2.2.1 La aplicabilidad del art. 8 en los casos de control de la mensajería instantánea desde un ordenador de la empresa.

Parte la Gran Sala del repaso de su dilatada y asentada jurisprudencia sobre la noción de “vida privada” recordando que dicho concepto debe ser interpretado de forma amplia no siendo el mismo susceptible de una definición exhaustiva y dejando claro que, en todo caso, la esfera de vida privada protegida en el art. 8 no se puede restringir al círculo más próximo de la persona ni excluir el mundo exterior, incluyéndose en el mismo las actividades profesionales de tal forma que restricciones que afecten a la vida profesional de una persona quedan protegidas por el art. 8 del Convenio “cuando repercuten sobre la manera en que el individuo forja su identidad social por el desarrollo de relaciones con otros sujetos”, enfatizando que es en el ámbito de las relaciones de trabajo donde tales relaciones se dan en mayor medida².

El TEDH parte, de este modo, de una noción amplia del concepto “vida privada”, la cual cubre no solo las injerencias de terceros en el círculo más íntimo de la persona, sino que incorpora también otros elementos tales como la esfera de autodeterminación personal en el seno de las relaciones sociales, confirmando con ello que el art. 8 del Convenio protege el derecho de la persona a establecer y desarrollar relaciones con sus semejantes, siendo este un derecho que le acompaña y que no puede descartarse en un contexto público en el que se incluye, sin duda alguna, el ámbito laboral³. A tal efecto señala la Gran Sala que “el ámbito de trabajo es una esfera donde las personas encuentran una mayor oportunidad para desarrollar relaciones con otros, de modo que las restricciones que afecten a la propia esfera de desenvolvimiento de su vida personal en el desempeño de sus tareas profesionales en el trabajo, quedan dentro de la protección del art. 8 CEDH”⁴.

Y con respecto a la protección de la privacidad de la correspondencia, también se procede al repaso de la numerosa jurisprudencia del Tribunal, recordando, entre otras, la Sentencia Copland c. Reino Unido y la protección de los mensajes electrónicos enviados desde el lugar de trabajo. Para la Gran Sala, la comunicación electrónica es una forma de comunicación que debe ser protegida en cuanto forma parte del “ejercicio de una vida privada social”, siendo cuestión distinta la de los límites que pueden establecerse a su ejercicio, los cuales son abordados más adelante por la sentencia. Al amparo de los principios reseñados, y descendiendo al caso particular de la mensajería instantánea, confirma el Tribunal que “este tipo de servicio de mensajes es tan solo una forma más de comunicación que permite al individuo tener una vida social, por lo que el envío y recepción de los mensajes está protegido por la noción de correspondencia incluso cuando se envía desde el ordenador de la empresa”⁵, conduciendo esta doctrina a una noción de vida privada más acorde con la nueva realidad de la informática y de las telecomunicaciones y que conlleva proteger “lo privado” de manera diferente. Por lo demás, deja claro que vida privada y correspondencia son derechos con contornos diferentes pero que están estrechamente conectados por constituir ambas proyecciones de la dignidad humana⁶.

Finalmente se plantea el Tribunal si la prohibición del empresario de utilizar los medios informáticos para fines personales deja al trabajador sin una expectativa de privacidad y, de ser así, hasta qué punto ello está permitido, sosteniendo que “sea como fuere, las instrucciones de un empleador no pueden reducir la vida social privada del trabajador a cero. El respeto de la vida privada y de la confidencialidad de la correspondencia siguen existiendo aun cuando estas pudieran estar restringidas en la medida de lo necesario”, afirmación esta que afecta de modo particular a nuestros tribunales como más adelante tenderemos ocasión de ver.

Para la mayoría de la Sala, de los hechos probados en sede judicial nacional no puede extraerse la conclusión de que la parte ahora recurrente fuera informada “por anticipado de la extensión y de la naturaleza de la vigilancia llevada a cabo por su empleador” ni tampoco de que este tuviera posibilidad de “acceso al contenido de sus comunicaciones”. Tampoco considera debidamente acreditado que el trabajador hubiera tenido un conocimiento razonable de las limitaciones que iban a imponerse a su vida privada y a la confidencialidad de sus comunicaciones, limitaciones que ciertamente pueden establecerse solo “en la medida necesaria” y de las que ha de tener un conocimiento previo y preciso el trabajador, así como tampoco queda claro que las normas restrictivas de la empresa dejarán al demandante con la expectativa razonable de privacidad. De cualquier modo, lo verdaderamente relevante a los efectos que nos ocupa es que las instrucciones de una empresa no pueden anular en ningún caso el ejercicio de la privacidad social en el puesto de trabajo, sino que el respeto a la privacidad y confidencialidad de las comunicaciones sigue siendo necesario, aunque podrán modularse en la medida necesaria.

Todo ello lleva a la Gran Sala a considerar que el art. 8 del CEDH es aplicable al litigio enjuiciado en cuanto que las comunicaciones efectuadas desde el lugar de trabajo están protegidas por las nociones de “vida privada” y de “correspondencia”, habiendo sido violado el mismo.

2.2.2 Las obligaciones positivas requeridas a los Estados en orden a la protección de los derechos consagrados en el art. 8 CEDH.

¿Cuál es el parecer de la Gran Sala? En primer lugar se pronuncia, con un amplio y detallado análisis, sobre si el asunto en cuestión concierne a una obligación negativa o a una positiva por parte del Estado, concluyendo a favor de la segunda opción, recordando el margen de apreciación del que goza todo Estado para gestionar y encontrar un equilibrio entre los intereses en juego⁷, si bien llega a reconocer que hasta ahora han sido muy escasos los Estados que han abordado la problemática del ejercicio de los derechos a la vida privada y a la correspondencia en el lugar de trabajo aunque ello no sea reprochable a los Estados, los cuales gozan de un amplio margen de discrecionalidad para valorar la necesidad o no de un desarrollo legislativo en la materia basándose en las características particulares de la legislación laboral, la cual debe dejar margen de maniobra a la negociación colectiva, añadiéndose, además, que las medidas de tutela no se deben buscar únicamente en la legislación laboral, sino que son igualmente relevantes las garantías que establezca la legislación civil, penal y administrativa⁸, planteando el debate en torno a las obligaciones de las autoridades administrativas y judiciales para situar el foco sobre los jueces de lo laboral e incidir de modo especial en que los jueces nacionales deben examinar si el trabajador ha sido informado previamente de la posibilidad de que el empresario aplique medidas de control de las comunicaciones, al tiempo que precisa que la notificación debe ser clara y precisa acerca de la naturaleza de las medidas de control, adoptando el Tribunal⁹, como referencia principal, la normativa sobre protección de datos al objeto de exigir que el trabajador tenga información previa, clara y concreta sobre los sistemas de vigilancia, apoyándose para ello en el principio de transparencia que respaldan el Comité de Ministros del Consejo de Europa -Recomendación CM/REC (2015)- y el Grupo de Trabajo del art. 29 sobre Protección de Datos que existe en la Unión Europea. A tal efecto, dice literalmente la sentencia que “los tribunales nacionales deben velar porque el establecimiento por una empresa de medidas para vigilar la correspondencia y otras comunicaciones, sea cual sea su alcance y duración, vaya acompañado de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos”, al tiempo que hace un llamamiento expreso a que la proporcionalidad y las garantías procesales contra el carácter arbitrario sean elementos esenciales de valoración.

2.2.3 La proporcionalidad de la intervención: el Test Barbulescu de Garantía de la Privacidad (TBGP).

La Sentencias de Sección y Gran Sala divergen, además, en el examen de la proporcionalidad de la intervención. La Sección Cuarta fue deferente con las autoridades nacionales adoptando un escrutinio basado en la determinación de si los tribunales internos habían ponderado adecuadamente el derecho a la vida privada del trabajador y los intereses del empresario, analizándose fundamentalmente la motivación de las sentencias nacionales. Por el contrario, la Gran Sala asume una posición más intervencionista y garantista estableciendo criterios detallados sobre cómo se deben valorar las medidas disciplinarias adoptadas por la empresa y revisando, además, de forma minuciosa la valoración de los hechos que hicieron los jueces nacionales¹⁰.

Señala la sentencia que el examen de la proporcionalidad debe modularse en función de la intensidad del control empresarial, para lo cual resulta determinante valorar si se accede al contenido de los mensajes, la amplitud de las comunicaciones sometidas a vigilancia, la duración del control o el número de personas que tienen acceso a los resultados. Al mismo tiempo, debe ponderarse la severidad de las medidas disciplinarias adoptadas por el empresario, especificando la Gran Sala que los controles que supongan un acceso por parte del empresario al contenido de las comunicaciones deben someterse a un control de proporcionalidad más intenso, para terminar señalando que los jueces nacionales debieron realizar un examen más estricto de la proporcionalidad del control empresarial, considerando insuficiente la motivación de las sentencias internas acerca de los fines que justificarían el acceso al contenido de los mensajes y sobre la existencia de medios alternativos de control menos restrictivos de la privacidad del trabajador¹¹.

El test Barbulescu de Garantía de la Privacidad (TBGP), como ha sido bautizado, es ya de obligada referencia en los casos de vigilancia de las comunicaciones, ya sea por correo electrónico o a través de la mensajería instantánea, cuando se use el ordenador de la empresa, pero considero que el mismo es también aplicable a cualquier supuesto de vigilancia electrónica o informática, video vigilancia¹², etc. de modo que para dilucidar, en cada caso concreto, si los actos de vigilancia respetan los derechos a la vida privada y a la correspondencia los órganos jurisdiccionales habrán de examinar los siguientes parámetros:

1. - En primer lugar se habrá de comprobar si la vigilancia se ha hecho con conocimiento del trabajador, lo cual exige indagar acerca de si este ha sido informado de la posibilidad de que el empresario fuese a adoptar medidas para controlar la correspondencia u otras comunicaciones, así como de la puesta en práctica de las medidas, debiendo ser la información previa, precisa, transparente y específica. Con ello deja claro que no es suficiente con que la empresa tenga protocolos o reglas internas que prohíban el uso de los medios técnicos para fines personales, sino que será necesario, además, que la empresa previamente avise sobre los controles que pudiera llevar a cabo, así como de los medios que piensa utilizar al efecto¹³.

Asimismo, habrá que determinar cuál ha sido el alcance de la vigilancia y su grado de intromisión en la vida privada del trabajador. En este sentido, el Tribunal identifica otros elementos de juicio que permiten valorar si hubo o no extralimitación en la vigilancia, como son: distinguir entre el control de las comunicaciones o frecuencia y su contenido; también si han estado sujetas a vigilancia todas las comunicaciones o solo parte de ellas; otro aspecto relevante es también si la fiscalización de las mismas fue o no por tiempo limitado y, por último, el número de personas que tuvieron conocimiento del resultado de la vigilancia.

2. - En segundo lugar, se impone la obligación de someter el control al test de proporcionalidad. En este sentido, señala la sentencia que hay que examinar si el empleador ha proporcionado previamente un motivo legítimo que justificara la vigilancia de las comunicaciones y el control de su contenido, teniendo en cuenta que el control del contenido de las comunicaciones requiere de una justificación más fuerte y más fundamentada, debiendo valorarse, asimismo, si hubiera sido posible utilizar un sistema de control menos invasivo que el hecho de acceder directamente al contenido de las comunicaciones¹⁴. O, dicho en otros términos, si el objetivo perseguido por el empresario hubiera podido alcanzarse sin necesidad de acceder al contenido de las comunicaciones. De igual modo, hay que analizar las consecuencias que ha tenido para el trabajador la medida de vigilancia y si la misma ha resultado útil para alcanzar el objetivo perseguido con el control, así como también habrá de valorarse si el trabajador ha dispuesto de las debidas garantías al respecto¹⁵.

Por último, a modo de recordatorio, insiste el Tribunal en que las autoridades nacionales, de acuerdo con las obligaciones positivas de tutela del art. 8 del Convenio, deberían asegurar al trabajador, cuando sus comunicaciones han sido vigiladas, el derecho a un recurso ante un órgano jurisdiccional para que dictamine, al menos en esencia, según los criterios descritos anteriormente, acerca de la licitud de las medidas objeto de controversia.

2.2.4 La resolución del caso.

Concluida la operación de delimitación genérica de las obligaciones positivas, el siguiente paso consiste en la aplicación de los principios reseñados a la resolución del caso concreto, partiendo para ello la Gran Sala del examen que han realizado los Tribunales nacionales de primera instancia y apelación a fin de valorar si han conjugado adecuadamente los intereses y derechos en conflicto.

Sin negar en ningún momento que los tribunales nacionales identificaron correctamente los intereses en juego así como los principios legales aplicables, la sentencia señala que el Tribunal de apelación tuvo en consideración que la vigilancia del uso de Internet y de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo estaba gobernada por los principios establecidos en la Directiva 95/46/CE e hizo indicación expresa de los principios de finalidad, transparencia, legitimidad, proporcionalidad, exactitud de datos, seguridad y formación personal¹⁶. Sin embargo, parece que estos omitieron verificar otros elementos centrales que incidían directamente en el resultado de la valoración. En concreto, según se analiza en la sentencia, no se comprobó si el trabajador había sido informado previamente de la posibilidad de que el empresario podría vigilar y tampoco sobre el alcance y naturaleza de la misma, sino que todo parece indicar que los Tribunales nacionales no identificaron en qué momento el empleador había accedido a las comunicaciones, lo que a juicio del Tribunal es particularmente importante dado que el hecho de admitir que el acceso a las comunicaciones puede hacerse en cualquier momento del proceso disciplinario va en contra del principio de transparencia¹⁷.

De igual modo entiende que no se procedió a comprobar por los Tribunales nacionales el alcance de la vigilancia y el grado de intromisión en la vida privada del trabajador, ni se examinaron las razones justificadoras de la introducción de las medidas de vigilancia, así como tampoco valoraron suficientemente si el objeto perseguido por el empleador podría haberse logrado con métodos menos invasivos y sin necesidad que acceder al contenido de las comunicaciones y, por último, no se tuvieron en cuenta las consecuencias de la vigilancia para el trabajador, que recibió la máxima sanción al efecto con su despido¹⁸.

Teniendo en cuenta todas las circunstancias anteriores el Tribunal concluye que las autoridades nacionales no guardaron un equilibrio entre los intereses en juego y, por tanto, no otorgaron protección suficiente al derecho de respeto a la vida privada y correspondencia y, consecuentemente, existió una violación del art. 8 del Convenio.

3.1.1 Los derechos fundamentales afectados.

Para empezar, uno de los puntos de obligada referencia es su impacto en los derechos afectados por el control de las comunicaciones. Tanto la primera sentencia de la Sección Cuarta del TEDH como esta última de la Gran Sala confirman que el conflicto entre la potestad de vigilancia del empresario y los derechos fundamentales del trabajador no puede restringirse únicamente a los derechos a la intimidad, en su vertiente negativa, y al secreto de las comunicaciones, sino que a ellos hay que añadir la vertiente positiva de la intimidad o el derecho a mantener el control sobre los datos personales que le atañen al trabajador (derecho a la autodeterminación informativa), pues, como se subraya en ambos pronunciamientos, la vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo implican una recogida y tratamiento de datos del trabajador²¹.

Así, la Sentencia de 16.01.2016 ya señalaba como un requisito básico la información previa al trabajador sobre la prohibición de uso de los medios informáticos para asuntos personales²². Pero ahora la Gran Sala condiciona la legitimidad de la vigilancia a un requisito procedimental aún más fuerte como es que la vigilancia se haya hecho con conocimiento expreso del trabajador, lo cual requiere un aviso previo suficiente y transparente sobre la política interna en relación con el uso de los instrumentos informáticos. Pero no se conforma solo con la información, sino que requiere, además, que se haya avisado de la instalación de controles y del alcance de los mismos, esto es, de cómo se va a vigilar y con qué medios²³.

No cabe duda de que la incorporación del derecho fundamental a la protección de datos, como un derecho consagrado tanto en el art. 8 CEDH y en el art. 18.4 de nuestra Constitución, impone límites al poder de vigilancia empresarial dado que este derecho atribuye al titular un conjunto de poderes o facultades que se traducen en auténticos deberes para aquellos que utilizan sus datos, lo que supone un importante avance que esperemos acabe con la resistencia de nuestros tribunales a aplicarlo, salvo la excepción que hizo el Tribunal Constitucional en las Sentencias 29/2013 y 39/2016 que lo tuvieron en consideración, si bien limitado a la video vigilancia en el trabajo.

En la STC 29/2013, de 11de febrero, se reconoce por primera vez el deber de información previa como condición necesaria para considerar la vigilancia empresarial respetuosa con el derecho reconocido en el art. 18.4 CE, concretando el TC el alcance de la información exigible, la cual debería ser “expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad del control de la actividad laboral a la que esa captación podría ser dirigida”, así como su contenido, el cual debía versar sobre “las características y alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósito, explicando muy particularmente que podían utilizarse para imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo”.

Un deber de información que, sin embargo, fue banalizado y ninguneado hasta límites insospechados en la STC 39/2016 de 3 de marzo, que entendió cumplido el requisito de la información previa al trabajador simplemente con el hecho de que el empresario coloque en las zonas de video vigilancia un distintivo informativo ubicado en un lugar suficientemente visible, tanto en espacios abiertos como cerrados, y tener a disposición de los interesados impresos en los que se detalle la información prevista en el art.5.1 de la LOPD. No obstante, el contenido y el diseño del distintivo habrá de ajustarse a lo previsto en el Anexo de la Instrucción 1/2006 de la AEPD (faltaría más), según el cual, el distintivo deberá incluir una referencia a la Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos; una mención a la finalidad para la que se trataran los datos (“Zona video vigilada”) y una mención expresa a la identificación del responsable ante quien pueden ejercitarse los derecho a los que se refieren los arts.15 y siguientes de la Ley Orgánica 15/1999.

En el viraje que supone la STC 39/2016, de 3 de marzo, se observa la incidencia, con invocación expresa, de la STEDH -sección cuarta - de 12.01.2016. El TC cuida en el discurso teórico de la sentencia - como hizo el TEDH - condicionar la legitimidad final al balance valorativo exigido por las concretas circunstancias del caso, pero en la práctica termina - también como el TEDH - sacrificando para el caso el sentido práctico del Derecho, como evidencian los votos particulares de esta sentencia, de modo que bastaría con el anuncio genérico hecho al público sobre la existencia de cámaras de seguridad en el local para satisfacer el deber de información previa, suficiente y adecuada en atención a cada colectivo de interesados (art. 5 LOPD), ignorando la STC 39/2016 deliberadamente, en el ámbito laboral, ese deber de información que exige la adaptación a las singularidades del mismo, en línea con la doctrina sentada por la STC 29/2013, la cual es abandonada, sin explicación alguna, para anclarse en otras muchos más antiguas -como acertadamente le reprocha el voto particular de los Magistrados Fernando Valdés Dal-Ré y Juan Antonio Xiol Rios, muy razonados y razonables-. Sorprendentemente, la fuerza prevalente del Derecho se diluirá con la sola constatación de una pegatina informativa que reúna, eso sí, “los exigentes requerimientos de formato establecidos en el Anexo de la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre de la AEPD” -como, con fina ironía, le reprocha el Magistrado Fernando Valdés Dal-Ré-. Consecuentemente, una vez existente la pegatina con el correspondiente distintivo, y constatada una fundada sospecha, el poder de control quedará plenamente legitimado para adentrarse en la vigilancia directa del trabajador. En definitiva, una construcción dogmática como la realizada por el TC en su sentencia 39/2016 que hace de una simple Instrucción de la AEPD un elemento decisivo del juicio de constitucionalidad, ya no será posible afortunadamente.

Resulta, pues, evidente que el Tribunal Constitucional tendrá que revisar su laxa doctrina sobre el contenido de la obligación de información previa y adaptarla a los criterios más exigentes que ha marcado el TEDH, a lo que hay que añadir que a partir de mayo de 2018 es de obligado cumplimiento para los Estados miembros el nuevo Reglamento 679/2016 del Parlamento Europeo y del Consejo.04.2016, con el que se pretende unificar la regulación de los 28 países en materia de protección de datos, cuyo art. 88, regulador del tratamiento de datos en el ámbito de las relaciones laborales, prevé que los Estados miembros podrán establecer por ley o por negociación colectiva “normas más específicas para garantizar la protección de los derechos y libertades en relación con el tratamiento de los trabajadores en el ámbito laboral”, enumerando una larga lista de materias entre las que cabe mencionar la ejecución del contrato, incluidos los cumplimientos establecidos por ley o por convenio colectivo, la gestión, organización y planificación del trabajo, siendo de esperar que el legislador aborde por fin esta materia o, al menos, que los interlocutores sociales la incorporen los nuevos convenios colectivos que se vayan negociando guiados por las indicaciones que marca el art. 88.2 del Reglamento, a cuyo tenor “dichas normas incluirán medidas adecuadas y específicas para preservar la dignidad humana de los interesados así como los intereses legítimos y sus derechos fundamentales, prestando especial atención a la transparencia del tratamiento, a la transferencia de los datos personales dentro un grupo de empresarial o de una unión temporal de empresas dedicadas a una actividad económica conjunta y a los sistemas de supervisión en el lugar de trabajo”.

Asimismo, la doctrina Barbulescu II supone un paso importante de garantía y respeto de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo al tiempo que pone en evidencia, como se ha dicho, la doctrina del TC al respecto, la cual habrá de ser profundamente revisada, de modo que no puede considerarse - como lo hizo la STC 170/2013, de 7 de octubre - que la mera prohibición por convenio colectivo o por reglamento interior del uso del ordenador para fines personales suponga una supresión de la “expectativa de intimidad” del trabajador, por lo que ningún control del ordenador podrá ampararse en tales fundamentos, sin otro añadido, como tampoco podrá seguir sosteniéndose la doctrina del TC de la “variabilidad del alcance del poder de vigilancia”, afirmando que los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin.

3.1.2 El criterio de la expectativa del derecho.

Otra cuestión que debe destacarse de la sentencia Barbulescu es que el TEDH pone límites al uso (y abuso) que, del criterio de la expectativa de derecho, se ha venido haciendo al enjuiciar las medidas empresariales restrictivas de derechos fundamentales del trabajador. Esta técnica de enjuiciamiento coloca al intérprete en una situación previa al juicio de los intereses en conflicto y determina cuál es el ámbito constitucionalmente protegido del derecho fundamental²⁴.

Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han utilizado este criterio en orden a dilucidar cuándo se está ante manifestaciones del derecho a la intimidad y del secreto de la correspondencia protegibles, siendo de obligada cita a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 26.09.2007 que abordó el tema por vez primera declarando que “existe un hábito social de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa (....) esta tolerancia crea también una expectativa general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente de control empresarial”, de forma que una vez que el empresario, cumpliendo con los requisitos de la buena fe, informa al trabajador de las reglas de uso de los medios informáticos y de los controles que se van a realizar para supervisar el cumplimiento de los mismos, el trabajador no puede albergar expectativa razonable alguna de intimidad.

Sin embargo, tanto uno como otro Tribunal han ido paulatinamente reduciendo la expectativa de ejercicio de los derechos fundamentales en el seno del contrato de trabajo como consecuencia de la sucesiva degradación de la obligación de preavisar por parte del empresario²⁵, llegando a declarar que los trabajadores podían prever la revisión de sus correos electrónicos cuando, según el tenor de la STS de 6.10.2011, el empresario hubiere establecido reglas absolutas que prohibieran el uso de aquel para fines personales, desapareciendo en tal caso la eventual expectativa de intimidad o confidencialidad de aquellos en sus comunicaciones electrónicas y pudiendo la empresa vigilar el uso de los medios al objeto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales por parte del trabajador.

Por su parte, el Tribunal Constitucional continuó con esta línea de anulación de derechos fundamentales en el seno de la relación laboral primero en la Sentencia 241/2012, de 17 de diciembre, en la que sostiene que la prohibición expresa por parte de la empresa de instalar programas en un ordenador de uso común, como hicieron las trabajadoras que instalaron un programa de mensajería instantánea denominado “Trillian” impide albergar cualquier expectativa de intimidad en el uso de dicho programa. Y más tarde con la polémica y criticada Sentencia 170/2013, de 7 de octubre, en la que admite sin ambages que ni siquiera es necesario que la empresa informe directamente al trabajador para romper la expectativa de confidencialidad respecto a sus comunicaciones mantenidas a través de la cuenta de correo de la empresa y del teléfono, siendo suficiente a tal efecto con el hecho de que esté previsto en el convenio colectivo del sector la tipificación como falta leve del uso de los medios informáticos para fines privados²⁶.

Con arreglo a ello, el único criterio para que el trabajador albergue una fundada expectativa de intimidad en el empleo de los medios informáticos de la empresa es que exista tolerancia al respecto o, mejor dicho, que expresamente se permita su uso personal, pues incluso la tolerancia de la empresa, como hemos visto anteriormente, puede quedar truncada si el convenio aplicable sanciona la utilización de los mismos para fines extralaborales aunque sea como falta leve.

Esta última doctrina continúa la senda de lo que piadosamente se ha venido llamando “revocación suave”²⁷ de las garantías de los derechos fundamentales del trabajador tal como habían sido elaborados por la jurisprudencia constitucional. De este modo, en relación con el uso de los medios informáticos se ha ido rebajando paulatinamente la tutela de aquellos mediante una cada vez más exigua expectativa del ejercicio de los mismos hasta el punto de admitirse que los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones garantizados por la Constitución no se modulan frente al ejercicio del poder de dirección, sino que directamente ceden ante las pautas de uso que haya podido impartir el empresario, de forma que una vez constatado que el trabajador conoce, aunque solo fuere de forma vaga la prohibición, la empresa queda legitimada para fiscalizar el ordenador y supervisar las comunicaciones e incluso su contenido hasta donde fuese necesario al objeto de supervisar la actividad o para conseguir la prueba del incumplimiento de los deberes y obligaciones del trabajador²⁸.

No obstante, no parece que esta doctrina case adecuadamente con la elaborada por el TEDH. Baste simplemente con recordar que en reiterados pronunciamientos tiene declarado este Tribunal que el hecho de que el trabajador no estuviese advertido de la posibilidad de que sus comunicaciones pudieran ser objeto de seguimiento por parte del empresario, ello determinaba que aquel podía confiar en el carácter privado de sus comunicaciones, ya fuesen las mismas del tipo de llamadas telefónicas, correo electrónico, chat u otras vía Internet²⁹. Por tanto, además de la prohibición de uso para termas personales, en orden a desvirtuar la expectativa razonable de privacidad, el TEDH exige la comunicación o advertencia previa de que aquellas van a ser controladas.

Y de nuevo se vuelve a pronunciar el TEDHA a través de su Gran Sala para completar su tesis argumentando al efecto que la existencia de reglas internas en las empresas que prohíban el empleo de los medios informáticos con fines privados es un dato indicativo pero no necesariamente concluyente para romper la expectativa razonable de privacidad del trabajador, considerando además que “las instrucciones de un empleador no pueden reducir la vida social privada en el lugar de trabajo a cero; el respeto de la vida privada y de la confidencialidad de la correspondencia siguen existiendo aun cuando pudieran estar restringidas en la medida de lo necesario”³⁰, con lo que deja bien claro que los jueces y tribunales nacionales no pueden quedarse en la mera valoración de si la decisión de la empresa es legítima por estar amparada en una norma interna que prohíba el uso de los instrumentos informáticos de aquella para fines personales, sino que deberán adoptar en su canon de enjuiciamiento las pautas enumeradas anteriormente, las cuales imponen en primer lugar verificar que el trabajador fue informado con antelación y de manera transparente, concreta y precisa de la naturaleza y alcance de la vigilancia y, además, valorar la amplitud de la medida de control atendiendo al test de proporcionalidad.

3.1.3 La recuperación del test de proporcionalidad.

Otro importante efecto es, a mi juicio, que la doctrina Barbulescu recupera en sus verdaderos términos el principio de proporcionalidad³¹ en orden a la evaluación de la licitud del control empresarial y, con ello, un canon de enjuiciamiento más equilibrado al objeto de ponderar el conflicto entre los derechos fundamentales del trabajador y las facultades del poder empresarial.

De este, en orden a la valoración de la posible restricción del ejercicio del derecho fundamental del trabajador por la vigilancia del empresario es necesario en primer lugar que este “proporcione previamente un motivo legítimo que justifique la vigilancia de las comunicaciones y el control de su contenido”, esto es, que exista una verdadera adecuación entre el motivo de control y la limitación que sufre el derecho a la vida privada o a la correspondencia del trabajador. Condición que choca con la tesis del Tribunal Constitucional según la cual “los grados de intensidad o de rigidez con que deben ser valoradas y aplicadas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario para tal fin”³².

Por otro lado, exige que la vigilancia haya de ser idónea, es decir, obliga a determinar si hubiera sido posible utilizar un sistema de control menos invasivo para el derecho fundamental de que se trate, de modo que habrá de valorarse si es necesario e idóneo acceder al contenido de las comunicaciones o bastará con un mero informe de la frecuencia de las mismas, obviamente menos intrusivo. En todo caso, como insiste el TEDH, teniendo en cuenta que el acceso al contenido de las comunicaciones es siempre el acto más invasivo de los derechos de vida privada y correspondencia, se requiere en su caso una justificación más fuerte o más fundamentada, de donde cabe interpretar que la intensidad de la vigilancia permitida dependerá del carácter defensivo o preventivo de la misma³³. En suma, deberá tenerse en consideración cuáles han sido las consecuencias de la vigilancia para el trabajador a los efectos de valorar los sacrificios innecesarios o excesivos de los derechos fundamentales y descartar las conductas de vigilancia o control empresarial más agresivas a los derechos de vida privada y correspondencia.

De conformidad, pues, con la doctrina sentada por la Gran Sala, la expectativa del derecho a la intimidad y a la confidencialidad en las comunicaciones deja de depender exclusivamente de las órdenes impartidas por el empresario y de su prohibición para usos extralaborales para situar el centro de valoración en la previa información al trabajador, que requiere de un aviso suficiente y claro en relación con las políticas de uso³⁴, así como sobre los controles que se vayan a realizar y de los posibles medios que se emplearán en los mismos. Con ello, la sentencia enmarca la forma de enfocar el conflicto desde una metodología más equilibrada y racional en la valoración de los derechos fundamentales del trabajador que se aleja de la perspectiva contractual que viene utilizando hasta ahora el Tribunal Constitucional. Asimismo, en consonancia con lo anterior, marca las pautas a la hora de ponderar los intereses en conflicto que descansa en el test de proporcionalidad y que comporta un análisis detallado desde la perspectiva de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto en relación con el objetivo perseguido con la vigilancia³⁵.

A la vista de lo anterior, no cabe duda de que nuestro el Tribunal Constitucional tendrá que corregir en profundidad su doctrina para adaptarla a los estándares mínimos que impone el TEDH en el control de las comunicaciones en el seno de la empresa, ya sean llevadas a cabo estas mediante el ordenador de la empresa y utilizando el correo corporativo o mediante cualquier otro sistema de mensajería instantánea en el lugar y en el horario de trabajo.

Para concluir, señalar que son numerosos los méritos de esta sentencia, pero el más sobresaliente es, a mi juicio, que sitúa a los derechos fundamentales en el lugar que les corresponde, como freno a los excesos de vigilancia y control que permiten y favorecen, sin duda, el empleo de las nuevas tecnologías.