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1 INTRODUÇÃO E SUBSÍDIOS PARA NOVO EIXO EPISTEMOLÓGICO
O enfrentamento às questões referentes às relações privadas de serviços e assistência à saúde ganhou novo tratamento considerando a transmudação valorativa havida no sistema jurídico. Aqui está-se a manifestar sobre o fundamento da dignidade que qualifica pessoa, mas que deve encontrar no direito critérios concretos e razoáveis (não especulativos)2, sob pena de discursos vazios e estéreis3.
A assunção de referido fundamento fez brotar na estrutura do Estado Constitucional republicano (CF, art. 1º, inc. III) elemento concreto-fático humano4, além de pontos normativos meramente ideais e virtuais. Via de consequência, redefinem-se os conteúdos dogmáticos de múltiplas disciplinas, introduz-se nova hermenêutica e dotam-se de funcionalidades diversos institutos jurídicos, entre eles a obrigação e suas principais fontes: contrato5 e responsabilidade civil6. Nesta condição, a dignidade pode ser compreendida dicotomicamente, enquanto valor e norma.
No plano do valor (base filosófica), muito embora ainda se aproxime mais de criticável vertente antropológica7, a dignidade ganhou ambiente global e coletivo, permitindo, de um lado, ampla clivagem entre os conceitos de ‘sujeito de direito’ e ‘objeto do direito’8, e de outro, a ultrapassagem da summa divisio entre direito público e direito privado rumo à unidade sistêmica9.
Ainda nesta seara, a dignidade expressa concretude não apenas como fonte de direitos e deveres (onde nascem, onde provêm), senão fim (objetivo) a ser alcançado, até porque o êxito ao projeto de vida das pessoas é tarefa a ser proporcionada (ou não impedida) pelo sistema jurídico. Daí verificar com tranquilidade as seguidas diferenciações entre indivíduo (atomização liberalista)10, ser humano (categorização biológica, homo sapiens)11 e pessoa (centro de imputação jurídica promocional)12.
Em aspecto último quanto ao valor, a dignidade também na contemporaneidade ultrapassa a noção de criação meramente transcendental ‘deferida’ à pessoa, postando-se como espaço imanente de atitude (tomada de posição ou decisão) e aptidão (capacidade de fazer algo) conquistada em processos culturais13.
Mais do que compreender a dignidade pelos anteriores e clássicos desdobramentos (preis/würden14; substância e subsistência15; marco da convivência humana, justa e pacífica16; e, base de sustentação dos direitos17) pode-se dizê-la espraiada verticalmente (nas vinculações entre pessoa e Estado), horizontalmente (nas relações entre as pessoas) e originalmente (deveres consigo próprio)18.
Noutro vértice é de perceber que a dignidade da pessoa humana também está provida de normatividade, o que equivale dizer que abre passagem da dimensão axiológica para a deontológica, expressando força normativa (devido)19. Nesta ambiência, a dignidade adentra ao campo jurídico de modo positivado, agora não mais estando servil à racionalidade fraca própria do naturalismo, senão fixando-se na cúspide do sistema, juntamente com outras disposições, como ferramenta de controle de validade e efetividade20.
Não há dúvidas de que a dignidade na forma como está positivada nos mais diversos ordenamentos jurídicos mantém-se em extremada vagueza semântica. Entretanto, encontra tanto na órbita internacional (direitos humanos)21, como constitucional (direitos fundamentais)22 e infraconstitucional (direitos da personalidade)23 modos mais concretos de aplicação, mesmo porque as três esferas de direitos relacionam-se justamente com essa vertente global humanitária, contudo cada qual em campo de atuação próprio.
Talvez a forma de operar diretamente a dignidade da pessoa humana, sem associá-la à base trípode acima citada, seja atrelá-la no caso concreto às situações de ampla gravidade e aviltamento da pessoa em que a qualidade de vida restará em baixa qualidade de sobrevivência24.
Aos contratos privados de prestação de serviços médicos, com operadoras de saúde ou não, as reflexões a seguir direcionam com maior profundidade os fundamentos jurídicos que irritam e proporcionam interpretação e aplicação do direito de forma mais favorável ao vulnerável.
2 VIDA, SAÚDE E MORTE DIGNA: PROCEDIMENTO OBRIGACIONAL E PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL
Vida, saúde e morte digna são direitos que detêm pertinência e liame jurídico com o tema contratos existenciais de saúde25 especialmente no que respeita a ‘obrigação fundamental’26 negociada. Refletem a noção de direitos humanos, direitos da personalidade e direitos fundamentais e, via de consequência, estão a exigir posturas relativas à liberdade negativa, liberdade positiva e deveres de proteção.
Observe que o contrato de prestação de serviços, com objetos (digam-se direitos) assim definidos, exige abordagem coerente e unitária, conforme atua o sistema jurídico. Impossível manifestar que exista potências diferentes entre referidos direitos na seara pública e na seara privada (como se vida, saúde e morte digna recebessem conceituações díspares). A perspectiva conceitual é única, assim como em diversas situações a operacionalização de referidos direitos será também semelhante, como no exemplo da obrigação de fazer que, propriamente de base privada, é utilizável como fundamento para buscar do provedor (SUS ou ente privado) a necessária intervenção.
É conveniente compreender que a teoria contratual desdobra do ponto de vista hermenêutico adotando novos conteúdos, especialmente de caráter ético que ultrapassam a contingência patrimonial e dão conta da emergência substantiva e essencial. Justamente nos contratos de consumo, principalmente aqueles cujo escopo seja a promoção da vida, da saúde, da expectativa de sobrevida e até (se caso for) da morte digna, essa tendência é dominante.
Cabe advertir que o procedimento obrigacional27, galvanizando os desdobramentos da boa-fé, é composto não apenas pelas delimitações positivas (dever de prestação primário e secundário), senão as negativas que exigem, sobretudo, o estabelecimento de prestações conforme a lei e ordem pública28. A licitude prepondera sujeitando a prestação obrigacional não romper com a pertencialidade normativa. Já a ordem pública é satisfeita pela prestação que não claudique com os princípios injuntivos, os quais, geralmente, refogem à ideia da patrimonialidade, base estruturante das obrigações29.
E não fosse isso, o cumprimento das obrigações pactuadas estão longe de prumarem na correção levando em consideração apenas os deveres primários e secundários da prestação (dever de prestar). A questão, neste ponto, não se adstringe, vai além. É que enquanto o dever de prestação relaciona-se com a interpretação contratual (mais propriamente com o plano da autonomia privada e interesse de equivalência do credor), os deveres acessórios se atêm com a interpretação legal (com destaque à boa-fé, à confiança e ao interesse de integralidade, a que se soma as esferas física e moral). Na legislação alemã (BGB) esses deveres acessórios são nominalmente designados como ‘deveres de consideração’30.
Destarte, a concretização dos ‘deveres de consideração’ se dá em círculos interno e externo, legitimando o tráfego. No primeiro, se encontram deveres destinados a acautelar e substancializar a prestação (deveres de informação e lealdade com o escopo de que a vontade se forme de acordo com a realidade existente; a obrigação se mantenha saudável em todas as vicissitudes e a colaboração esteja presente entre as partes). No segundo círculo, de índole externa, verifica-se a vulnerabilidade com que a obrigação coloca as partes, com efeitos no plexo jurídico-social do credor e devedor, exsurgindo a tutela da confiança e boa-fé para promoção também das partes e terceiros (deveres de segurança e lealdade geral, prevenindo danos pessoais ou patrimoniais ou atingimento de valores circundantes)31.
Muito embora no Brasil a ‘obrigação sem o dever de prestar’ não seja ainda bem aprofundada, as pesquisas científicas sobre a boa-fé e confiança como processo de legitimação tornaram-se abundantes, especialmente no viés transversal já que há ampla utilização destas duas figuras no âmbito privado e público32.
Corrobora a assertiva acima a tendência doutrinária de assunção de Estado Constitucional Cooperativo que, também valendo de caráter processual, busca legitimar a atuação estatal não apenas no espaço público, senão nas relações entre particulares com arrimo em diversos matizes, dentre eles os direitos fundamentais33. Eis aqui a indeclinável função estatal quanto aos deveres de proteção dos direitos fundamentais34.
Os direitos fundamentais adestram o Estado (como destinatário) no processo evolutivo de criação de estruturas jurídicas em nichos de proteção através de amparo, legislação e preservação do indivíduo frente ao intenso recrudescimento das atividades particulares, cada vez mais preponderantes àquelas próprias do setor público. Procedimentalização essa caracterizada ainda pela distribuição de funções a diversas instituições públicas vinculadas aos deveres de proteção.
Portanto, a procedimentalização dos direitos fundamentais no viés constitucional estabelecendo deveres de proteção ao Estado (leia-se cooperativo) assim como a procedimentalização da obrigação fixando deveres de fidúcia entre as partes demonstram ampla sintonia e coordenação na efetividade destes três direitos inderrogáveis que se comunicam a todo tempo: vida, a saúde e morte digna.
3 O DIREITO DE DEFESA DA VIDA
A vida posicionada como valor ético pela teoria tomista é também valor fundamental ao Direito35. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 além de afirmar no art. III que “todos têm direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”, ainda refere-se no item primeiro do art. XXV a ‘padrão de vida de bem-estar e saúde’, qualificando a existência. Ao seu turno, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José, de 1969) proclama em seu art. 4º que “toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”36.
Nessas circunstâncias pode ser compreendido que o direito à vida: garante ao indivíduo não ser morto pelo Estado; o Estado deve abster-se de atentar contra a vida do indivíduo; o indivíduo tem o direito à vida preservado diante de outros particulares, os quais devem também se abster de práticas atentatórias contra a vida dos demais indivíduos37.
Entre nós, a Constituição Federal no art. 5º, caput acompanhando a dicção global de direitos humanos firmou o direito de defesa da vida38 como direito fundamental39. Basicamente a nível internacional e nacional, o direito de defesa da vida permite as seguintes conclusões: i) dá concretude ao direito de existir (direito à existência) e ao direito de seguir vivendo; ii) possibilita a aplicação plena do princípio da dignidade da pessoa humana (ver item supra); iii) não constitui valor econômico, no entanto a extinção da vida pode trazer consequências patrimoniais (ex.: abertura de sucessão, danos morais, danos materiais, implemento de seguro de vida); iv) exige a aplicação de recursos públicos e privados necessários a cobertura de custos considerando a plêiade de riscos espargidos na sociedade40; v) estabelece integralidade biopsíquica como parâmetro da pessoa; vi) impõe exigência mínima para sobrevivência a partir de direitos fundamentais de ordem social41.
Obviamente que sendo da essência (essentialia negotii)42 dos contratos de prestação de serviço de saúde - aliás, de todo o sistema de saúde privado - meios para manutenção das condições salutares do consumidor através de medidas de purga de patologias, o direito de defesa da vida sempre postará como finalidade mediata do conteúdo negocial.
Em dois momentos díspares da realidade humana o direito de defesa da vida, no entanto, atribui efeitos diretos e imediatos nos contratos (e sistema) de saúde. Pode-se resumi-los: i) nas situações jurídicas de urgência e emergência para evitar a extinção da existência humana; ii) nas situações jurídicas de direito de nascer para implementar a existência humana.
Quanto à primeira situação de aplicação direta do direito de defesa da vida remarque-se que efetivamente quem se presta aos serviços privados de saúde deve ponderar que o exercício contratual é, sobretudo, um juízo de previsão, estando dentro da órbita das normalidades humanas a extinção da vida (morte) por diversos fatores de risco43. Em tais hipóteses, a ponderação racional possível a ser engendrada é aquela de que em casos de urgência e emergência com claro risco de óbito ao consumidor frente às limitações usuais em cláusulas contratuais predispostas milita a favor do primeiro não apenas a interpretação mais favorável do conteúdo negocial (exercício hermenêutico pela boa-fé), senão o sopesamento (balanceamento axiológico) do direito fundamental de defesa da vida frente à liberdade contratual.
Em outras palavras: deve ser construída argumentação racional pela qual a possibilidade fática do caso concreto seja compatível com a possibilidade jurídica de satisfação de um dos princípios em conflito, através de um juízo de adequação (legitimidade dos fins) e outro de necessidade (exigibilidade da medida), valendo aqui aquela designação conhecida de Alexy sobre a qual “quanto é maior o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior deve ser a importância do outro”44.
Por isso mesmo, é de gravidade tamanha disposições secundárias e setoriais, a exemplo da Resolução CONSU-ANS 13, que limita cobertura pelo irrazoável prazo de doze horas em casos de urgência ou emergência de pacientes ainda em carência, confrontando com o disposto no art. 35-C da Lei Federal 9.656/199845, como que o paciente fosse senhor do próprio tempo de cura.
É correto gizar, portanto, que o direito fundamental de defesa da vida reflexivamente (e pelos modais deônticos) obriga as prestadoras de saúde agir no sentido de evitar o óbito dos consumidores (função preventiva da responsabilidade civil)46; bem como as proíbem da prática de conduta bizarras que possam levar à morte e, via de consequência, à responsabilidade civil contratual.
A segunda situação jurídica que exprime a aplicação direta do direito de defesa da vida relaciona-se ao direito de nascer ou o direito ao nascimento. Cumpre anotar que o embrião no ventre materno, naturalmente ou ali implantado, tem o direito absoluto ao desenvolvimento para futuro nascimento, porquanto é nascituro e protegido pelo ordenamento47. Essa vertente apenas não ocorre com o embrião artificial ainda não implantado meramente de cariz científico e in vitro, sem viabilidade como projeto de vida humana48, conforme outrora assentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.
É comum entre as operadoras a negativa de cobertura em hipóteses periclitantes nas quais nascituros com sérios flagelos de saúde e desprovidos de desenvolvimento fetal deixam de nascer com vida ante a ausência do dever de cuidado e cooperação (expoentes máximos da boa-fé objetiva). Para tanto, se valem de cláusulas contratuais exigentes inclusive de carência insuportável para a sobrevida do recém-nascido.
Calha justamente nesse iter explicitar que nos partos problemáticos, extremes de perigos tanto à parturiente, mas essencialmente ao nascituro, bem como naquelas situações em que a criança já nascida apresenta riscos desproporcionais com vistas ao óbito49, o sistema jurídico deve tender à preservação da vida e nessas hipóteses os contratos de prestação de serviço de saúde, como existenciais, têm o papel fundamental de possibilitar o desenvolvimento da pessoa humana.
Insista-se que as carências contratuais para cobertura - tendo por causa a captação de recursos ao longo do tempo para melhor fortalecimento financeiro e atuarial dos grupos contratuais de usuários ligados à determinada operadora ou seguradora de saúde, sem que os serviços sejam prestados na integralidade - constituem condições preordenadas para adimplemento de procedimentos programados ao longo da execução contratual. Entretanto, essas condições não devem prevalecer em casos de riscos evidentes ao paciente infante, porque referido consumidor agravado tem absoluta proteção pela Constituição Federal50, sendo, ao lado disso, reconhecido pela dogmática jurídica o princípio da proteção integral da criança e do adolescente51 como critério de hermenêutica prevalente52.
4 SAÚDE: DIREITO PLURIDIMENSIONAL
A saúde é reconhecida majoritariamente como direito social53 de caráter vinculante e universal. Anexo à educação, previdência social, moradia, segurança, lazer, proteção à maternidade, infância e assistência aos desamparados, o direito à saúde é dependente e sujeito a comportamentos comissivos (a atuação pronta do Estado) ou comportamentos omissivos (a inatividade do Estado na saúde de determinado utente frente à opção pessoal)54.
No entanto, como direito social parte do reconhecimento do desigual acesso entre os destinatários e, nesse caso, a universalidade dá-se como objetivo a ser alcançado através de conteúdo mínimo. Portanto, um direito escasso, carente de procedimentos constantes de intensificação pelo legislador55.
O direito à saúde é pluridimensional, porque tem assento não apenas em legislação infraconstitucional, senão goza de reconhecimento na estrutura fundamental do Estado, bem como é móvel constante da proteção internacional dos direitos humanos. A partir dessa vertente seria tacanho situá-lo apenas na esfera da Lei Federal 9.656/1998, pelo que se opta, metodologicamente, pela noção dilatada da saúde conforme o universo incindível56 da pessoa humana.
4.1 A Proteção Internacional ao Direito de Saúde
No âmbito da proteção internacional dos direitos humanos57 e a latere da Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. XXV) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 4º), ambas já abordadas, a Constituição da Organização Mundial de Saúde (OMS) de 1946 tem acendrada importância, porquanto no respectivo preâmbulo estão elencados os princípios e diretrizes que imputam multifacetadas obrigações aos Estados signatários na proteção da saúde dos povos.
Integram como princípios basilares as cláusulas gerais de conceituação e contextualização do direito à saúde, assim assentadas: i) “a saúde é um estado de bem-estar físico mental e social e não consiste apenas na ausência de doença ou enfermidade”; e ii) “gozar do melhor estado de saúde que é possível atingir constitui um dos direitos fundamentais de todo o ser humano, sem distinção de raça, de religião, de credo político, de condição econômica ou social”58.
Calha frente a isso averbar que o mencionado Tratado e os demais atos e pactos que envolvem a Organização Mundial de Saúde têm destaque hermenêutico inderrogável para a interpretação dos contratos de saúde. É que a Lei Federal 9.656/1998 no art. 10 traz expressa menção à OMS e à inerente Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde (CID - 10), o que permite construir pontes de transição na busca de intercâmbio e aprendizado mútuo59 entre o consenso humanitário internacional e o acervo normativo interno, já que o tratado empresta a racionalidade transversal de compreensão das múltiplas dimensões do direito de saúde diretamente à legislação infraconstitucional brasileira.
Em outras palavras: a Lei Federal 9.656/1998 é carente do conceito de direito de saúde, sendo necessária a experiência internacional dos direitos humanos para subministrar as corretas plataformas desse essencial modelo, com destaque: à ‘qualidade de vida’ e à ‘melhor condição de saúde’. Portanto, mencionado tratado tem incidência supralegal na legislação brasileira60.
Do mesmo modo, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais com vigência a partir de janeiro de 1966 trouxe diretrizes essenciais à proteção da saúde no âmbito internacional61. Dentre elas, o art. 12 positiva “o direito de toda pessoa a desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental”, mediante as seguintes regulações: i) diminuição da mortinatalidade e da mortalidade infantil; ii) desenvolvimento das crianças; iii) melhoria da higiene do trabalho; iv) melhoria do meio ambiente; v) prevenção e tratamento de doenças endêmicas, epidêmicas, profissionais e outras; vi) luta contra as doenças; vii) criação de condições para assegurar assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade.
Mas não só, outros tratados internacionais de proteção aos direitos humanos avançam na tutela ao direito de saúde. Tem-se no respeitante à órbita de intangibilidade dos pacientes, o Código de Nuremberg passou a ter como essencial o consentimento voluntário62, evitando-se a ‘experimentação humana’. Posteriormente, revitalizado em substância pela Declaração de Helsinki de 1974, de extrema importância sobre a tecnologia a favor da saúde humana63.
Pode-se dizer, inclusive, da Declaração de Doha promulgada na esfera de competência da Organização Mundial do Comércio (OMC) que, versando sobre patentes farmacêuticas, facilita o acesso de Estados-Partes sem tecnologia à produção de medicamentos essenciais (licença compulsória) sobrelevando a preservação da saúde em ponderação à propriedade industrial64. Valendo ainda menção à Resolução WHA 58.3 da 58ª Assembleia Mundial de Saúde que atualizou o Regulamento Sanitário Internacional, melhorando a exigência criteriosa no campo da vigilância sanitária global. O relevante é que o conceito de saúde tem base universal, revelando caráter supra científico, jusfilosófico e jungido a demais direitos humanos65.
4.2 A Fundamentabilidade do Direito à Saúde
Topograficamente o constituinte originário situou o direito à saúde entre os direitos sociais (CF, art. 6º). Esses direitos classificados como sociais estão compreendidos no título dos ‘direitos e garantias fundamentais’ e reproduzem na dogmática três resultados hermenêuticos de destaque: i) é escorreito interpretá-los como direitos fundamentais sociais, porquanto radicados na estratégia das liberdades positivas essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana tendo como pressuposto o mínimo existencial66; ii) são de aplicação direta e imediata, conforme disposto no art. 5º, § 1º, da Constituição Federal67; e iii) compõem-se pela lógica deôntica de categorias reflexivas e complementares: de um lado, integrando as parcelas de obrigações públicas e, de outro, postos como permissão de exigibilidade mínima de qualquer pessoa68.
A ausência expressa do direito à saúde, entretanto, no rol do art. 5º da Constituição Federal não lhe retira a possibilidade de ser igualmente verificado como integrante deste essencial dispositivo, para além do próprio art. 6º da CF. É que no art. 5º, § 2º reside a cláusula geral extensiva de direitos fundamentais que engloba nesta categoria de direitos aqueles decorrentes de tratados internacionais de que a República brasileira seja parte ou consentâneos a princípios adotados na própria esfera constitucional, o que compõe a realidade do sistema jurídico pátrio. Afora a hipótese do § 3º do art. 5º que trata de direito fundamental de natureza formal por força de tratado ou convenção aprovada com força de emenda constitucional, como no caso da Convenção da Pessoa com Deficiência, repleto de considerações quanto à saúde.
Em suma, o direito à saúde mesmo pertencendo ao gênero de direito social pode ser interpretado e concretizado entre os direitos fundamentais dispostos no art. 5º da Constituição Federal, especialmente considerando a esfera de proteção internacional aos direitos humanos, conforme manifestado.
Ademais, o direito à saúde na legalidade constitucional foi regulado no Título VIII, destinado à ordem social, respectivamente do art. 196 ao art. 200. Essa reiteração normatizada quanto ao direito de saúde o sublima como direito humano para além mesmo da simples ideia de direito subjetivo mediante as seguintes preponderâncias: universalidade, moralidade, prioridade, fundamentalidade e abstração69.
É dizer que em capítulo destinado exclusivamente ao tema, a Constituição Federal acabou por estabelecer que “a saúde é direito de todos e dever do Estado”70. Nesse passo, a função estatal destinada à saúde parece dúplice, porquanto além do dever de prover a saúde como reflexo indissociável à intangibilidade humana, ainda concorre à obrigação de regulamentação, controle e fiscalização.
Destarte, ao tema contratos de saúde os arts. 197 e 199 da Constituição Federal têm proeminência. Enquanto o primeiro dispositivo destaca a relevância pública dos serviços e ações de saúde, o segundo possibilita a iniciativa privada atuar na prestação de serviços desse direito fundamental. Ademais, tanto o § 1º do art. 199 da Constituição Federal quanto o § 2º do art. 4º da Lei 8.080/1990 estabelecem que essa atuação se dá de forma complementar, ao passo que a Lei federal 9.961/2000 ao criar a respectiva agência reguladora alcunhou-a de Agência Nacional de Saúde ‘Suplementar’.
As duas expressões (suplementar e complementar) têm sido utilizadas na contrafação hermenêutica de limitar os deveres das operadoras de saúde, especialmente ao argumento de que as obrigações pactuais seriam de natureza supletiva (residual) ao serviço único de saúde e, por conseguinte, as respectivas responsabilidades decorreriam simplesmente do rol constante no respectivo contrato de adesão, onde unicamente vontade do predisponente atua. Em outras palavras, a restrição na interpretação da locução constitucional impediria a escorreita integração dos contratos de saúde.
Parece evidente que as aposições na Constituição Federal das expressões ‘relevância pública’ (art. 197), ‘complementar’ (art. 199) e ‘suplementar’ (Lei Federal 9.961/2000) forcejam a remessa do intérprete a conceitos jurídicos indeterminados de ordem valorativa carentes de preenchimento pela ética71 e que sucumbidos ao exercício exegético apontam prevalência dos interesses humanitários do consumidor expressados em contrato frente aos inerentes riscos que são próprios das operadoras de saúde. Tanto assim, que os atendimentos levados a efeito pelo SUS aos pacientes protegidos por contratos de saúde podem ser cobrados na forma disposta no art. 32 da Lei federal 9.656/1998. Por isso, a ‘relevância pública’ da saúde somente pode ser interpretada extensivamente, sob pena de minorar as potências da pessoa humana72.
Gize-se, em conclusão, que não existem para o ordenamento jurídico dois tipos de saúde: uma pública e outra privada. O conceito jurídico de saúde é unívoco. E neste caso, mesmo que possa haver divergência de efeitos da seara pública ou da atividade privada quanto à prestação de serviço de saúde, a interpretação básica a ser realizada deve partir da circunstância jurídica da saúde (nível de satisfação e integridade psicofísica do utente).
Por fim, em consequência ao reconhecimento do direito à saúde como ‘direito fundamental social’ também em face das operadoras de saúde podem ser pleiteadas garantias em forma de justiciabilidade73 como injunções aptas a limitar a ‘ameaça horizontal’ à intangibilidade da pessoa humana, galvanizando ampla incidência desses interesses fundamentais na relação jurídica privada concretizadora do contrato de prestação de serviços de saúde74.
4.3 A Saúde como Direito da Personalidade
Não fossem as vestes jurídicas de direito humano e direito fundamental, o direito à saúde também integra a órbita dos direitos da personalidade75. Além dos titulares próprios (pessoa natural, nascituro, pessoa jurídica e tutela post mortem), os direitos da personalidade são considerados direitos subjetivos qualificados76, inatos da pessoa humana, e caracterizados normativamente pelas figuras da intransmissibilidade e irrenunciabilidade, o que leva à parcial indisponibilidade77.
Ademais das duas características normativas acima mencionadas, a dogmática ainda menciona outras distinções como: i) extrapatrimonialidade (sem detectável valor econômico e, via de consequência, acarretando a impenhorabilidade); ii) imprescritibilidade (a violação a direito de personalidade não prescreve, senão apenas a iniciativa indenizatória); iii) vitaliciedade (acompanham a existência humana desde a concepção até os efeitos post mortem); e iv) oponibilidade erga omnes (são absolutos, exigindo respeito de toda coletividade).
No Código de Defesa do Consumidor os direitos da personalidade estão alocados entre os direitos básicos do consumidor78. Visível a prudente estratégia do direito privado em atuar mediante normas de ordem pública para a tutela de interesses relevantes e intangíveis. Aqui, o sincretismo entre os direitos da personalidade e os direitos básicos do consumidor advém do perfilhamento comum de ambos os institutos (irrenunciabilidade, indisponibilidade, oposição erga omnes, vitaliciedade etc.), além do reconhecimento de idêntica base a priori: os direitos humanos79.
Nesta esteira basta pensar que os princípios de ordem pública passam a incorporar o direito positivo através de leis imperativas (indisponíveis) que exigem cumprimento forçado e observação linear, independentemente da vontade dos particulares ou mesmo do elemento volitivo das partes envolvidas numa determinada relação jurídica80.
Os direitos da personalidade (dentre eles, a saúde) fixam o dever jurídico de promoção e tutela (proteção e defesa) da inerente integralidade psicofísica da pessoa, prevenindo81 e precavendo82 a ameaça de lesão ou compensando a lesão efetiva à potência vital humana, o que abre ensejo ao reconhecimento da cláusula geral das funções da responsabilidade civil no âmbito de ditos direitos83.
Por conseguinte, o direito da personalidade respeitante à saúde também é corolário ao exercício de novas técnicas de interpretação84enformando os contratos de prestação de serviços de saúde e descortinando juízo de ponderação favorável à obrigatoriedade da atuação da operadora de saúde em casos de dor ou de diminuição da energia humana do paciente-consumidor frente às questões econômicas, exceto nos casos em que intervenção médica seja desnecessária, contraindicada ou estética.
Averbe-se, por isso, que a saúde como direito da personalidade tem especial obséquio no pleno desenvolvimento da pessoa85. E justamente sob essa percepção que a negativa infundada de adimplemento do contrato de prestação de serviços de saúde é causa subjacente de responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais e materiais, já que o exame de ponderações leva à noção de desprezo à intangibilidade da pessoa humana, conforme autoriza o art. 949 do Código Civil (dano à saúde ou dano biológico).
Mais profunda que essa conclusão é aquela outra já externada pela doutrina de que o incumprimento da prestação é causa de dever de indenizar por violação da obrigação geral de incolumidade (responsabilidade supranegocial)86.
Por fim, considerando a cláusula geral de tutela da pessoa humana, que ultrapassa as noções ‘pluralista’ e ‘monista’ dos direitos da personalidade (e os aproxima aos direitos humanos)87, desde já se apontam outros direitos exercitáveis, considerando a relação jurídica fundamental entre operadoras de saúde e usuários.
São direitos advindos de declarações sociais (a priori)88 e que merecem total tutela no âmbito privado: i) direito à proteção à saúde; ii) direito à proteção profissional e ética; iii) direito ao trato digno e respeitoso; iv) direito à verdade; v) direito à atenção de urgência e emergência; vi) direito ao tratamento igualitário; vii) direito ao consentimento informado e esclarecido; viii) direito à reclamação; ix) direito a conhecer a rede de tratamento e ao seu médico; x) direito de respeito às convicções religiosas; xi) direito ao pagamento justo pelos serviços; xii) direito de morrer com dignidade; xiii) direito à medicina defensiva e preventiva89.
De qualquer forma, registre-se a crítica ao legislador brasileiro que deveria partir - a exemplo da vizinha Argentina com a Ley 26.529/200990 - para a positivação infraconstitucional dos direitos básicos do paciente, colocando freios na atuação dos hospitais particulares e dos profissionais médicos e exigindo demais comportamentos compatíveis com a boa-fé objetiva, já que são detentores dos enigmas contratuais e tecnológicos para atendimento aos enfermos91.
5 A FINITUDE DIGNA: BIOÉTICA E COOPERAÇÃO PARA TÉRMINO CONFORTÁVEL E PRUDENTE DA VIDA
Por último comentário, deixou-se a visualização da morte e a relação jurídica com as operadoras de saúde e médicos. Percebeu-se anteriormente com tranquilidade o direito à inviolabilidade da vida humana, verificando-o como fundamental e de ordem pública. No entanto, momentos há que a ciência biomédica é capaz de atestar serem os tratamentos terapêuticos dispostos ineficazes para o consumidor em estágio de ‘paciente tendente ao falecimento’ ou em terminalidade.
Efetivamente, o assunto prende-se de forma mais acirrada à dogmática proposta pela bioética, ramo normativo referente aos problemas éticos que surgem no contexto da medicina e das ciências biomédicas, abrindo espaço de interesse doutrinário a questões que envolvem o aborto, a eutanásia, o transplante de órgãos, a manipulação genética, a clonagem, a relação médico-paciente, a experiência biomédica em seres humanos, os direitos dos animais, a justiça distributiva na área de saúde.
Neste caso, a relação entre bioética e direito parte em três conexões necessárias de registro: conexão prática, conexão legislativa, conexão interpretativa. A conexão prática indica que a bioética desenvolve função relevante na fixação de comitês e comissões capazes de assessorar médicos e investigadores nas tarefas laborais cotidianas. A conexão legislativa importa em identificar a bioética na experiência como modelo de razões e argumentos aptos na criação e modificação das normas médicas existentes, consoante o progresso sem freios das ciências biomédicas. A conexão interpretativa aponta a bioética como elemento facilitador na decidibilidade do caso concreto frente à norma jurídica, especialmente em dias atuais como na questão intrincada da utilização de medicamentos sobre os quais ainda não se tem certeza suficiente de efetividade92.
A morte excepciona a plenitude as funções vitais do indivíduo, importando em sua extinção, interpretação essa possível de ser realizada concretamente à primeira parte do art. 6º do Código Civil, para além de tipos de morte presumidas (o que diferencia vida jurídica de vida biológica)93. Ocorre que é comum a continuidade da agonia do paciente, mediante a distanásia (processo artificial de prolongamento da vida do consumidor), quando mesmo há certeza da inexistência de cura ao caso específico.
Daí o surgimento de figuras jurídicas no campo da bioética como eutanásia e ortotanásia. Pela primeira há na realidade uma ação de um agente de saúde cuja consequência é a morte do paciente, considerando sentimento de piedade e extremo valor moral. Na segunda, vê-se a inação do agente de saúde que deixa naturalmente o paciente chegar a óbito, sem aplicar medidas de prolongamento porque desnecessárias e cruéis94.
No Brasil a eutanásia é figura ilícita perante o Código Penal, enquanto a ortotanásia é aceita em regramento típico secundário expedido pelo Conselho Federal de Medicina, conforme Resolução 1.805/2006, desde que atestada a terminalidade do paciente.
Na última hipótese, o direito de morrer com dignidade advém da possibilidade do titular da vida, per si ou por representante, optar e consentir pela extinção da vida e inação do agente de saúde, mediante os seguintes requisitos: i) enfermidade grave e irreversível; ii) acesso do paciente e seus familiares a todas as informações necessárias sobre o estado de saúde, ausência de cura e sofrimento protraído no tempo; iii) em função da informação exaustiva, prestar o consentimento; iv) justificação de que a continuidade da vida é dano, enquanto a morte assistida não representa mal algum; v) confirmação do diagnóstico em segunda opinião médica.
Essa opção, não só no Brasil como em diversos países, também pode se dar através de diretivas antecipadas de vontade, que a rigor não redunda na declaração de prévia de consentimento apenas para a morte digna, senão para outras situações95. Encontrando, igualmente, base em norma secundária consoante Resolução 1.995/2012 também do Conselho Federal de Medicina.
Daí que em tempos que correm é comum a solicitação perante às operadoras de saúde de atendimentos domiciliares para a prática da ortotanásia, já que irreversível o quadro de saúde do paciente. A medida além de manter o consumidor longe de hospitais e clínicas, permite seu passamento junto aos familiares, preservando os últimos dias com lembranças, afeto e conforto. É o caso da prestação de serviço home care do consumidor-paciente (que a rigor também não serve apenas para a terminalidade) e que ressignificam e promovem a pessoa humana.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como visto, a dignidade da pessoa humana (oriunda de plano filosófico) alavancou novas diretrizes verticais, horizontais e transversais no sistema jurídico e na hermenêutica inerente ao Direito, cerzindo clivagem outrora tão dicotômica entre o público e o privado de forma a proporcionar interpretação transformadora nos contratos privados de prestação de serviços de saúde: objeto desta análise.
E neste ponto a pesquisa conseguiu desincumbir-se em demonstrar que a vagueza de tal fundamento é necessariamente suprida pelo arrimo normativo e argumentativo oriundo dos direitos humanos, direitos fundamentais e direitos da personalidade: base trípode que proporciona incidência da racionalidade forte na condução de diversas decisões favoráveis aos consumidores de operadoras e seguradoras do serviço de saúde no Brasil.
