O conceito de funcionário público – tempos de mudança?

Claúdia Viana*

 

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¹ L. PAREJO ALFONSO, “Administración y Función Pública” in Documentación Administrativa, n.º 243, Septiembre - Diciembre 1995.        [ Links ]

² Ver, para mais desenvolvimentos, Francisco Liberal FERNANDES, Autonomia colectiva dos trabalhadores da Administração Pública. Crise do modelo clássico de emprego público, Coimbra, 1995, em especial, pp. 78 e segs.

³ Como referia então Fesas VITAL (in Estudos de Direito Público - A situação dos funcionários, Volume II, Imprensa da Universidade, Coimbra, 1914, p. 155), “a situação dos agentes dum serviço público é, ou deve ser, inteiramente legal ou regulamentar. (…). Quer dizer que o seu regímen jurídico é discricionariamente fixado pelas leis e regulamentos e que o regímen do contrato não se encontra em parte alguma».

⁴ Continuando a citar Fesas VITAL, «os poderes e os deveres que entram na competência e no estatuto dos funcionários são poderes e deveres objectivos, gerais e impessoais; as vantagens económicas inerentes ao exercício da função não constituem situações jurídicas subjectivas, poderes individuais e particulares do funcionário, mas implicam unicamente o poder objectivo de se tornar credor do património público. O que dissemos relativamente à competência, inamovibilidade, ordenado e pensão repeti-lo-íamos para todas as outras situações funcionais e podemos, por isso, dizer que os funcionários não são titulares de situações jurídicas subjectivas e individuais que derivem directamente da lei da função». Mais adiante, dizia ainda o Autor, «deve, é claro, evitar-se, tanto quanto possível, ferir muito rigorosamente os interesses, por vezes os mais legítimos, dos funcionários; esta norma não tem porém carácter jurídico, mas sim político, e não liga juridicamente os governantes».

⁵ F. Liberal FERNANDES, Autonomia colectiva dos trabalhadores da Administração Pública …, cit., p. 102.

⁶ Rectius, vida privada sem que apresente qualquer ligação com as funções exercidas na Administração Pública. Sendo certo que actualmente os trabalhadores da Administração Pública não se encontram afectados, no âmbito da vida privada, por qualquer capitis deminutio, não pode deixar-se de referir que a garantia da vida privada dos trabalhadores da Administração pode, em alguns casos, revestir especial complexidade, como dá conta João CAUPERS, «As garantias dos trabalhadores da Administração Pública, em geral, e o seu direito à reserva da intimidade da vida privada, em especial», in Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XXI, n.ºs 1 e 2, Janeiro-Junho de 1989.

⁷ Maria Fernanda MAÇÃS, «A relação jurídica de emprego público. Tendências actuais» in Seminário Novas Perspectivas de Direito Público, policopiado, IGAT, Lisboa, 1999, p. 3.

⁸ Hoje, é claro que as «relações especiais de poder» (ou «relações jurídicas especiais») são relações juridicamente reguladas, devendo distinguir-se, na relação do trabalhador com a Administração Pública, uma dupla relação: a relação de serviço, na qual o indivíduo é um trabalhador que presta serviço, mediante uma contrapartida remuneratória, à Administração Pública; e a relação orgânica, na qual o trabalhador é o destinatário das regras e instruções dadas pelos órgãos da Administração, no âmbito da actividade administrativa desenvolvida. Para mais desenvolvimentos, ver José Carlos VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 3.ª edição, Almedina, Coimbra, 2006, pp. 313 e segs. Como refere o autor, podem admitir-se «restrições, também especiais, de alguns dos direitos», uma restrição que «tem de ser feita por via legislativa» e «pressupõe a existência de um valor que justifique uma ordenação especial e apenas vale na medida do que seja necessário para assegurar a realização dos objectivos das instituições respectivas».

⁹ Neste sentido, e entre outros, F. Liberal FERNANDES, Autonomia colectiva dos trabalhadores da Administração Pública …, cit., p. 23; José Luís Pereira COUTINHO, «A relação jurídica de emprego público na Constituição. Algumas notas.», in AA.VV., (COORD. Jorge MIRANDA), Estudos sobre a Constituição, 3.º Volume, Petrony, Lisboa, 1979, pp. 689 e segs, em especial p. 695.

¹⁰ Assim, também, entre outros, M.ª Fernanda MAÇÃS, «A relação jurídica de emprego público. Tendências actuais», cit., p. 5.

¹¹ Presidência do Conselho de Ministros, Relatório sobre o Sistema Retributivo da Função Pública - Livro Branco sobre os Sistemas Retributivos da Função Pública em Portugal, Volume I, pp. 13 e segs, Julho de 1987.

¹² Incluindo funcionários públicos, agentes administrativos, contratados, tarefeiros e avençados e pessoal cuja relação jurídica é indicada como “desconhecida”. Cfr. Ministério das Finanças e da Administração Pública, Direcção-Geral da Administração e do Emprego Público, Base de Dados – Caracterização dos Recursos Humanos da Administração Pública, Setembro de 2006, in http://www.dgap.gov.pt

¹³ Estes dados incluem a Administração Pública Directa e Indirecta, Órgãos de soberania e serviços de apoio, Administração Regional Autónoma e Administração Autárquica. Relativamente às entidades públicas empresariais, apenas são contabilizados os funcionários e agentes. De notar que estas 737 774 pessoas ocupam 745 400 empregos, considerando-se que uma pessoa pode ter mais do que um emprego na Administração Pública.

¹⁴ Ver, sobre o tema, Maria João ESTORNINHO, A fuga para o direito privado-contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública, Almedina, Coimbra, 1996.

¹⁵ Cfr. o nosso “A laboralização do direito da função pública» in Scientia Iuridica, n.º 292, Janeiro/Abril de 2002, pp. 81 e segs.

¹⁶ Desde logo, a privatização pode resultar da transformação de um serviço público numa organização pública sui generis ou numa organização privada, com consequências ao nível do pessoal, que passa a ficar abrangido pelo direito laboral. Exemplos disto mesmo são, entre outros, a transformação da CGD em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos e a privatização de empresas públicas como a EDP e a Portugal Telecom. Pode ainda a privatização traduzir-se na contratualização da relação de emprego, sem que isso implique a transformação da organização, que permanece pública. Nestes casos, a Administração Pública passa a admitir pessoal ao abrigo do direito do trabalho, que coexiste com aquele outro que está sujeito ao regime específico do funcionalismo público (pessoal já existente), como tem sucedido em vários institutos públicos. A privatização pode, ainda, num sentido mais radical, propugnar a substituição do direito público pelo direito privado, com o que desapareceria o estatuto da função pública como regime especial, passando a ser aplicável apenas o direito laboral.

¹⁷ Ver Ana NEVES, Relação Jurídica de Emprego Público, Coimbra Editora, 1999, pp. 38/39 e Paulo VEIGA E MOURA, A privatização da função pública, Coimbra Editora, 2004, pp. 329 e segs., e o nosso «A laboralização da função pública», cit., pp. 82 e segs.

¹⁸ As despesas com as remunerações do pessoal afecto à Administração Pública, em 2005, representam 14,5% do Produto Interno Bruto (PIB), sendo que, no mesmo ano, a média dos 15 Estados-membros da União Europeia, excluindo Portugal, era de 11,6% do PIB (Dados constantes do Relatório da Comissão de Revisão do Sistema de Carreiras e Remunerações – Vínculos, Carreiras e Remunerações na Administração Pública – Diagnóstico e Perspectivas de evolução, Setembro de 2006, in http://www.dgap.gov.pt).

¹⁹ O número de pessoas vinculadas à Administração Pública Directa e Indirecta, Órgãos de soberania e serviços de apoio, e Administração Regional Autónoma por contrato de trabalho por tempo indeterminado ascende a 24 804, não sendo possível distinguir entre os contratos que resultam da adopção do regime laboral por parte de diversos institutos públicos e os contratos celebrados ao abrigo da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho. Já o número de contratos de trabalho a termo resolutivo é de 43 082, mas há que ter presente que a celebração de contratos de trabalho a termo constitui uma possibilidade concedida à Administração Pública desde há muito tempo, sendo que o regime anterior constava do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, e do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, regime este posteriormente alterado pela Lei n.º 23/2004, que veio consagrar novas regras para a celebração de contratos de trabalho a termo, alargando o elenco das situações em que se admite o recurso à contratação transitória. Cfr. Relatório da Comissão de Revisão do Sistema de Carreiras e Remunerações – Vínculos, Carreiras e Remunerações na Administração Pública – Diagnóstico e Perspectivas de evolução, Setembro de 2006, cit.

²⁰ O número de funcionários públicos (vinculados, por nomeação, à Administração Pública Directa e Indirecta, Órgãos de soberania e serviços de apoio e Administração Regional Autónoma) representa 457 067 num total de 614 750 empregos.

²¹ Sem prejuízo das dificuldades inerentes à definição do conceito de função pública, e por razões de comodidade e facilidade de exposição, doravante utilizaremos esta expressão para designar o específico regime de direito administrativo aplicável aos trabalhadores que estão ao serviço dos entes públicos e que são qualificados como funcionários públicos ou agentes administrativos, noções que adiante serão precisadas. Ver, a este respeito, F. Liberal FERNANDES, Autonomia colectiva dos trabalhadores da Administração Pública …, cit., p. 23; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, Coimbra Editora, 1993, p. 944 e João ALFAIA, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, Volume I, Almedina, Coimbra, 1985, p. 7.

²² Marcello CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Volume II, Almedina, Coimbra, 10.ª edição, Setembro de 1999, p. 641.

²³ Cfr. ob.cit., pp. 669/772.

²⁴ Ou seja, pessoal contratado além do quadro.

²⁵ Incluindo os trabalhadores das empresas públicas e ainda os profissionais vinculados por contratos de tarefa ou avença.

²⁶ M.ª Fernanda MAÇÃS, «A relação jurídica de emprego público. Tendências actuais», cit., p. 7.

²⁷ Nos termos do art. 269.º, n.º 1 da CRP, «no exercício das suas funções, os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público, tal como é definido, nos termos da lei, pelos órgãos competentes da Administração».

²⁸ J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 944.

²⁹ No mesmo sentido, F. Liberal FERNANDES, Autonomia colectiva dos trabalhadores da Administração Pública …, cit., pp. 122 e segs. Cfr. ainda, criticando a introdução da alteração, J. ALFAIA, Conceitos fundamentais do regime jurídico do funcionalismo público…, cit., p. 147.

³⁰ F. Liberal FERNANDES, Autonomia colectiva dos trabalhadores da Administração Pública …, cit., pp. 126; M.ª Fernanda MAÇÃS, «A relação jurídica de emprego público. Tendências actuais», cit., p. 7.

³¹ F. Liberal FERNANDES, Autonomia colectiva dos trabalhadores da Administração Pública …, cit., pp. 123; M.ª Fernanda MAÇÃS, «A relação jurídica de emprego público. Tendências actuais», cit., p. 8. Em sentido contrário, Ana Fernanda NEVES, Relação jurídica de emprego…, cit., p. 192 e segs, que entende que “os «trabalhadores da Administração Pública” são também agentes do Estado…».

³² O conceito de trabalhador aproxima-se, assim, à noção de agente administrativo em sentido amplo, tal como perfilhada por Marcello CAETANO, e de que acima demos conta.

³³ M.ª Fernanda MAÇÃS, «A relação jurídica de emprego público. Tendências actuais», cit., p. 7.

³⁴ Cfr. art. 266.º, n.º 1 da CRP.

³⁵ J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP - Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, 2007, p. 662.

³⁶ J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.º edição, cit., p. 265, referem que «embora o preceito refira expressamente apenas o direito de acesso, o âmbito normativo-constitucional abrange igualmente o direito de ser mantido nas funções , e bem assim o direito ainda às promoções dentro da carreira».

³⁷ Para J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (CRP - Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª edição, cit., p. 358), “mais difícil é a determinação do que há-de entenderse por “funções públicas que não tenham carácter predominantemente técnico”. A ideia constitucional deve, todavia, pretender excluir o exercício por estrangeiros de funções públicas que incluam o exercício de poderes públicos, quer no âmbito interno da administração (funções de direcção e chefia), quer no respeitante a terceiros (actos de autoridade). Este critério não resolverá todos os problemas (v.g., um professor universitário exerce funções técnicas quando pratica actos de autoridade, como os exames ?), mas parece apto a resolver a generalidade deles (cfr. AcTC 345/02). Em todo o caso, tratando-se de uma excepção à regra de equiparação, a noção deve ser objecto de interpretação restritiva». Como já tivemos ocasião de referir (cfr. o nosso “O regime de concursos de pessoal na Função Pública» in Scientia Iuridica, Tomo L, n.º 290, Maio-Agostode 2001, pp. 99 e segs, em especial p. 120), consideramos preferível o conceito, mais amplo, avançado por Jorge MIRANDA (in Manual de Direito Constitucional. Estrutura Constitucional do Estado, Tomo III, 4.º edição, Coimbra, 1998, pp. 149 e segs) , que entende que “funções públicas com carácter predominantemente técnico são as funções em que o factor técnico avulta sobre qualquer outro, seja este a prestação de serviços materiais, auxiliares ou administrativos, seja o exercício de autoridade ou chefia não técnica». Isto, sem prejuízo de, tratando-se de um conceito «relativamente indeterminado, poder ser necessária, em alguns casos, a mediação legislativa» (cfr. Jorge MIRANDA e Rui MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 133).

³⁸ Importa referir, ainda que de forma sucinta, que o art. 39.º do Tratado da Comunidade Europeia prescreve a livre circulação de trabalhadores no seio da União Europeia, proibindo todas as discriminações baseadas na nacionalidade, estabelecendo, contudo, no seu n.º 4, que este princípio não é aplicável aos empregos na Administração Pública. Há que ter em conta, a este respeito, que, desde há algum tempo, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, tem vindo a fazer uma interpretação restritiva da excepção consagrada no n.º 4 do artigo 39.º do Tratado, considerando que uma restrição geral do acesso dos cidadãos comunitários aos empregos na Administração Pública mostra-se desconforme com o direito comunitário. A Comissão Europeia, em Comunicação de 18 de Março de 1988, perfilhou o entendimento sufragado pelo Tribunal, tendo considerado que «se os Estados-membros fossem livres de impor a condição da nacionalidade em todos os empregos da administração pública, poderiam ser iludidas as aspirações dos nacionais dos Estados-membros». Para a Comissão, as Forças Armadas, a polícia, a magistratura, a administração tributária, a diplomacia e representação externa do Estado, assim como os empregos que impliquem «a elaboração de actos jurídicos e a sua execução, o controlo da sua aplicação e a tutela dos organismos dependentes, em qualquer nível da administração» estão abrangidos pelo disposto no n.º 4 do art. 39.º, podendo, por isso, ser reservados a nacionais. De fora do âmbito desta excepção, ficam “os serviços públicos de carácter comercial (transportes, gás, electricidade, correios, telecomunicações e radiotelevisão), os serviços de saúde, de ensino e os de investigação civil». Nesta matéria, e como sublinha Jaime RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, “Reflections on the reform and modernization of the Public Administration», in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1996, n.º 2, p. 533, “public monopolies no longer have any raison d’être».

³⁹ Como já escrevemos noutro lugar (cfr. o nosso “A laboralização do direito da função pública», cit., p. 85), a CRP ao estabelecer um regime de Função Pública está também a “proteger” esse estatuto, proibindo a sua descaracterização nuclear ou, dito de outra forma, proibindo que ele se transforme em algo substancialmente distinto. Na verdade, se assim sucedesse, tal equivaleria ao seu desaparecimento, o que seria claramente inconstitucional (Ver, a este respeito, Ana Fernanda NEVES, “Os “desassossegos” do regime da função pública”in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Volume XLI, n.º 1, Coimbra Editora, 2000, pp. 49 e segs, em especial , p. 67/68; Paulo VEIGA E MOURA, A privatização…, cit., pp. 41 e segs.).

⁴⁰ Sem prejuízo de uma aproximação entre os dois regimes, como já referimos.

⁴¹ J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit,, p. 944, consideram que «não é constitucionalmente obrigatório que todos os trabalhadores e agentes do Estado e demais entidades públicas pertençam à função pública propriamente dita e possuam o regime”.

⁴² Neste sentido, J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.º edição, cit., p. 944, defendem que a lei pode «excluí-lo, com maior ou menor amplitude, em relação a certas entidades ou serviços ou em relação a determinadas categorias de agentes ou trabalhadores».

⁴³ J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP - Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª edição, cit., pp. 659 e segs.

⁴⁴ Cfr. art. 6.º do Decreto-Lei n.º 184/89 e art. 4.º do Decreto-Lei n.º 427/89.

⁴⁵ Ana Fernanda NEVES, “O contrato de trabalho na Administração Pública» in AA.VV., Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no centenário do seu nascimento, Volume I, Coimbra Editora, 2006, pp. 81 e segs, em especial pp. 96-97, que sublinha que a definição legal revela a sua pouca utilidade como critério de delimitação.

⁴⁶Marcello CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Volume II, cit., p. 655; Paulo VEIGA E MOURA, Função Pública- regime jurídico, direitos e deveres dos funcionários e agentes, 1.º volume, Coimbra Editora, 1999, p. 184.

⁴⁷ Carlos A. Fernandes CADILHA, «Aceitação da nomeação versus aceitação do acto administrativo – Ac. do TCA de 7.3.2002, P. 10554» in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 37, Janeiro/Fevereiro de 2003, pp. 42 e segs., em especial p. 44.

⁴⁸ Mário ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, Almedina, Coimbra, 1980, Volume I, p. 376.

⁴⁹ Cfr. art. 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 184/89, e art. 4.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 427/89.

⁵⁰ Cfr. art. 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 184/89, e art. 4.º, nos. 4 e 5 do Decreto-Lei n.º 427/89.

⁵¹ Cfr. Parecer n.º 5/2005 do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, publicado no DR, II Série, n.º 165, de 29 de Agosto de 2005. Com uma posição diferente, ver Paulo VEIGA E MOURA, Função Pública – Regime jurídico…, cit., p. 29, que perfilha um conceito mais amplo de funcionário, que não seguimos. Excepção feita à figura do agente putativo, considerado, quer pela doutrina quer pela jurisprudência, como aquele indivíduo que em circunstâncias normais exerce funções administrativas de maneira a ser reputado em geral como agente regular, apesar de não estar validamente provido no respectivo cargo (cfr. Marcello CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Volume II, cit., p. 644), uma figura, no entanto, de carácter excepcional, e de cuja existência e respectivo reconhecimento não há notícia, nos últimas décadas.

⁵² Nos termos do art. 165.º, n.º 1, t) da CRP, constitui matéria reservada da Assembleia da República legislar sobre as “bases do regime e âmbito da função pública», competindo ao Governo fazer os decretos-leis de desenvolvimento dos princípios ou das bases gerais dos regimes jurídicos contidos em leis que a eles se circunscrevam. Assim, os aspectos principais do regime de emprego público continuam a ser fixados unilateralmente pelo Estado, não obstante o reconhecimento do direito à negociação colectiva e à participação dos trabalhadores da Administração Pública, nos termos da Lei n.º 23/98, de 26 de Maio. Por outro lado, a liberdade de negociação no âmbito da função pública está sujeita a condicionalismos maiores do que no sector privado, como, aliás, se pode ver pelas negociações actualmente em curso em relação a um conjunto de diplomas estruturantes do regime da função pública, e nas quais relevam, de modo especial, os constrangimentos financeiros a que já aludimos, resultantes do peso das despesas com a função pública no PIB.

⁵³ Nos termos do Decreto-Lei n.º 24/98, de 16 de Janeiro, que estabelece o estatuto disciplinar dos funcionários e agentes da Administração Central, Regional e Local, as penas de maior gravidade (aposentação compulsiva e demissão do funcionário) são aplicáveis às infracções disciplinares que inviabilizem a manutenção da relação funcional, como, entre outras, o desvio de dinheiros públicos, a violação de segredo profissional de que resultem prejuízos para a Administração; e a prática de actos manifestamente ofensivos das instituições e princípios consagrados na CRP.

⁵⁴ Cfr. art. 8.º do Decreto-Lei n.º 184/89 e art. 15.º do Decreto-Lei n.º 427/89.

⁵⁵ Cfr. art. 14.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 427/89.

⁵⁶ Ver, para mais desenvolvimentos, Paulo VEIGA E MOURA, Função Pública - regime jurídico…, cit., pp. 201 e segs.

⁵⁷ E também se se tratar de nomeação para cargo dirigente.

⁵⁸ Cfr. art. 9.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro.

⁵⁹ Elencadas no art. 15.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 427/89.

⁶⁰ Que pressupõem a ocupação de um lugar do quadro. Pode dizer-se, a este respeito, ainda que de forma muito sucinta, que existem dois modelos ou sistemas de função pública : o modelo de emprego ou aberto e o modelo de carreira ou fechado. A principal distinção entre os dois sistemas reside em que, no primeiro modelo, os indivíduos são recrutados para ocupar um emprego determinado e exercer as respectivas (e apenas essas) funções, enquanto que, no segundo modelo, perfilhado entre nós, o indivíduo não é recrutado para ocupar um posto determinado, mas sim para integrar um grupo que tem qualificações semelhantes e executa o mesmo tipo de funções. Neste modelo, cada carreira comporta um conjunto, maior ou menor, de categorias, que correspondem à posição que o indivíduo vai ocupar e a que está associada, pelo menos do ponto de vista teórico, uma maior complexidade e responsabilidade. Assim, enquanto que no modelo de emprego, o indivíduo pode ser recrutado para ocupar um lugar de topo, já no sistema de carreira, o indivíduo ingressa pela base e a ascensão na carreira (designada por promoção) é feita pela mudança de categoria, condicionada a determinados requisitos, e obrigatoriamente precedida de concurso público. Cfr, para mais desenvolvimentos, Paulo VEIGA E MOURA, Função Pública - regime jurídico…, cit., pp. 67 e segs.

⁶¹ Enquanto que a aquisição da qualidade de funcionário, e a respectiva promoção na carreira, é precedida de concurso público, tal como determinado no art. 47.º, nº 2 da CRP e regulado no Decreto- Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, já o recrutamento e selecção do agente implica um procedimento mais simplificado, previsto no art. 17.º do citado Decreto-Lei n.º 427/89. Cfr., para mais desenvolvimentos, o nosso «O regime de concursos de pessoal na Função Pública», in Scientia Iuridica, Tomo L, n.º 290, Maio - Agosto de 2001, pp. 99 e segs.

⁶² O art. 22.º do Decreto-Lei n.º 427/89 estabelece as várias formas de modificação da relação jurídica de emprego público - a saber: nomeação em substituição; nomeação em comissão de serviço; comissão de serviço extraordinária; transferência; permuta; requisição e destacamento - só aplicáveis aos funcionários. Pela Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, determinou-se a aplicação aos agentes das figuras da requisição e do destacamento. No âmbito da mobilidade geral, foram ainda criadas as figuras da afectação específica e da cedência especial, para além de ser estabelecido o regime de mobilidade especial, relativo à racionalização do pessoal afecto à Administração Pública, em caso de extinção, fusão e reestruturação dos serviços e racionalização dos efectivos.De registar ainda que as figuras de reclassificação e reconversão profissionais, reguladas no Decreto-Lei n.º 497/99, de 19 de Novembro, que também podem ser enquadradas no âmbito da modificação da relação jurídica de emprego público, são aplicáveis aos funcionários e, em relação aos agentes, apenas em situação de reabilitação profissional.

⁶³ O Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, e sucessivas alterações, prevê as seguintes licenças sem vencimento: até 90 dias; por um ano; de longa duração; para acompanhamento do cônjuge colocado no estrangeiro e para exercício de funções em organismos internacionais, sendo apenas aplicáveis aos agentes as licenças até 90 dias, para acompanhamento de cônjuge no estrangeiro e, parcialmente, para exercício de funções em organismos internacionais.

⁶⁴ Cfr. art. 28.º e segs. do Decreto-Lei nº 427/89. Para além das causas de extinção da relação jurídica de emprego público comuns aos funcionários e aos agentes (morte, aposentação - voluntária e coactiva - , aplicação de pena disciplinar e mútuo acordo – de aplicação casuística e restrita), existem causas de extinção próprias dos agentes, e que são as seguintes: mútuo acordo; denúncia de qualquer das partes contratantes e rescisão pelo contratado. A exoneração constitui uma forma de extinção da relação de emprego exclusiva dos funcionários. Para mais desenvolvimentos, ver José RIBEIRO e Soledade RIBEIRO, A relação jurídica de emprego na Administração Pública – anotações e comentários ao Decreto-Lei n.º 427/89, de 7/12, Almedina, Coimbra, 1994, pp. 59 e segs.

⁶⁵ Neste sentido, ver M.ª Fernanda MAÇÃS, «A relação jurídica de emprego público. Tendências actuais», cit., p. 16; Ana F. NEVES, Relação jurídica de emprego…, cit., p. 104. Defendendo um conceito mais amplo, cfr. Paulo VEIGA E MOURA, Função Pública - regime jurídico…, cit., pp. 44/45.

⁶⁶ Do mesmo modo, cfr. art. 2.º, n.º 2 da Lei n.º 23/2004.

⁶⁷ Neste sentido, cfr., entre outros, acórdão do Tribunal Constitucional n.º 172/2001, publicado no Diário da República, II Série, n.º 132, de 7 de Julho de 2001.

⁶⁸ O art. 18.º do Decreto-Lei n.º 427/89, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 218/98, de 17 de Julho, admitia a celebração de contratos de trabalho a termo certo nas seguintes situações: substituição temporária de um funcionário ou agente; actividades sazonais; execução de uma tarefa ocasional ou serviço determinado, precisamente definido e não duradouro; aumento excepcional e temporário da actividade do serviço; desenvolvimento de projectos não inseridos nas actividades normais dos serviços.

⁶⁹ O art. 9.º da Lei n.º 23/2004 alarga o elenco de situações que podem determinar a celebração de contrato de trabalho a termo resolutivo certo (substituição de funcionário, agente ou trabalhador, ausente por diversos motivos, para assegurar necessidades públicas urgentes de funcionamento; para execução de tarefa ocasional ou serviço determinado definido e não duradouro; para o exercício de funções em estruturas temporárias; para fazer face ao aumento excepcional e temporário da actividade; para o desenvolvimento de projectos não inseridos nas actividades normais; quando a formação dos trabalhadores envolva a prestação de trabalho subordinado), permitindo ainda, para a maior parte das situações, a contratação por termo incerto.

⁷⁰ Já Marcello CAETANO, in Manual de Direito Administrativo, Volume I, cit., p. 671, referia que «a multiplicação dos serviços administrativos de carácter comercial e industrial, tenham ou não carácter de empresas públicas, está a acentuar a tendência para submeter os respectivos agentes ao regime jurídico comum do contrato de trabalho».

⁷¹ Um outro caso em que se admite o recurso ao contrato individual de trabalho está previsto no art. 11.º - A do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, aditado pela Lei n.º 25/98, de 26 de Maio. Segundo este preceito legal, “o pessoal que integra o grupo de pessoal auxiliar pode ser contratado sob o regime do contrato individual de trabalho, quando a duração semanal do trabalho não exceder dois terços do horário normal fixado para a Administração Pública, sendo obrigatoriamente inscrito no regime geral de segurança social, salvo se já estiver inscrito na Caixa Geral de Aposentações».

⁷² A propósito do recurso, por parte de numerosos institutos públicos, ao contrato individual de trabalho, escrevemos (cfr. o nosso «A laboralização do direito da função pública», cit., pp. 92) que o art. 44.º do Decreto-Lei n.º 427/89 tem sido utilizado como “a “porta de acesso” à utilização, como regra, dos contratos individuais de trabalho nos institutos públicos», apesar de, em nosso entender, não constituir uma habilitação legal específica.

Na verdade, a utilização do contrato de trabalho é estabelecida, no referido preceito legal (e, do mesmo modo, no art. 41.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 184/89), sob o título de «salvaguarda de regimes especiais», mais parecendo que a intenção do legislador foi no sentido de manter em vigor regimes especiais existentes à data de entrada em vigor do diploma, em alguns institutos públicos. Acresce que os citados diplomas legais são aplicáveis “aos institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos» que, por isso, deveriam sujeitar-se às regras gerais estabelecidas sobre a constituição da relação jurídica de emprego.

⁷³ Assim, e entre outros, cfr. acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 162/03 (P. n.º 777/02) e 61/2004 (P. n.º 471/01).

⁷⁴ Dispõe o art. 34.º, n.º 4, que “nos termos do artigo 269.º da Constituição, a adopção do regime da relação individual de trabalho não dispensa os requisitos e limitações decorrentes da prossecução do interesse público, nomeadamente respeitantes a acumulações e incompatibilidades legalmente estabelecidas para os funcionários e agentes administrativos». Trata-se aqui de entender que a Administração, quando recorre ao regime laboral, não o faz como um comum empresário, estando sujeita, nesta matéria, a um conjunto de vinculações jurídico-públicas que decorrem directamente da CRP, vinculações essas que são «incontornáveis» (M.ª Fernanda MAÇÃS, “A relação jurídica de emprego público. Tendências actuais«, cit., p. 14) como são os princípios da prossecução do interesse público, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé. O que também explica que o legislador tenha fixado algumas regras em matéria de recrutamento e selecção (cfr. art. 34.º, n.º 3), considerando ainda o disposto no art. 47.º, n.º 2 da CRP e a necessidade de garantir a igualdade e a imparcialidade no âmbito do recrutamento e selecção, mesmo quando ao abrigo do direito laboral. Como é sublinhado por VITAL MOREIRA(in Projecto de lei quadro para os institutos públicos – relatório final e proposta de lei quadro, Ministério da Reforma do Estado e da Administração Pública, Fevereiro de 2001), “seria naturalmente uma verdadeira fraude à Constituição se a adopção do regime de contrato individual de trabalho incluísse uma plena liberdade de escolha e recrutamento dos trabalhadores da Administração Pública com regime de direito laboral comum, sem qualquer requisito procedimental tendente a garantir a observância dos princípios da igualdade e da imparcialidade». Como deixamos dito em “A laboralização do direito da função pública», cit., p. 90, estas mesmas considerações deveriam valer para as empresas públicas. Cfr. ainda António Cândido de OLIVEIRA, “Empresas municipais e intermunicipais: entre o público e o privado», in AA.VV., Os caminhos da privatização da Administração Pública, IV Colóquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo, Coimbra Editora, 2001.

⁷⁵ Neste sentido, referindo não poderem ser aplicados alguns dos preceitos do diploma, ver Maria do Rosário Palma RAMALHO e Pedro Madeira de BRITO, Contrato de trabalho na Administração Pública – anotação à Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho, Almedina, Coimbra, 2004, p. 12.

⁷⁶ Isto sem prejuízo de, nos termos previstos no mencionado art. 25.º, n.º 2, se admitir a imediata celebração de contratos de trabalho para actividades de apoio administrativo, auxiliar e de serviços gerais. Note-se que, relativamente ao pessoal auxiliar, o Decreto-Lei n.º 184/89, já admitia, no seu art. 11.º - A, n.º 2, que este pessoal podia ser contratado sob o regime do contrato individual de trabalho, desde que a duração semanal do trabalho não excedesse dois terços do horário normal.

⁷⁷ Cfr. art. 6.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 184/89 e art. 4.º, n.os 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 427/89. Do mesmo modo, com a ressalva da natureza provisória das funções para os agentes, cfr. art. 8.º, n.º 1 do Decreto- Lei n.º 184/89 e art. 15.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 427/89.

⁷⁸ Sem prejuízo de não existir uma total semelhança entre estas duas disposições. Neste sentido, Maria do Rosário Palma RAMALHO e Pedro Madeira de BRITO, Contrato de trabalho na Administração Pública …, cit., pp. 11/12.

⁷⁹ Para além, como vimos, dos agentes não trabalhadores, do que decorre que, em nosso entender, a lei actual utiliza o termo agentes com dois sentidos distintos: os agentes trabalhadores, vinculados por contrato administrativo de provimento; e os agentes não trabalhadores, como pessoal afecto aos gabinetes ministeriais e pessoal dirigente, entre outros.

⁸⁰ Cfr. Juan José FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ e Susana RODRÍGUEZ ESCANCIANO, Hacia un nuevo régimen jurídico del personal al servicio de las Administraciones Públicas, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilha, 2006, p. 247, falam, a este respeito, em «situações dotadas de um amargo sabor a desigualdade».

⁸¹ Cfr. o nosso «A laboralização do direito da função pública», cit., p. 95.

⁸² Neste sentido, Jean-Philippe FONS e Jean-Louis MEYER, La “flexibilité “dans les fonctions publiques en Angleterre, en Allemagne et en France - débats, enjeux, perspectives, La Documentation Française, Paris, Maio de 2005, pp. 11 e segs.

⁸³ Cfr. OCDE, «La modernisation du secteur public» in Synthèses, Setembro de 2004.

⁸⁴ Disponível in http://www.dgap.gov.pt

⁸⁵ Consequentemente, o agente passa a ser apenas o agente não trabalhador, que incluirá os membros dos gabinetes ministeriais e outros, como já se entendia.

⁸⁶ Em determinadas situações, como sucede com o pessoal dirigente, admite-se a constituição da relação jurídica de emprego por comissão de serviço.

⁸⁷ Como acima apontámos, os arts. 199.º, e) e 243.º, n.º 2 da CRP.

⁸⁸ Como J.J. GOMES CANTILHO e VITAL MOREIRA, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, cit., p. 953, alertam, «a Constituição não usa aqui a expressão “trabalhadores da Administração Pública”, mas sim a fórmula “funcionários e agentes do Estado e demais entidades públicas”, o que levanta o problema de saber se, para efeitos de responsabilidade criminal, civil e disciplinar, ela tem o mesmo conteúdo extensional que a primeira». Ora, parece-nos que o art. 271.º tem um âmbito de aplicação mais reduzido que o do art. 269.º, sendo que nada impede o legislador de estender este especial regime aos restantes trabalhadores, salvo no que toca à responsabilidade criminal.

⁸⁹ Cfr. o nosso “A laboralização do direito da função pública», cit.

⁹⁰ Expressão utilizada por MONTORO CHINER, M.J., “Para la reforma del empleo publico: nueve proposiciones» in Revista de Administración Pública, n.º 136, Enero-abril, 1995.

 

*ESG - Escola Superior de Gestão, Instituto Politécnico do Cávado e do Ave (IPCA)