2. A delimitação do âmbito da jurisdição necessária do Tribunal Arbitral do Desporto

A primeira questão que merecerá a nossa atenção prende-se com a delimitação dos poderes do Tribunal Arbitral do Desporto em sede de arbitragem necessária. Antes, porém, de o fazemos importa apontar as duas caraterísticas identificadas pela Lei do Tribunal Arbitral do Desporto para definir a respetiva natureza: i) entidade jurisdicional independente, nomeadamente dos órgãos da Administração Pública do desporto e dos organismos que integram o sistema desportivo (n.º 1 do artigo 1.º); ii) entidade com competência para administrar a justiça relativamente a litígios que relevam do ordenamento jurídico desportivo ou relacionados com a prática do desporto (n.º 2 do artigo 1.º).

Se houvesse dúvidas quanto à natureza exclusivamente jurisdicional dos poderes exercidos pelo Tribunal Arbitral Desporto, elas ficam desde logo dissipadas mediante a forma como a sua natureza independente face à Administração Pública do desporto e às entidades do sistema desportivo é enfatizada. Trata-se de um verdadeiro Tribunal, que não constitui um apêndice ou uma emanação do Estado, nem das federações desportivas, nem do movimento associativo desportivo em geral. A circunstância de incumbir ao Comité Olímpico de Portugal promover a instalação e o funcionamento do Tribunal Arbitral do Desporto (n.º 4 do artigo 1.º) em nada belisca a conclusão apresentada, pois trata-se de um mero apoio logístico e administrativo, que não interfere com a independência no exercício de funções para dirimir litígios por via da arbitragem.

Em contrapartida, a forma como é definida em termos amplos a competência do Tribunal para “administrar a justiça relativamente a litígios que relevam do ordenamento jurídico desportivo ou relacionados com a prática do desporto” carece de uma explicação. O enunciado tão abrangente deve ser entendido como reconhecendo ao Tribunal uma especial qualificação para promover a resolução de litígios através da arbitragem, permitindo que, para além dos casos em que tal é imposto, quaisquer partes possam submeter-lhe a composição de interesses desavindos .

O legislador pretendeu, pois, criar uma entidade totalmente nova, em rutura com o modelo anterior de existência de Conselhos de Justiça das federações e associações desportivas e de encaminhamento dos litígios relativos ao exercício de poderes públicos por aquelas entidades para a jurisdição administrativa. Essa mudança de paradigma assume uma especial relevância ao nível da arbitragem necessária, sendo fundamental proceder à determinação dos litígios para os quais o Tribunal Arbitral do Desporto é competente face àqueles que se encontram excluídos do respetivo âmbito de jurisdição.

As duas disposições relevantes para o efeito constam dos artigos 4.º e 5.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto.

Numa primeira delimitação, o legislador conferiu competência ao Tribunal Arbitral do Desporto para “conhecer dos litígios emergentes dos atos e omissões das federações desportivas, ligas profissionais e outras entidades desportivas, no âmbito do exercício dos correspondentes poderes de regulamentação, organização, direção e disciplina” (n.º 1, do artigo 4.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto).

Importa, assim, deslindar quais são as entidades em causa e quais os seus domínios de atuação sindicáveis pelo Tribunal Arbitral do Desporto.

Uma correta compreensão dos poderes do Tribunal não dispensa um enquadramento sobre o fenómeno que vamos designar por fuga para o direito público das federações desportivas^{(3) (4)}.

As federações desportivas tiveram a sua origem na sociedade, mediante formas de associações entre sujeitos privados, fenómeno a que o Estado não foi alheio, vindo, paulatinamente, a ingerir-se no seu funcionamento ^{(5) (6) (7)}. Se é verdade que, num primeiro momento, o Estado reconheceu a independência da organização e da administração desportivas face ao seu direito , aceitando a existência de uma normação editada por pessoas coletivas de direito privado, a verdade é que, devido ao interesse público do desporto e à sua relevância social, viria a intrometer-se mediante a emissão de uma ampla regulação jurídico-pública.

No ordenamento jurídico nacional, importa tomar como ponto de partida a Constituição portuguesa, que reservou um preceito específico à “cultura física e desporto” (artigo 79.º), reconhecendo-lhe inclusive um estatuto de direito fundamental que requer a adoção de medidas específicas pelo Estado ⁽⁸⁾. Mas é sobretudo na legislação ordinária que se encontram as principais normas reveladoras desta ambiência de Direito Público a que o desporto se encontra submetido. Com efeito, a Lei de Bases da Atividade Física e do Desporto, aprovada pela Lei n.º 5/2007, de 16 de janeiro, identifica uma política pública de desenvolvimento do desporto, da qual resulta a incumbência da Administração Pública de “apoiar e desenvolver a prática desportiva regular e de alto rendimento, através da disponibilização de meios técnicos, humanos e financeiros, incentivar as atividades de formação dos agentes desportivos e exercer funções de fiscalização, nos termos da lei” (n.º 1 do artigo 7.º). O legislador da Lei de Bases enunciou inclusive o conceito de federação desportiva (artigo 14.º), o que denota uma intenção do Estado de criar um ordenamento jurídico-público aplicável ao associativismo desportivismo e de intervir no respetivo funcionamento. Para enquadrar o exercício de poderes públicos e o gozo de direitos desportivos exclusivos, o Estado criou o estatuto de utilidade pública desportiva, sem o qual as federações ficam desprovidas dos referidos poderes e direitos. Mas, na atualidade, a atribuição deste estatuto possui um escopo mais vasto e não se encontra ligado exclusivamente ao exercício de poderes públicos pelas federações. Prevê-se para o efeito no n.º 3 do artigo 19.º da Lei de Bases da Atividade Física e do Desporto que a federação desportiva à qual é conferido o estatuto de utilidade pública desportiva “fica obrigada, nomeadamente, a cumprir os objetivos de desenvolvimento e generalização da prática desportiva, a garantir a representatividade e o funcionamento democrático internos, em especial através da limitação de mandatos, bem como a transparência e regularidade da sua gestão, nos termos da lei”. Não se trata de aspeto despiciendo, uma vez que, conforme veremos adiante se vai projetar sobre a própria competência do Tribunal Arbitral do Desporto, assentando na ideia de que, como contrapartida pela atribuição do estatuto de utilidade pública desportiva, devem as federações observar um conjunto de princípios jurídico-públicos - princípio democrático, princípio republicano, princípio da transparência -, que são arvorados em autênticos limites à liberdade de associação destas organizações. Em desenvolvimento da Lei de Bases da Atividade Física e do Desporto, o Regime Jurídico das Federações Desportivas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 248-B/2008, de 31 de dezembro , conferiu expressão aos aludidos princípios jurídico-públicos, que são apresentados como princípios fundamentais da organização e funcionamento das federações desportivas (artigos 5.º e 13.º, n.º 3), a que acresce a enunciação de regras bastante intensas, no que tange à publicitação da atividade (artigo 8.º), da estrutura orgânica (artigos 32.º a 47.º) e também do estatuto dos titulares dos órgãos das federações (artigos 48.º a 51.º).

A principal conclusão a extrair do regime exposto é a de que, desde o surgimento da Lei de Bases da Atividade Física e do Desporto, o estatuto de utilidade pública desportiva passa a ser encarado, em simultâneo, como um mecanismo de assunção de responsabilidades pelas federações desportivas no desempenho de uma atividade pública e como meio através do qual se garante o cumprimento de valores de direito público, ao nível da atuação e do funcionamento internos destas entidades .

Isto significa que o Tribunal Arbitral do Desporto há de ser competente para apreciar todos os litígios emergentes de relações jurídico-desportivas, em que as entidades desportivas atuem ao abrigo de normas de Direito Público, entendidas estas como aquelas que habilitam a delegação de poderes públicos estaduais (regulamentação, organização, direção e disciplina) ou nas quais estão subjacentes preocupações de interesse público, designadamente relativas à necessidade de cumprimento do princípio democrático, do princípio republicano e do princípio da transparência.

O critério ora apontado permite proceder a uma delimitação negativa do âmbito da arbitragem desportiva necessária, deixando de fora a demais atividade das entidades desportivas, em particular a que envolve as relações laborais por elas estabelecidas com os seus trabalhadores ou a que se prende com quaisquer relações jurídico-patrimoniais com terceiros. Previne-se, assim, a ocorrência do risco indesejado de uma administrativização da vida civil, que, aliás, seria incompatível com a visão da Constituição assente no primado da liberdade e que postula o dever de ponderar a liberdade de associação e a autonomia privada, consagradas nos artigos 46.º e 61.º, n.º 1, da Constituição portuguesa, como limites à ingerência estadual

Portanto, a competência do Tribunal Arbitral do Desporto para dirimir litígios que lhe são colocados através de arbitragem necessária tem na sua base a necessidade do Estado de regular bastantes domínios das entidades desportivas, em especial das federações, mas da sua jurisdição quaisquer pleitos que convoquem uma dimensão jusprivatística, o que, aliás, bem evidencia, o que, por influência italiana, se denomina por pluralidade de esferas de atuação das federações desportivas , enquanto expressão primacial do pluralismo existente no ordenamento jurídico-desportivo .

Reconhecemos que a interpretação exposta vai um pouco para além da letra do n.º 1 do artigo 4.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto, pois aí apenas se incluem litígios respeitantes a atuações ou omissões das federações desportivas, ligas profissionais ou outras entidades desportivas no tocante aos prototípicos poderes públicos delegados pelo Estado: regulamentação, organização, direção e disciplina. Mas a disposição em causa tem de ser aplicada conjugadamente com a cláusula geral respeitante à competência do Tribunal Arbitral do Desporto, plasmada no n.º 2 do artigo 1.º: “administrar a justiça relativamente a litígios que relevam do ordenamento jurídico desportivo ou relacionados com a prática do desporto”.

Numa tentativa de clarificação, deveria ser acrescentado ao n.º 1 do artigo 4.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto um inciso final dizendo “ou da aplicação de normas de direito público”, assim se elucidando que a sua competência não se atém aos litígios respeitantes à atuação relativa ao exercício de poderes públicos delegados pelas federações desportivas, ligas profissionais ou outras entidades desportivas.

Aspeto igualmente suscetível de gerar dúvidas prende-se com determinar quais são estas outras entidades desportivas em que o legislador estava a pensar. Neste âmbito, consideramos que o conceito tem de ser recortado restritivamente, sob pena de uma excessiva abertura poder abarcar um espetro exagerado de entidades.

A título de exemplo, a atuação dos clubes desportivos e das sociedades desportivas é insuscetível de controlo jurisdicional pelo Tribunal Arbitral do Desporto, pois trata-se, em ambos os casos de entidades com uma atuação exclusivamente privada e não pautada por normas de Direito Público. E é assim mesmo nos casos em que nos possamos deparar com um clube desportivo ao qual foi reconhecido, ao abrigo do Regime Jurídico do Estatuto de Utilidade Pública, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 460/77, de 7 de novembro , o estatuto de utilidade pública devido à prossecução de fins de interesse geral, pois tal concessão estadual não transmuta a natureza da entidade, sendo a respetiva atividade desempenhada num quadro de autonomia e de liberdade ^{(9) (10) (11)}. Diferentemente se passam as coisas no que tange à denominada utilidade pública desportiva, dado que, como vimos, nessa situação existe um plus decorrente da delegação de poderes públicos em federações desportivas ou na submissão a um conjunto de vinculações jurídico-públicas.

Na realidade, as outras entidades têm de possuir alguma relação com as federações desportivas, por causa do critério acima enunciado a respeito do âmbito da arbitragem administrativa necessária, não podendo ser meros sujeitos privados ligados ao desporto. Essa ligação existe nos casos das associações de clubes não profissionais e das associações territoriais de clubes, que são, respetivamente, associações de clubes e de sociedades desportivas que participam nas competições desportivas de natureza não profissional e associações de clubes organizados de acordo com a área geográfica em que decorram as suas competições.

Independentemente de as federações desportivas nelas delegarem ou não poderes , a verdade é que elas são responsáveis pela organização de competições e sobre elas impendem também vinculações jurídico-públicas, nomeadamente as que se prendem com a democraticidade interna e com a transparência.

Num Acórdão prolatado em 8 de novembro de 2018, no âmbito do Proc. n.º 118/17.0BCLSB, o Tribunal Central Administrativo Sul teve oportunidade precisamente de salientar que as associações territoriais de clubes estão submetidas ao mesmo regime aplicável às federações desportivas em termos de limitação de mandatos , assim confirmando a decisão do Tribunal Arbitral do Desporto que se declarara competente para apreciar a questão relativa ao contencioso eleitoral de uma associação territorial .

Questão diversa prende-se com saber se o Tribunal Arbitral do Desporto pode espraiar a sua esfera de competência também a quaisquer atuações das entidades públicas em matéria desportiva, além da que já se encontra prevista a respeito do conhecimento das às deliberações tomadas pela Autoridade Antidopagem de Portugal por violação das normas antidopagem previstas na Lei n.º 38/2012, de 28 de agosto (artigo 5.º). Em abono desse alargamento pode invocar-se que a existência de um tribunal especializado em matéria desportiva justifica plenamente que, em sede de arbitragem necessária, a ele sejam cometidos todos os litígios respeitantes à aplicação de normas administrativas sobre desporto. Consequentemente, e numa perspetiva de descongestionamento dos tribunais administrativos, quaisquer atuações e omissões de entidades públicas, nomeadamente do membro do Governo com responsabilidades na área e do Instituto Português do Desporto e Juventude, com esse âmbito deveriam integrar o âmbito da competência do Tribunal Arbitral do Desporto. Entendemos, todavia, que esse alargamento não foi pretendido pelo legislador da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto e, dificilmente, seria compatível com a atual estrutura deste Tribunal por ter um número limitado de árbitros e também porque há questões que não devem ser sequer submetidas à arbitragem, como sucede, por exemplo com as impugnações de sanções contraordenacionais aplicadas pelo Instituto Português do Desporto e Juventude, ao abrigo dos artigos 39.º e seguintes da Lei n.º 39/2009, de 30 de julho , que estabelece o regime jurídico do combate à violência, ao racismo, à xenofobia e à intolerância nos espetáculos desportivos, que, tal como sucede com quaisquer sanções contraordenacionais, devem ser apreciadas por tribunais estaduais.

Em sentido diverso, há um tipo de litígios envolvendo necessariamente entidades públicas para as quais o Tribunal Arbitral do Desporto é competente. Trata-se do caso da arbitragem em litígios emergentes da execução dos contratos-programa de desenvolvimento desportivo, cujo regime consta do Decreto-Lei n.º 273/2009, de 1 de outubro. Isto porque uma das alterações realizadas a este diploma foi precisamente efetuada por via da Lei n.º 74/2013, de 6 de setembro , que regulou o Tribunal Arbitral do Desporto. Com efeito, aí revogou-se, de forma expressa, os n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 273/2009, de 1 de outubro, que, respetivamente, remetia a constituição e o funcionamento da arbitragem para a Lei de Arbitragem Voluntária, e que conferia competência aos tribunais administrativos para apreciar o recurso da decisão arbitral. Considerando o contexto em que foi introduzida a alteração ao regime jurídico dos contratos-programa de desenvolvimento desportivo, é mister concluir que, presentemente, os litígios resultantes da execução dos contratos-programa de desenvolvimento desportivo passaram a integrar o círculo de situações de competência do Tribunal Arbitral do Desporto, em sede de arbitragem necessária . Não obstante, a revogação expressa das disposições do Decreto-Lei n.º 273/2009, de 1 de outubro, permita deslindar a natureza de arbitragem que se encontra aqui em causa, seria aconselhável que, numa próxima alteração, à Lei do Tribunal Arbitral do Desporto se contemplasse esta competência de forma explícita no artigo 4.º desta Lei.

Um derradeiro tema a abordar a propósito do âmbito da jurisdição do Tribunal Arbitral do Desporto diz respeito à exclusão da sua competência prevista no n.º 6 do artigo 4.º, quanto à resolução de questões emergentes da aplicação das normas técnicas e disciplinares diretamente respeitantes à prática da própria competição desportiva. Na linha do que é tradição no ordenamento jurídico nacional, pretendeu o legislador colocar o Tribunal à margem do antes que se apelidava de “questões estritamente desportivas”. Parece-nos uma opção prudente, pois deve manter-se nos organismos desportivos a resolução deste tipo de questões, não sujeitando o Tribunal a “entrar em campo” para dirimir litígios para os quais, manifestamente, não possui qualquer especial qualificação ⁽¹²⁾.

3. A dualidade de normas aplicáveis aos processos principais e aos processos cautelares

Pelas razões expostas no número anterior, pode dizer-se que a Lei do Tribunal Arbitral do Desporto configura esta instância, no que tange à arbitragem necessária, como um “Tribunal Arbitral Administrativo Especial”, competente para dirimir litígios emergentes de relações jurídico-desportivas em que é aplicável o Direito Administrativo.

Não é, pois, de estranhar que o n.º 2 do artigo 4.º do mencionado diploma preceitue que “salvo disposição em contrário e sem prejuízo do disposto no número seguinte, a competência definida no número anterior abrange as modalidades de garantia contenciosa previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos que forem aplicáveis”. Sucede que o diploma contém uma disposição em sentido contrário em relação aos processos cautelares, determinando que nesses casos sejam “aplicáveis com as necessárias adaptações, os preceitos legais relativos ao procedimento cautelar comum, constantes do Código de Processo Civil” (n.º 9 do artigo 41.º).

A dualidade de regimes aplicáveis aos processos principais e aos processos cautelares constitui, porventura, um dos aspetos menos conseguidos da legislação arbitral do desporto, sendo fonte de inúmeros problemas de articulação entre processos que se encontram entre si interligados por uma relação de instrumentalidade. Com efeito, dependendo o processo cautelar da causa principal, revela-se extremamente difícil compreender por que razão o legislador avançou para uma dualidade de disciplinas adjetivas, que é fonte de inúmeros problemas para o aplicador do direito. A parte que pretenda intentar um processo cautelar juntamente com um processo principal vê-se obrigada a dominar o regime dos artigos 362.º e seguintes do Código de Processo Civil e as disposições processuais que regem as ações e as intimações no Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Em concreto, o exercício pode revelar-se quase impossível se, por exemplo, a parte requerer uma intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, pois entre os seus pressupostos conta-se a demonstração de que “a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade e garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar” (n.º 1 do artigo 109.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos). Isto significa que, para que seja requerida a intimação, a parte vê-se na contingência de provar que a tutela jurisdicional oferecida pelo decretamento provisório de uma providência cautelar, regulada no artigo 131.º do mesmo Código, é insuficiente por, no caso específico, se impor uma pronúncia judicial a título definitivo e não se bastar com uma decisão provisória. Ora, se o regime cautelar do Código de Processo Civil contempla a possibilidade de decretamento da providência cautelar sem audiência do requerido para não pôr em risco sério o fim ou a eficácia da providência (n.º 1 do artigo 366.º), a verdade é que a “mecânica” da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias está toda gizada para se articular com o decretamento provisório das providências cautelares na legislação processual administrativa. Ou seja, é preciso completar o caminho de plena sujeição dos processos cautelares à legislação processual administrativa, devendo ser encarada numa futura reforma da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto a revogação do teor do n.º 9 do artigo 41.º e sua substituição por uma remissão expressa para o regime do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Mas os problemas não se quedam por aqui, porque mesmo a remissão efetuada na Lei do Tribunal Arbitral do Desporto para as modalidades de garantia contenciosa do Código de Processo nos Tribunais Administrativos encontra-se desarticulada com a circunstância de o mesmo diploma referir que “o acesso ao TAD só é admissível em via de recurso” (n.º 3 do artigo 4.º). O uso incorreto da expressão “recurso” verifica-se igualmente no artigo 3.º quando se alude à existência de um contencioso de plena jurisdição para “julgamento dos recurso e impugnações” e no artigo 5.º, a propósito da impugnação das decisões tomadas por violação das normas relativas ao combate à dopagem no desporto.

A menção a um recurso e não a uma ação parece constituir um resquício de uma realidade anterior e já ultrapassada, quer da justiça administrativa, quer da justiça desportiva, com a qual o legislador não cortou totalmente as raízes. Por um lado, uma utilização tão imprópria do termo recurso parece ter subjacente a impugnação de decisões por via do “antigo” recurso contencioso de anulação de atos administrativos, meio processual que a justiça administrativa portuguesa já abandonou em 2004. Por outro lado, no caso específico das decisões proferidas pelos órgãos de justiça das federações desportivas, a qualificação “recurso” pode fazer subentender que essas decisões revestem caráter jurisdicional , o que se revela um equívoco, visto que, quando muito, os órgãos de justiça apreciam impugnações administrativas de decisões proferidas por outros órgãos da mesma federação.

Ora, a aproximação ao contencioso administrativo pressupõe igualmente a adoção da forma de processo aí prevalecente: ação administrativa, seja na sua modalidade de processo declarativo, seja enquanto processo executivo. Donde que também o n.º 3 do artigo 4.º carece de uma reformulação para abarcar as diferentes pretensões que podem ser deduzidas em juízo mediante uma ação administrativa. Mesmo que o legislador não se pretenda comprometer com o adjetivo “administrativa”, sempre valeria a pena que o vocábulo “recurso” aí constante fosse substituído pelo termo “ação”.

4. A impugnabilidade das decisões perante o Tribunal Arbitral do Desporto

Tema da maior relevância é o da determinação de quais as decisões suscetíveis de impugnação perante o Tribunal Arbitral do Desporto, mediante um pedido de impugnação contenciosa de atos administrativos praticados por órgãos de federações desportivas, ligas profissionais ou outras entidades desportivas.

O círculo de decisões impugnáveis abarca quatro possibilidades fundamentais: i) deliberações de órgãos de disciplina das federações desportivas [alínea a) do n.º 3 do artigo 4.º]; ii) decisões de órgãos de justiça das federações desportivas, quando proferidas em recurso de deliberações de outro órgão federativo que não o órgão de disciplina [alínea a) do n.º 3 do artigo 4.º]; iii) decisões finais de órgãos de ligas profissionais e de outras entidades desportivas [alínea b) do n.º 3 do artigo 4.º]; iv) deliberações tomadas por órgãos disciplinares das federações desportivas ou pela Autoridade Antidopagem de Portugal por violação das normas antidopagem previstas na Lei n.º 38/2012, de 28 de agosto (artigo 5.º).

A primeira modalidade cobre a impugnação de decisões proferidas pelos órgãos de disciplina das federações, a quem cabe, à luz do n.º 1 do artigo 43.º do Regime Jurídico das Federações Desportivas, “instaurar e arquivar procedimentos disciplinares e, colegialmente, apreciar e punir as infrações disciplinares em matéria desportiva”. Até à criação do Tribunal Arbitral do Desporto, havia um claro défice de controlo jurisdicional deste tipo de decisões, que são, sem dúvida, aquelas que mais impacto têm ao nível do funcionamento das competições desportivas e da tutela dos direitos fundamentais dos praticantes desportivos. Muitas delas nem sequer chegavam a ser apreciadas pela jurisdição administrativa, constituindo agora a maioria dos casos sobre os quais o Tribunal Arbitral do Desporto é chamado a pronunciar-se.

Outra modalidade de decisões suscetível de impugnação prende-se com as decisões de órgãos de justiça das federações desportivas. Neste campo, a Lei do Tribunal Arbitral do Desporto confere um alargamento de competências dos Conselhos de Justiça face ao que está contemplado no n.º 1 do artigo 44.º do Regime Jurídico das Federações Desportivas: conhecer dos recursos das decisões disciplinares relativas a questões emergentes da aplicação das normas técnicas e disciplinares diretamente respeitantes à prática da própria competição desportiva. Com efeito, perante os Conselhos de Justiça podem ser impugnadas quaisquer outras decisões de outros órgãos federativos, com exceção dos atos dos órgãos de disciplina, sendo ainda admissível que os estatutos das federações alarguem a respetiva gama de competências .

Questão que importa dilucidar é a de saber se a intervenção do Conselho de Justiça deve ser encarada como uma impugnação prévia necessária, antes da abertura da via jurisdicional junto do Tribunal Arbitral do Desporto, ou, pelo contrário, reveste caráter meramente facultativo. Configurando a suscetibilidade de convocar o Conselho de Justiça para apreciar as decisões proferidas por outros órgãos federativos ou das ligas profissionais como o exercício de garantias impugnatórias, não custa reconhecer que a resposta à questão colocada se encontra presentemente bastante simplificada, em face da redação do Código do Procedimento Administrativo de 2015. Com efeito, quer o n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, quer o n.º 1 do artigo 185.º do Código apontam no sentido de as impugnações administrativas serem, por regra, facultativas, salvo se uma lei especial as qualificar como necessárias.

Ora, inexistindo uma disposição legal a prevê-lo, nomeadamente na Lei de Bases da Atividade Física e do Desporto e no Regime Jurídico das Federações Desportivas, não se encontra na disponibilidade das federações desportivas e das ligas profissionais prever nos respetivos estatutos ou regulamentos o caráter necessário das impugnações perante os Conselhos de Justiça. Isto porque uma eventual impugnação necessária sempre teria de ser entendida como uma restrição ao direito de acesso à justiça consagrado no artigo 20.º da Constituição portuguesa, que é um direito fundamental de natureza análoga a um direito, liberdade e garantia, e, consequentemente, por via do disposto no n.º 2 do artigo 18.º e na alínea b), n.º 1, artigo 165.º apenas uma Lei da Assembleia da República ou um decreto-lei autorizado para tal efeito podem estabelecer o caráter necessário da impugnação para o Conselho de Justiça .

Uma terceira modalidade de atos suscetível de ser questionada perante o Tribunal Arbitral do Desporto é a das decisões finais de órgãos de ligas profissionais e de outras entidades desportivas. A utilização do adjetivo “finais” não se revelou muito feliz, prestando-se ao equívoco de se poder entender que apenas o são aquelas que dispensarem uma impugnação administrativa prévia perante um outro órgão inserido na mesma estrutura organizativa ou, no caso das ligas profissionais, perante também um órgão da federação desportiva. Não parece, no entanto, que essa interpretação se revele a mais acertada, devendo, ao invés, considerar-se que o legislador pretendeu apenas excluir decisões intercalares ou intermédias do procedimento decisório, mas permitindo, sem quaisquer restrições, a impugnação junto do Tribunal Arbitral do Desporto de quaisquer decisões que sejam finais para os interessados, no sentido em que definam uma situação individual e concreta.

As reflexões ora expendidas conduzem-nos ainda a sustentar que a Lei do Tribunal Arbitral do Desporto ganharia se contivesse, por referência às impugnações perante o Conselho de Justiça das federações desportivas, um preceito em tudo idêntico ao que consta do n.º 4 do artigo 59.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativo: “A utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar”. Assim, faria todo o sentido que a impugnação de uma qualquer decisão para o Conselho de Justiça implicasse a suspensão do prazo para propositura da ação arbitral no Tribunal Arbitral do Desporto. Manter-se-ia o papel relevante que os Conselhos de Justiça das federações desportivas sempre desempenharam, mas, numa perspetiva de tutela de posições jurídicas subjetivas de particulares, era conferida a estes a escolha entre colocar a questão ainda dentro da justiça federativa ou avançar de imediato para a justiça arbitral. Aproveitando o referido enunciado do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, poderia ser aditado ao artigo 4.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto um novo número com a seguinte redação: “A impugnação de uma decisão de órgãos desportivos ou a reação contra a omissão ilegal de decisão apresentados perante os órgãos de justiça das federações desportivas suspende o prazo de propositura de ação no Tribunal Arbitral do Desporto, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar”.

O que não tem qualquer cabimento é o regime previsto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 4.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto, à luz do qual pode ser apresentado pela parte um requerimento ao Tribunal Arbitral do Desporto, para que este avoque a competência para conhecer dos litígios, “sempre que a decisão do órgão de disciplina ou de justiça das federações desportivas ou a decisão final de liga profissional ou de outra entidade desportiva não seja proferida no prazo de 45 dias ou, com fundamento na complexidade da causa, no prazo de 75 dias, contados a partir da autuação do respetivo processo” (n.º 4), sendo de 10 dias “o prazo para a apresentação pela parte interessada do requerimento de avocação de competência junto do TAD, contados a partir do final do prazo referido no número anterior” (n.º 5). Dificilmente se poderia imaginar maior impropriedade de utilização de linguagem jurídica, uma vez que o termo “avocar” envolve o poder de um órgão chamar a si o exercício de uma competência originária de que é titular. É o que acontece, por exemplo, na delegação de poderes, em que o órgão delegante goza de tal poder, de acordo com o n,º 2 do artigo 49.º do Código do Procedimento Administrativo. Ora, o regime descrito não reflete minimamente a relação existente entre o Tribunal Arbitral do Desporto e, por um lado, os Conselhos de Disciplina e os Conselhos de Justiça das federações desportivas e, por outro, as ligas profissionais e outras entidades desportivas. O Tribunal Arbitral do Desporto não é titular de uma competência originária, cujo exercício se encontra delegado nos outros órgãos por duas razões fundamentais: i) existe uma separação clara entre os órgãos que exercem uma atividade desportiva de caráter administrativo e o Tribunal que sindica as respetivas atuações; ii) conferir um poder de avocar ao Tribunal significa emitir um atestado de menoridade aos órgãos desportivos, que, pelo contrário, exercem, de forma livre e independente, as respetivas competências administrativas. Também aqui a solução encontrada pelo legislador é reveladora de uma incorreta compreensão do funcionamento das garantias do contencioso administrativo. Com efeito, perante uma inércia dos órgãos desportivos competentes a prolatar uma decisão ou a apreciar uma impugnação administrativa, a reação adequada passa pela propositura de uma ação de condenação à prática do ato devido, nos mesmos exatos termos em que tal se encontra previsto nos artigos 66.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Finalmente, a derradeira modalidade de impugnação de decisões para o Tribunal Arbitral do Desporto recai sobre as decisões dos órgãos disciplinares das federações desportivas e da Autoridade Antidopagem de Portugal em caso de violação de normas antidopagem. Verifica-se, por um lado, uma total redundância na referência no artigo 5.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto às deliberações dos órgãos disciplinares das federações desportivas neste campo, uma vez que a competência do Tribunal Arbitral do Desporto já resultava da alínea a) do n.º 3 do artigo 4.º da mesma Lei. Em contrapartida, parece ser de enaltecer a atribuição ao Tribunal Arbitral do Desporto da competência para sindicar decisões em matéria disciplinar de uma entidade administrativa sobre o combate à dopagem no desporto.

5. A publicidade das decisões

Outro dos aspetos menos conseguidos do atual regime da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto reside no inciso final do n.º 3 do artigo 50.º, que permite às partes oporem-se à publicitação pelo Tribunal Arbitral do Desporto na sua página da decisão arbitral, de um sumário da mesma e ou de um comunicado de imprensa a descrever os resultados do processo. A norma legal em causa tem sido alvo de críticas pela doutrina, sendo inclusive sustentada a respetiva inconstitucionalidade por desconformidade com os artigos 2.º, 20.º e 206.º da Constituição portuguesa, que consagram o princípio do Estado de Direito democrático, o direito de acesso à justiça e aos tribunais, bem como o princípio da publicidade da audiência ⁽¹³⁾, ou a sua modificação no plano do direito a constituir ⁽¹⁴⁾.

Na realidade, afigura-se dificilmente compatível com a Constituição a possibilidade de oposição das partes à publicitação das decisões, considerando a existência de um princípio constitucional de publicidade da atividade dos tribunais, que é aplicável aos tribunais arbitrais, enquanto órgãos que, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 209.º da Lei Fundamental, também administram a justiça.

Acresce a isso que, supervenientemente à entrada em vigor da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto, foi introduzida uma alteração ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, que aditou um novo artigo 185.º-B, cujo n.º 1 dispõe: “As decisões proferidas por tribunais arbitrais transitadas em julgado são obrigatoriamente publicadas por via informática, em base de dados organizada pelo Ministério da Justiça”. Pode, evidentemente, discutir-se se esta disposição se aplica apenas à arbitragem administrativa regulada pelo referido Código ou se contém um princípio geral de publicidade que se há de aplicar também à arbitragem desportiva necessária, em virtude de esta convocar a utilização de normas jurídico-administrativas. A segunda alternativa afigura-se a mais adequada, considerando-se, por isso, que a Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, revogou tacitamente o disposto no n.º 3 do artigo 50.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto.

Na eventualidade de se considerar que se mantém vigente a norma de oposição à publicidade das decisões, coloca-se a questão de saber se um Colégio Arbitral pode determinar a publicitação da decisão, mesmo que uma das partes formule pedido em sentido contrário.

MIGUEL LUCAS PIRES manifesta-se adverso da possibilidade de o Colégio Arbitral o fazer com fundamento na parte final da alínea f) do artigo 34.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto, de acordo com a qual a publicidade se deve fazer “nos termos da presente lei”, isto é, tendo em conta a aludida disposição do n.º 3 do artigo 50.º. E não obstante cogite a inconstitucionalidade desta norma por violação do direito à informação jurídica, do princípio da tutela jurisdicional efetiva e do direito de acesso à justiça, pronuncia-se desfavoravelmente a que isso aconteça por entretanto se ter esgotado o poder jurisdicional, ao abrigo do n.º 1 do artigo 613.º do Código de Processo Civil, e o poder arbitral, por via do previsto no artigo 44.º, n.ºs 1 e 3 da Lei da Arbitragem Voluntária .

Salvo melhor opinião, não concordamos com a posição exposta, pois isso amputaria o Colégio Arbitral do dever de desaplicar normas inconstitucionais apenas por uma razão estritamente formal, redundando numa infração das normas e dos princípios constantes dos artigos 20.º, 204.º e 206.º da Constituição portuguesa. Ora, quando as partes são notificadas da decisão do Tribunal têm oportunidade de expor razões ponderosas que possam, a título excecional, justificar a ausência de publicação. E se essas razões forem aduzidas, cabe ainda ao Colégio Arbitral verificar, no exercício de um poder jurisdicional se estão preenchidas as condições impostas pela segunda parte do artigo 206.º: “para salvaguarda da dignidade das pessoas e da moral pública ou para garantir o seu [do tribunal] normal funcionamento”.

Em qualquer caso, e até para dissipar dúvidas que se possam colocar, revela-se de primordial urgência proceder à revogação da ressalva final constante do n.º 3 do artigo 50.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto, até porque, conforme já tivemos ocasião de assinalar noutra sede, “exercendo os árbitros a função jurisdicional do Estado é incompreensível que se possa condescender com o caráter confidencial do processo arbitral” ⁽¹⁵⁾ e não se compadecendo a “justiça (…) com qualquer tipo de secretismo”.

6. A articulação entre o Tribunal Arbitral do Desporto e o Tribunal Central Administrativo Sul

As decisões proferidas pelo Tribunal Arbitral do Desporto são passíveis de recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul, salvo se as partes decidirem por acordo recorrer para a Câmara de Recurso do próprio Tribunal Arbitral do Desporto (artigo 8.º) . Todavia, não se trata do direito ao recurso que pretendemos curar no presente número, mas sim dos poderes de intervenção do Tribunal Central Administrativo Sul, em especial do respetivo Presidente, no desenrolar do processo judicial ainda em primeira instância. São fundamentalmente três os poderes atribuídos pela Lei do Tribunal Arbitral do Desporto ao Presidente: i) designação de árbitros (artigo 28.º) ; ii) aproveitamento de atos processuais já realizados, em caso de substituição de árbitro (n.º 2 do artigo 31.º); iii) decisão sobre a aplicação de medidas provisórias e cautelares, se o processo não tiver ainda sido distribuído ou se o colégio arbitral ainda não estiver concluído (n.º 7 do artigo 41.º).

As normas que conferem ao Presidente do Tribunal Central Administrativo Sul o poder para escolher o árbitro não designado pelas partes, seja aquele que cabe à parte escolher ou seja o árbitro presidente do colégio arbitral, ou para indicar o árbitro em falta, em caso de ausência de acordo entre a pluralidade de demandantes ou da de demandados (n.ºs 3 a 5 do artigo 28.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto) não suscitam especiais reservas, revelando-se alinhadas com outras que costumam existir em regimes de arbitragem. É o que se verifica com a Lei da Arbitragem Voluntária, aprovada pela Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro, que prevê expressamente no artigo 59.º um conjunto de competências do Tribunal da Relação em cujo distrito se situe o lugar da arbitragem ou do Tribunal Central Administrativo a quem caiba, por razões territoriais, conhecer da matéria. E em concreto, à luz do respetivo n.º 3, a nomeação dos árbitros que não tenham sido nomeados pelas partes ou por terceiros a quem hajam cometido esse encargo cabe ao presidente do Tribunal da Relação ou ao presidente do tribunal central administrativo que for territorialmente competente.

Mais duvidosa se afigura a possibilidade de o Presidente do Tribunal Central Administrativo Sul nomear a totalidade dos árbitros e de entre eles o presidente, se as partes não acordarem entre si quem é o seu árbitro, devido a interesses conflituantes relativamente ao fundo da causa (n.º 6 do artigo 28.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto). Trata-se de uma competência que deve ser utilizada apenas em situações-limite, uma vez que implica a subtração total do poder das partes de designação dos respetivos árbitros.

Por outro lado, não se antevê razão para atribuir ao Presidente do Tribunal Central Administrativo a competência para decidir sobre aproveitamento de atos processuais, quando se verifica a substituição de árbitro. Com efeito, não tendo estado presente na instrução do processo arbitral e tendo tido acesso apenas aos elementos que relatam os factos ocorridos, dificilmente se acha nas melhores condições para aquilatar sobre a o aproveitamento do processado. A competência em causa deveria ser confiada ao colégio arbitral entretanto recomposto, sem prejuízo da admissibilidade de interposição de recurso dessa decisão.

Igual reparo merece a concessão ao Presidente do Tribunal Central Administrativo Sul do poder para decidir sobre a aplicação de medidas provisórias e cautelares, em caso de não constituição do colégio arbitral. Diversas alternativas poderiam ser equacionadas, nomeadamente a atribuição da competência ao Presidente do Tribunal Arbitral do Desporto, a existência de um lote de árbitros de urgência a quem o Presidente deste Tribunal distribuísse o processo, como, de resto, prevê o artigo 21.º do Regulamento de Processo da Arbitragem Voluntária no Tribunal Arbitral do Desporto , ou ainda a escolha do árbitro através de sorteio. Naturalmente, a adoção de uma destas modalidades não poderia vincular as partes quanto à escolha do respetivo árbitro no processo principal e à designação do presidente deste colégio arbitral. Aí manter-se-ia a autonomia e a liberdade das partes que caraterizam a arbitragem, porque já não existem as circunstâncias de especial urgência que impõem a prolação de uma decisão célere do Tribunal.