advento do Código Civil devem ou não se adaptar à nova regra (no prazo do art. 2.031 do Código Civil de 2002), tendo em vista a teoria do ato jurídico perfeito, seja alterando o quadro societário, seja modificando o regime de casamento (expressamente permitido pelo art. 1.639, § 2º do Código Civil de 2002).
A doutrina tem se pacificado no sentido de que as sociedades entre cônjuges casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória, constituídas antes da vigência do Código Civil, por representarem ato jurídico perfeito, não poderão sofrer qualquer restrição pela regra do art. 977 do Código Civil de 2002. É dizer, pois, que as sociedades empresárias poderão permanecer com seu quadro societário composto pelos cônjuges inalterado.
Por sua vez, o art. 970 do Código Civil de 2002 estabelece ainda que “a lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes” acentuando a necessidade de garantia de tratamento diferenciado para o pequeno empresário32. Também a Constituição Federal de 1988, em seu art. 170, inc. IX, prevê tratamento favorecido às empresas de pequeno porte constituídas de acordo com as leis nacionais e que tenham sede e administração no Brasil33.
Segundo Bernardo Mattei de Cabane Oliveira34 a necessidade de tratamento especial para pequenos empresários se dá por várias razões: excesso de carga tributária, burocracia administrativa dos órgãos públicos, complexidade das exigências contábeis, falta de preparo dos empreendedores, insuficiência de capital de giro e linhas de crédito, entre outras. É ainda importante registrar que o Código Civil de 2002 não distingue microempresa de empresa de pequeno porte, mas há algumas disposições benéficas, como a do art. 1.179, § 2º, que prevê um tratamento diferenciado ao pequeno empresário ao liberá-lo da escrituração contábil e do levantamento de balanço. A distinção entre micro e pequeno empresário deve ser buscada no Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte - Lei complementar 123/2006.
3.2 Por uma governança corporativa para as startups e o papel do investidor
Segundo André Luiz Santa Cruz Ramos35 a governança corporativa trata-se, basicamente, de um movimento que visa a estabelecer padrões de gestão para os negócios explorados em sociedade, centrados, fundamentalmente nos seguintes princípios: a) transparência (não se deve apenas cumprir o dever de informação previsto em lei, mas disponibilizar às partes interessadas toda e qualquer informação do seu interesse), b) equidade no tratamento entre os acionistas (criação de regras mais protetivas para os minoritários e mais eficientes na prevenção do abuso por parte dos controladores), c) prestação de contas confiável (accountability; a prestação de contas deve seguir critérios de contabilidade seguros, eficientes e internacionalmente aceitos), e d) responsabilidade corporativa (os administradores/controladores devem zelar pela sustentabilidade das empresas que administram/controlam, visando à longevidade delas e incorporando em suas gestões preocupação de ordem social e ambiental, por exemplo).
A governança corporativa se dá por meio de dois sistemas, o outsider system e o insider system, o primeiro é o mais adotado em países onde o mercado de capitais já se encontra consolidado, enquanto que o segundo se ocupa daqueles em que o mercado de capitais ainda está em estruturação, como é o caso do Brasil36. O chamado outsider system é mais adotado em países onde o mercado de capitais já se encontra num estágio mais avançado de desenvolvimento, como os Estados Unidos e Inglaterra. Esse sistema costuma apresentar: I) empresas com capital social muito pulverizado e com acionistas normalmente fora da gestão dos negócios; II) mercados de capitais muito movimentados e exercendo um papel de muito relevo no crescimento e no financiamento das empresas; III) ativismo societário intenso (os minoritários participam das assembleias e exercem seu direito de fiscalização); IV) grande porte dos investidores institucionais; V) possibilidades reais de aquisições hostis de controle; VI) normas de governança que privilegiam a maximização do retorno para os acionistas. É um sistema, enfim, orientado para o acionista37.
Por outro lado, o insider system é mais comum em países onde o mercado de capitais ainda não está tão avançado como nos EUA e Inglaterra. É o caso de alguns países asiáticos e europeus e até mesmo do Brasil. Esse sistema costuma apresentar: I) empresas com capital social mais concentrado, muitas vezes com controle familiar ou estatal; II) acionistas no comando dos negócios, diretamente ou por meio de pessoas indicadas; III) mercado de capitais exercendo menor importância do que o mercado de crédito para o financiamento das empresas; IV) pouco ativismo societário e poucos investidores institucionais de grande porte; V) normas de governança preocupadas com as partes interessadas (stakeholders). É um sistema menos voltado para o acionista38.
A diferença primordial desses sistemas está, basicamente em quem ocupa a posição focal da governança corporativa, se é ou não o acionista. No insider system tem-se, entre outras características, normas de governança preocupadas com as partes interessadas materializadas na figura dos stakeholders. Os stakeholders que são aqueles públicos estratégicos que possuem ou podem vir a possuir interesse no negócio ao ponto de optarem por fazer um investimento nele, ou seja, é aquele que, mediante uma análise de riscos e um processo de due diligence opta por investir seu capital naquele determinado negócio39.
No Brasil, é possível notar uma maior aproximação com o insider system, já que aqui ainda predominam as companhias de capital concentrado “companhias familiares”. O mercado de capitais, apesar do crescimento nos últimos anos, ainda não supera em importância o mercado de crédito. Os acionistas ainda não participam ativamente da vida da sociedade40.
O Marco Legal das Startups e do Empreendedorismo Inovador, instituído pela Lei Complementar 182 de 1º de junho de 2021, difere-se das demais leis, “pois voltado a estabelecer, de maneira ampla e geral, os princípios, garantias e direitos que organizarão o ecossistema das startups em seus mais variados domínios”41
Quanto ao papel do investidor, a Lei Complementar 182/2021 também buscou incentivar os investimentos, eximindo, dentro do possível, este das possíveis implicações decorrentes da participação na sociedade, seja ela limitada ou anônima. O art. 8º preceitua que o investidor que realizar o aporte de capital a que se refere o art. 5º desta Lei Complementar: I) não será considerado sócio ou acionista nem possuirá direito a gerência ou a voto na administração da empresa, conforme pactuação contratual; II) não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, e a ele não se estenderá o disposto no art. 50 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), no art. 855-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943, nos arts. 124, 134 e 135 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), e em outras disposições atinentes à desconsideração da personalidade jurídica existentes na legislação vigente. No seu parágrafo único acrescenta ainda que as disposições do inc. II do caput deste artigo não se aplicam às hipóteses de dolo, de fraude ou de simulação com o envolvimento do investidor42.
Segundo Camille Mottin Corbellini43 o legislador tratou de enumerar formas de investimento do tipo debt (dívida) poupando o investidor das más consequências da participação societária, dentre elas, o atingimento do seu patrimônio pessoal por meio da desconsideração da personalidade jurídica. Do mesmo modo, o art. 16 da Lei Complementar 182/2021, que altera o art. 61-A, § 4º, inc. I da Lei Complementar n º 123 de 14 de dezembro de 2006, referente ao investimento-anjo, narra que “não será considerado sócio nem terá qualquer direito a gerência ou a voto na administração da empresa, resguardada a possibilidade de participação nas deliberações em caráter estritamente consultivo, conforme pactuação contratual”44.
O art. 8º da Lei Complementar 182/2021, destaca ainda a liberdade contratual, cabendo aos fundadores e aos investidores delimitarem as regras que regem a relação. Ressalta-se que tal liberdade contratual é extremamente benéfica aos investimentos em startups, que possuem distintas fases de investimento e investidores em potencial, sendo mais adequado para cada um, uma forma de investimento, também, distinta45.
Lei Complementar 123/06 conceitua o investimento-anjo como o incentivo às “atividades de inovação e os investimentos produtivos” em microempresas (ME) ou empresas de pequeno porte (EPP), no qual não há integração destes aportes ao capital social da empresa (art. 61-A). Estes aportes poderão ser feitos por pessoa física, jurídica ou por fundos de investimento. Mas, geralmente, tem-se que o investidor-anjo é uma pessoa que não possui uma estrutura muito solidificada de respaldo e, portanto, é consolidado no Brasil que este tipo de investidor não integra o quadro social da empresa, para evitar riscos, dentre eles o trabalhista46.
Como instrumentos de investimento o art. 5º considera que as startups poderão admitir aporte de capital por pessoa física ou jurídica, que poderá resultar ou não em participação no capital social da startup, a depender da modalidade de investimento escolhida pelas partes47.
No parágrafo primeiro aduz ainda que não será considerado como integrante do capital social da empresa o aporte realizado na startup por meio dos seguintes instrumentos: I) contrato de opção de subscrição de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e a empresa; II) contrato de opção de compra de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e os acionistas ou sócios da empresa; III) debênture conversível emitida pela empresa nos termos da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976; IV) contrato de mútuo conversível em participação societária celebrado entre o investidor e a empresa; V) estruturação de sociedade em conta de participação celebrada entre o investidor e a empresa; VI) contrato de investimento-anjo na forma da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro 2006; VII) outros instrumentos de aporte de capital em que o investidor, pessoa física ou jurídica, não integre formalmente o quadro de sócios da startup e/ou não tenha subscrito qualquer participação representativa do capital social da empresa48.
Por sua vez, o parágrafo segundo acrescenta que realizado o aporte por qualquer das formas previstas neste artigo, a pessoa física ou jurídica somente será considerada quotista, acionista ou sócia da startup após a conversão do instrumento do aporte em efetiva e formal participação societária. E por último, o parágrafo terceiro acrescenta inda que os valores recebidos por empresa e oriundos dos instrumentos jurídicos estabelecidos neste artigo serão registrados contabilmente, de acordo com a natureza contábil do instrumento49.
4 Considerações Finais
A criação de startups está cada vez mais frequente no Brasil e o seu marco regulatório adveio com a Lei Complementar 182, de 1º de junho de 2021 com regramentos sobre definições, princípio e diretrizes fundamentais bem como do seu enquadramento de empresas de startups, dos instrumentos de investimento em inovação, do fomento à pesquisa, ao desenvolvimento e à inovação, dos programas de ambiente regulatório experimental (sandbox regulatório) e da contratação de soluções inovadoras pelo Estado o que se demonstra a criação de um verdadeiro Direito das startups diante na necessidade de uma maior abrangência do Direito Empresarial em razão dos modelos societários que se utilizam em sua constituição bem como a necessidade do resguardo de uma inovação, de projetos e patentes por meio da propriedade intelectual e sua interação com as novas tecnologias para prover princípios capazes de tutelar a dinâmica do empreendedorismo digital.
A proteção do ativo intelectual pelo Direito dessas empresas startups é de grande importância em um mercado cada vez mais competitivo. O que evidencia a necessidade dos empreendedores de ter um maior conhecimento do arcabouço jurídico sobre as startups. A inovação e a governança corporativa são importantes ferramentas de gerenciamento de riscos tanto no mercado tradicional, como no ecossistema do empreendedorismo para propiciar a concretude jurídica da lógica startup que se torna uma forma de ser e estar na economia globalizada tornando-se um bom investimento e uma boa opção de empreender por serem empresas de custo baixo e geralmente com produtos de alto valor agregado. Dessa forma, os pilares da governança corporativa devem se incorporar à cultura organizacional, quais sejam: a) transparência que consiste na disponibilização informações que podem ser do interesse das pessoas envolvidas, não apenas o que é previsto por leis e regulamentos; b) equidade que se traduz na isonomia de direitos e deveres, igualdade de necessidades e expectativas de todas as pessoas envolvidas; c) prestação de contas que garante que todas as partes, prestem contas de suas ações dentro e fora da empresa; d) responsabilidade corporativa que impõe aos agentes de governança a garantir a otimização da área econômico-financeira da empresa startup.
No entanto, justamente pelo caráter dinâmico e inovador da atividade é que a atuação jurídica se mostra desafiadora, por isso questionou-se: qual é a contribuição do Direito na paisagem dos negócios formados por empresas startups no Brasil? Quais aspectos necessários para a adequação da inovação ao Direito que precisam ser observados para empreender com segurança jurídica?
As principais características de uma startup são a inovação, a escalabilidade, a repetibilidade, a flexibilidade e a rapidez. As startups não possuem um modelo de negócios predefinido, daí a contribuição do Direito para desenvolver uma maior interlocução entre o Direito Empresarial e a Lei de Propriedade Intelectual para uma adaptação destes à realidade das startups direcionadas ao mercado de atuação de empreendedores em seus negócios. Assim, por exemplo, a escolha do modelo societário adequado da empresa startup é de capital importância para proteger não só o empreendedor, mas também o investidor que acredita na ideia e compartilha o risco com o dono do projeto50.
