2.1. Recordando o caso “very light”

I. A 18 de Maio de 1996 decorreu no Estádio Nacional, em Oeiras, a final da Taça de Portugal, competição anual de futebol de associação, disputada entre o Sporting Clube de Portugal (doravante, SCP) e o Sport Lisboa e Benfica (doravante, SLB), organizada pela Federação Portuguesa de Futebol (doravante, FPF), entidade que, também emitente dos bilhetes de ingresso naquele espectáculo desportivo, a suas instâncias classificou aquele jogo como de “alto risco” (em cumprimento do artigo 12.º do, então vigente, Decreto-Lei n.º 270/89, de 18 de Agosto, que estabelecia, na ordem jurídica portuguesa, medidas preventivas e punitivas da violência associada ao desporto).

Um dos espectadores (doravante, A), que ocupava o seu lugar entre os adeptos do SCP, foi atingido por um “very light” disparado por outro espectador (doravante, B), instalado na bancada oposta entre adeptos do SLB, mais precisamente junto a uma das claques deste clube.

As claques dos dois clubes haviam partido para o estádio do Terreiro do Paço, em Lisboa, local onde as autoridades policiais já haviam registado a projecção de um “very light” por indivíduo que, embora não logrado identificar, foi associado à claque do SLB. Além de acompanhadas no seu percurso de acesso ao estádio pelas forças de segurança, as claques foram encaminhadas para sectores separados no recinto, vigiadas, cada uma, por quinze agentes.

Já no estádio, mas ainda antes do início do jogo, B resolveu disparar, na direcção do sector reservado aos adeptos do SCP, nesse momento já “repleto de pessoas”, um “rocket”, do tipo “very light”, que detinha em seu poder. Tal dispositivo descreveu “uma trajectória em arco”, pelo que veio a cair numa área sobreposta às bancadas, sobre umas árvores, provocando aí um incêndio que “foi bem visível a todos os ocupantes do estádio”.

Logo após o início da partida, por ocasião do primeiro golo do SLB, B deflagrou, a partir do mesmo local, um segundo “rocket”, também do tipo “very light”, que assumiu uma “trajectória tensa e quase em linha recta”, sobrevoando “o terreno de jogo e pistas” e acabando por “embater directamente no corpo” de A.

A gravidade, intensidade e extensão das lesões assim provocadas determinaram o falecimento de A naquele mesmo dia.

II. O Estádio Nacional não tinha, à data, um sistema de controlo por videovigilância.

Estavam previstas, na entrada do Estádio Nacional, duas rondas de revistas: a primeira delas obrigatória, aquando da exibição pelo espectador do bilhete de ingresso, e, a segunda delas, no momento da inutilização daqueles títulos, de carácter eventual e a título aleatório. Todavia, a revista feita pelos agentes da PSP à entrada do Estádio abrangeu apenas uma parte limitada dos espectadores (alegadamente, por força da inexistência de torniquetes nas entradas do recinto) e consistiu na mera apalpação.

Com a autorização da FPF, fora facilitado o acesso ao recinto a uma carrinha da claque do SLB, a qual não foi revistada pelos agentes da PSP que estavam no local e a escoltaram.

Para a preparação daquele espectáculo desportivo, a FPF reunira, pelo menos por duas vezes, com, entre outros, representantes da PSP, do Batalhão de Trânsito da GNR e de um quartel de Bombeiros das proximidades, bem como com, entre outros, representantes do SCP, do SLB e das respectivas claques. Fê-lo, nomeadamente, tendo em vista “a estatuição e adopção de todas as medidas de segurança que o evento implicava” e para “pacificar os ânimos entre os vários intervenientes no jogo da final da Taça de Portugal”.

III. Independentemente da responsabilidade individual de B, nomeadamente a título criminal ⁽⁹⁾, a FPF, organizadora daquela competição e, em concreto, daquele jogo, foi com aquele solidariamente condenada em 1.ª instância na obrigação de indemnizar a cônjuge e os filhos de A, por danos patrimoniais e não patrimoniais, com fundamento em responsabilidade civil delitual.

Interpostos recursos, o Tribunal da Relação de Lisboa (doravante, TRL) manteve no essencial a condenação, por entender que a FPF esteve aquém do comportamento devido para evitar o sucedido, em especial atendendo a que as providências alvitradas para os jogos de “alto risco”, no n.º 1 do referido artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 270/89, se deveriam considerar meramente exemplificativas. No entender do TRL, à FPF impunha-se que tivesse ido além e diligenciado pela neutralização de B assim que este fez deflagrar o primeiro dos “very light’s” e, nessa sequência, que tivesse adoptado medidas concretas para averiguar se aquele tinha em seu poder “mais material igual ou semelhante”, impedindo a sua eventual utilização posterior, apreendendo os objectos perigosos encontrados ou mesmo, revelando-se tal apreensão insuficiente, recorrendo à remoção daquele espectador. Tal actuação teria, na argumentação do TRL, evitado o lançamento do segundo “very light” que se revelou fatal. Sendo “a omissão e passividade” demonstradas pela FPF constitutivas de um facto ilícito e culposo, nomeadamente em face dos artigos 12.º, n.º 1, al. e) e 13.º, n.º 2, ambos do Decreto-Lei n.º 270/89. Mostrando-se, assim, verificados os pressupostos que permitiriam desencadear, e desencadearam, a responsabilidade civil delitual da FPF.

A FPF interpôs recurso de revista invocando essencialmente que: (i) deu execução a todas as medidas de segurança devidas nos termos da lei; (ii) não lhe era exigível, por impossibilidade, que actuasse da forma propugnada pelo TRL, na medida em que, nem a FPF, nem os elementos das forças policiais mobilizados no terreno, haviam conseguido identificar oportunamente o autor de qualquer dos dois lançamentos de material pirotécnico observados no estádio, identificação que, aliás, só teria sido possível em resultado das investigações da Polícia Judiciária dias mais tarde realizadas; (iii) “a responsabilidade pela manutenção da ordem dentro do recinto”, fora “por inteiro” adjudicada “às forças policiais requisitadas para o efeito”, invocando o disposto no n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 238/92, de 29 de Outubro (sobre policiamento de espectáculos desportivos realizados em recintos desportivos) - neste particular, defendeu a FPF que “a requisição de forças policiais para manutenção da ordem dentro dos recintos desportivos irresponsabiliza as entidades organizadoras por essa manutenção e pelos eventos resultantes da sua alteração” e que, além disso, as medidas cuja omissão é atribuída à FPF “só poderiam ser levadas a efeito e ordenadas pelas forças policiais” em função da respectiva natureza e efeito restritivo da liberdade individual.

Como argumento central pretendeu a FPF demonstrar que as condutas alegadamente omissivas que lhe foram imputadas “não integram […] qualquer conceito de ilicitude” e, portanto, não poderiam lograr desencadear a sua responsabilidade pelos danos (maxime a título delitual, quanto implicaria, ainda, um juízo de culpabilidade sobre a conduta ilícita).

2.2. Outro caso comparável

I. Na sequência de graves agressões a um árbitro, discutiu-se a responsabilidade civil de um clube de futebol (clube B) - participante na disputa, ao qual pertencia o recinto desportivo e do qual eram adeptos os autores materiais dos danos verificados - e da Associação de Futebol do Porto (doravante, AFP) - à qual pertencia a organização do Campeonato Distrital da 1.ª Divisão de Honra em cujo contexto foi realizado, a 9 de Maio de 1998, o espectáculo desportivo.

No final do jogo, foi assinalada uma grande penalidade contra o clube B, dela resultando um empate perante o qual os espectadores adeptos daquela equipa iniciaram “um coro de insultos e gestos ameaçadores para com o trio de arbitragem”, nomeadamente para com o árbitro depois agredido, inclusivamente “atirando pedras e objectos para o interior do recinto de jogo”. Algum público terá, até, forçado a vedação que “separava a bancada do campo, chegando a danificar 5 a 7 metros da rede” e, terminada a partida, espectadores ligados ao clube B “invadiram o terreno de jogo”.

Após o jogo, a equipa de arbitragem tentou, enfrentando vários incidentes, dirigir-se ao túnel de acesso aos balneários. O acesso era descoberto e durante o percurso de cerca de 16 metros (entre a saída do túnel e os balneários) adeptos do clube B, instalados em cima da placa de cobertura, arremessaram pedras em direcção aos elementos do trio de arbitragem, à passagem destes, tendo, nesse contexto, um deles sido atingindo com gravidade, na cabeça, por um bloco de cimento cujas dimensões não foram concretamente apuradas.

II. Intentada acção de indemnização, em 1.ª instância o clube B foi condenado, mas a AFP absolvida, por se ter considerado “não ter sido da sua competência a organização do jogo onde se verificou a agressão”.

Interposto recurso da decisão pelo clube B, o Tribunal da Relação do Porto (doravante, TRP) manteve, no essencial, a condenação.

Entenderam as instâncias que a agressão, e os danos patrimoniais e não patrimoniais que lhe sobrevieram, se deveriam à circunstância de o referido recinto de jogos não possuir, à data, os requisitos legais exigíveis para a realização de competições oficiais “nomeadamente não dispondo de qualquer protecção ou vedação no percurso de acesso do relvado aos balneários, que era descoberto desde o termo do túnel”. Apesar de tudo, improcedeu a alegação segundo a qual as condições de segurança devidas e “ignoradas” adstringiam a AFP, a cujo Conselho Técnico incumbiria a verificação dos recintos de jogos, “já que autorizou a realização, no aludido recinto, de jogos oficiais”.

III. Interposta revista, o Supremo Tribunal de Justiça (doravante, STJ) negou provimento ao recurso, invocando o artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 270/89, e os artigos 10.º e 11.º da Portaria n.º 371/91, de 30 de Abril (sobre medidas de segurança nos recintos desportivos), ambos em vigor à data dos factos.

No entender do STJ, os túneis de acesso aos balneários devem ser construídos “tendo em vista a protecção, entre outros agentes do fenómeno desportivo, dos componentes da equipa de arbitragem”, de modo a que seja evitado “o contacto com as zonas destinadas ao público”. Provando-se, como se provou, que o túnel de acesso da área de competição aos balneários era descoberto, mostrar-se-iam aqueles dispositivos legais violados. Tal consubstanciaria uma omissão ilícita e culposa do proprietário do estádio e do clube, relativamente à qual se poderia concluir ser “a alegação […] de que empregou todas as providências no sentido de obviar à ocorrência de quaisquer distúrbios no seu recinto desportivo […] absolutamente irrelevante”.

2.3. Aspectos comuns aos casos e plano de análise

I. Aos casos anteriormente descritos é possível assinalar elementos em comum.

Mais ou menos imediatamente, foi possível identificar, correctamente e sem grande margem para dúvidas, que os comportamentos que provocaram os danos seriam atribuíveis a certos espectadores, seja através das imagens gravadas pelo sistema de videovigilância instalado nos recintos, seja através da prova testemunhal directa e/ou das demais diligências de investigação.

Os referidos espectadores eram até apoiantes de um clube, associação ou sociedade desportiva participante nesse evento.

Os comportamentos praticados originaram danos (patrimoniais e não patrimoniais) que os lesados lograram provar em juízo.

II. Apesar das dúvidas que a doutrina vem manifestando em relação a certas órbitas de imputação (como é o caso do delito e do risco) ^{(10) (11)}, parece justificar-se atribuir natureza delitual à responsabilidade civil imputada aos clubes e federações.

Na falta de uma norma que determine a responsabilidade objectiva dos clubes e das federações, importa recorrer ao regime geral da responsabilidade delitual (artigo 483.º, n.º 2 do Código Civil) , para fundar a obrigação de indemnizar através da qual se vão imputar os danos .

Deste modo, caracterizado sucintamente o fenómeno desportivo, impõe-se descortinar possíveis fundamentos da responsabilidade dos clubes e das federações, reconduzindo-os depois a um eixo normativo.

3.1. A violência nos espectáculos desportivos

I. A violência associada aos espectáculos desportivos, observada nos mais diversos contextos espácio-temporais e com carácter transversal às mais diversas modalidades, não constitui um fenómeno novo ⁽¹²⁾.

Tendencialmente, as características da modalidade desportiva e do jogo em si mesmo (nomeadamente, a sua importância competitiva), o grau de rivalidade entre quem o disputa e o ambiente de hostilidade que nesse contexto se gera, o fervor que incendeia os aficionados pela modalidade (adeptos, claques ou meros espectadores), bem como os próprios praticantes, promotores e organizadores, são factores que permitem graduar, numa relação de directa proporcionalidade, a intensidade com que se apresenta o envolvente risco de incidentes.

II. Uma possível explicação para esta associação de cariz putativamente sociocultural poderia reconduzir-se à natureza humana e à relação da pessoa com o ganhar e o perder, com a vitória e com a derrota.

Radicaria, a essa luz, a violência desportiva, num certo entendimento da natureza das coisas e até da lógica sectorial, o potencial do insucesso, do fracasso e do malogro para despertar, nos sujeitos, reacções afectivas e provocar, neles, estados passionais.

Numa escalada - de que na história também há notícia -, a gravidade e as proporções destrutivas do comportamento desordeiro associado ao desporto podem até surgir acentuadas pelo exacerbamento e descontrolo irracionais do fanatismo (pronunciados ou não por outros factores), na linha sociológica do que se conheceu e apodou de hooliganismo^{(13) (14) (15) (16) (17)}.

3.2. A perigosidade inerente aos espectáculos desportivos

I. Inerente ao fenómeno desportivo estará um nexo de abstracto pôr em perigo ^{(18) (19) (20) (21)}.

Alguma doutrina, considera juridicamente relevante o pôr em perigo abstracto na medida em que se relaciona com bens jurídicos e/ou interesses dignos de protecção legal . A perigosidade corresponderá a um atributo que reflecte a probabilidade que assiste a determinado complexo de condições para determinar a ocorrência de um dano: a potência ou propensão de uma realidade, facto ou fenómeno para ocasionar um dano ^{(22) (23)}.

O espectáculo desportivo pode ter congenitamente associada uma elevada probabilidade lesiva (em termos de intensidade do perigo) e pode compreender, pelas suas circunstâncias, um potencial danoso acima da média (em termos de gravidade dos danos).

II. A intensidade do perigo imanente será certamente variável, devendo a variação ser captada, a propósito de cada caso concreto, pelas ponderações de risco consideradas hoje obrigatórias para certas entidades com funções de organização das competições desportivas .

Em relação a cada espectáculo desportivo casuisticamente considerado, mostra-se, pois, fundamental a determinação do grau de perigo implicado, desde logo como critério para a abordagem devida: pela falha na qual haverá lugar a responsabilização.

III. A avaliação ex ante da perigosidade envolvida pode ser justificada de diversas formas, mas à partida qualquer elemento que permita ensaiar empiricamente a sensibilidade de perigo poderá ser atendível.

Como parâmetro judicativo relevará o facto de estar em causa uma questão delitual: a obrigação de indemnizar está indexada à preterição ilícita e culposa de deveres. Importa, por isso, fixar o programa de comportamentos devidos e exigíveis na preterição dos quais se vai legitimar a responsabilidade daquelas entidades.

3.3. O recorte normativo do perigo nos espectáculos desportivos: a LSED

I. O perigo associado ao espectáculo desportivo não escapou ao recorte do legislador - nacional e supranacional - e o respectivo alcance normativo tem vindo a ser discutido em inúmeros arestos .

A agra permanente e normalizada de riscos que inere ao espectáculo desportivo tornou premente uma intervenção legislativa, até por imperativo ético.

II. O diploma assenta numa filosofia de remoção e controlo de riscos, do qual parece emergir um sentido delitual suportado na antecipação da tutela de bens jurídicos e/ou de interesses dignos de protecção legal, tanto mais que se formulam na LSED adstrições dirigidas ao pôr em perigo prévio à inflicção do dano .

Surgem associados deveres funcionais de cuidado aos promotores do espectáculo desportivo, aos organizadores da competição desportiva e ainda aos proprietários dos recintos desportivos . É à luz desses deveres que se poderá procurar legitimar prima facie a respectiva responsabilidade. Na falta de criação das condições de segurança e/ou violação da segurança devida criar e/ou respeitar poderá residir a janela de oportunidade do comportamento dos espectadores.

III. A responsabilidade (delitual) justifica-se, não apenas em relação ao espectador - a um nível individual e fulanizado -, mas também em relação às entidades a quem a lei atribui o controlo dos perigos inerentes ao espectáculo desportivo.

Neste último caso, o critério de imputação assentará no governo do feixe de perigos que se verifica estarem congenitamente associados ao fenómeno desportivo.

O legislador não se mostrou insensível ao papel que certas entidades devem desempenhar na gestão da danosidade inerente ao fenómeno desportivo. O sistema de administração e alocação daqueles perigos criado pelo legislador não desresponsabiliza os - nem facilita ou legitima a desresponsabilização dos - sujeitos que se encontram colocados na posição de adoptar as “grandes medidas” que, designadamente num plano de imposição heterónoma e transversal, se entende poderem ser as apropriadas à necessária, multilateral e polifuncional precaução e antecipação dos danos que se podem concretizar.

Uma tal conclusão assenta no carácter desvalioso que estaria associado à desresponsabilização ou demissão destas entidades. Aliás, podem ser convocadas razões directamente ligadas - imanentes até - ao próprio sistema imputacional e aos critérios básicos que legitimam a distribuição da responsabilidade pelos perigos.

IV. A ciência das idiossincrasias da promoção dos espectáculos desportivos e da organização das competições, e respectivo controlo fáctico, reforçam a capacidade concreta de agir das referidas entidades no sentido de dirimir os perigos associados e legitimam que se lhes exija a adopção das acções devidas concretamente adequadas a esconjurá-los.

Verifica-se assim um direccionamento do parâmetro da ilicitude para os grandes gestores dos perigos no fenómeno desportivo. Mais: é possível escrutinar a medida em que e em como estes não contribuem - exigindo-se-lhes contribuir - para a remoção/condução dos perigos juridicamente relevantes . Os devedores do cuidado serão aqueles que dominam a fonte de perigo no fenómeno desportivo, pelo que, na medida em que, devendo e podendo, não evitam a ocorrência de resultados desvaliosos associados ao fenómeno desportivo, devem ser responsabilizados pelos danos causados.

4.1. As omissões delitualmente relevantes e a violação de normas de protecção

I. No artigo 486.º do Código Civil encontramos critérios gerais de valoração das omissões que podem valer como substracto da imputação.

O preceito faz depender o desvalor delitual das omissões da preterição de um pré-existente dever jurídico que vinculava o omitente de modo pessoal (ou subjectivizável), concreto (ou concretizável) e determinado (ou determinável), a praticar a conduta omitida, parecendo não aceitar que se lhes atribua relevância apenas em função da posição assumida quanto à conduta ou comportamento delitualmente relevante .

II. No quadro das omissões impróprias ou impuras (ou das situações de comissão por omissão) ⁽²⁹⁾, recaindo sobre alguém um dever de praticar uma conduta que foi omitida (um dever específico de agir) ⁽³⁰⁾, o obrigado ao cumprimento desse dever pode então ser obrigado a reparar os danos.

Os critérios reflectidos no artigo 486.º do Código Civil , reconduzindo-se à clássica teoria dos deveres formais ou das fontes jurídicas (ao contrário do que sucede no artigo 10.º, n.º 2 do Código Penal que não enumera fontes do dever de agir, embora acrescente que deve estar em causa um dever jurídico que pessoalmente obrigue) ^{(32) (33) (34) (35) (36) (37)}, podem não esgotar as hipóteses em que será admissível considerar que alguém se encontra vinculado a evitar a ocorrência de um resultado lesivo ^{(38) (39) (40) (41)}. A relevância de um critério material de vinculação poderá justificar que os deveres de agir encontrem fundamento noutro tipo de razões associadas à identificação de uma posição de garante ou de outra natureza, ainda que tal conduza a um discutível alargamento do escopo da responsabilidade civil por omissões ^{(31) (42)} e a dúvidas sobre a atribuição de legitimidade à jurisprudência para a criação de novas posições jurídicas delitualmente protegidas .

Para além de uma vinculação formal a certas fontes jurídicas (v.g. lei e negócio jurídico ou mesmo relações pessoais próximas ou ingerência), será então possível explicar e legitimar a responsabilidade através da invocação de uma hipótese de vinculação material (assente em critérios materiais). Tal vinculação material pode ser extraída, de acordo com a teoria das funções ⁽⁴³⁾, quer de uma função de protecção de direitos ou interesses (da qual emergem deveres de guarda ou de custódia), quer de uma função de segurança e vigilância de certas fontes de perigo (da qual emergem deveres de segurança ou de domínio) ⁽⁴⁴⁾.

Aceitando-se também no domínio delitual esta contraposição de posições de garante por dois grandes grupos que se poderiam até sobrepor ^{(45) (46) (47) (48) (49) (50) (51)}, a análise do caso permitirá apurar qual das situações de vinculação material (como garante de protecção ou garante de vigilância) poderá estar concretamente em causa, mas não dispensa de qualquer modo uma explicitação dos respectivos deveres de agir .

III. Cabe então determinar se os promotores do espectáculo desportivo e/ou os organizadores das competições desportivas estão vinculados a deveres de agir, quer no sentido da vigilância orientada à protecção de determinado bem jurídico, quer no sentido da supervisão de uma determinada fonte de perigos a seu cargo.

Importará precisar se estará em causa uma situação em que o direito trata estas entidades como garantes de protecção de bens jurídicos (adstringindo-as a deveres de guarda/custódia contra uma pluralidade indeterminada de perigos potenciais englobáveis no âmbito daquela custódia) ou como garantes de vigilância e segurança de uma fonte de perigos (adstringindo-as a deveres de supervisão e controlo de uma fonte de perigo concreta e determinada, situada sob seu domínio próprio, relativamente a uma pluralidade indeterminada de bens jurídicos que com ela tenham contacto) ⁽⁵²⁾.

No caso das fontes de perigo materiais a responsabilidade decorre, em princípio, da violação de deveres de segurança que advêm da circunstância de serem dominadas pelo obrigado (porquanto se encontram no âmbito do seu domínio). No caso das fontes de perigo humanas, consubstanciadas em comportamentos de terceiros, a responsabilidade vai, em princípio, emergir da existência de uma relação de supervisão .

IV. No caso vertente, importa particularizar os deveres que assomam por força da lei - os deveres de agir decorrentes das regras de conduta previstas no sistema legal - e cujo incumprimento se pode manifestar na (oportunidade de) interferência danosa dos espectadores.

Para o efeito, vale a pena convocar o artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil, bem como algumas disposições legais previstas nos Capítulos II e III da LSED. Nesses lugares encontram-se regras que podem ser qualificadas e funcionar como normas de protecção^{(53) (55)} e das quais se poderão extrair o fundamento e os limites da posição de garante em que estão investidos os clubes e as federações no que toca às condições de segurança do espectáculo desportivo.

4.2. O artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil

I. As previsões dos artigos 491.º, 492.º ou 493.º, n.º 1 do Código Civil, ainda que integráveis na figura dos deveres do tráfego ou deveres de prevenção de perigo, não parecem ter aqui préstimo.

Porém, o n.º 2 do artigo 493.º, que também tem por base a existência de situações ou fontes de perigo, merece, à luz da LSED, análise mais detida ^{(56) (57)}.

II. A consideração deste tipo delitual depende da demonstração da existência de uma actividade que possa ser entendida como intrinsecamente perigosa⁽⁵⁹⁾.

Afinal, é dessa específica e especial perigosidade (agravada e consubstancial, neste caso, à natureza própria da actividade - não tanto à natureza dos meios nela utilizados) que dependerá a convocação daquele regime ⁽⁶⁰⁾.

III. Tal implica identificar qual a forma de manifestação agravada de perigo que poderá estar em causa como referencial do juízo de qualificada perigosidade .

Mas importa também averiguar se a interferência danosa dos espectadores - e, portanto, a esfera de perigos por estes gerada no contexto do espectáculo desportivo - pode, ainda, ser absorvida pelo risco congénito do espectáculo desportivo ou se o ultrapassa.

IV. O critério de imputação delitual que emerge do artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil entronca no perigo (não se devendo cativar de modo absoluto e restritivo na espécie de fonte que o exibe) .

A imputação direcciona-se à actividade exercida, mais concretamente à posição de domínio ou de controlo que as entidades que a exercem detenham sobre a fonte de perigos .

A promoção ou organização do espectáculo ou competição desportivos constitui o alicerce material da responsabilização daquelas entidades e veicula o critério a seguir. O domínio que estas entidades assumem sobre aquela forma de manifestação de perigos indicia disporem de um poder formal ou material para adoptar as providências adequadas a impedir a concretização em danos daqueles perigos .

A recondução ao artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil não pode, por isso, considerar-se ab initio inviabilizada.

V. Existe uma razão acrescida que pode justificar a convocação do artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil.

A correcta determinação da perigosidade parece considerar a fonte de perigo em concreto ⁽⁶¹⁾ e não apenas em abstracto. E a avaliação da perigosidade vem sendo entendida como objectiva e conduzida segundo um juízo de prognose póstuma .

Ora, a qualificação dos espectáculos desportivos, nos termos do artigo 12.º da LSED, como sendo de “risco elevado” parece conduzir a um juízo casuístico sobre a inserção destas actividades - organizadas para massas, ademais - no âmbito das actividades declaradamente perigosas a que o n.º 2 do artigo 493.º pretende dirigir-se.

VI. O espectáculo desportivo de risco elevado comportará um perigo congénito que, não podendo ser meramente prevenido (ou não havendo, quanto a ele, lugar à prevenção), permite associar uma especial posição de garante de gestão ou condução de acordo com os deveres (intensificados) de segurança que ao caso se imponham .

O espectáculo desportivo qualificado como de risco elevado, no contexto do artigo 12.º da LSED, é aquele relativamente ao qual se conjectura objectivamente uma naturalmente agravada - face ao parâmetro consubstanciado pela normalidade - probabilidade de dar azo a situações de perturbação ou incidentes e o qual se considera inerentemente (mais) perigoso à partida.

A tal qualificação vem associado um standard de diligência devida superior ao comum - que onera primacialmente os promotores do espectáculo desportivo e os organizadores da competição desportiva -, que serve o propósito de incrementar o governo do perigo congénito do espectáculo desportivo e providenciar pela prevenção dos danos em que aquele perigo potencialmente se possa convolar.

Existe aqui alguma similitude teleológica entre o regime (agravado) da LSED para os espectáculos desportivos de risco elevado e o regime (agravado) do artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil. Parece ser essencialmente análoga a postura do legislador ao edificar sobre os espectáculos de alto risco um programa de cuidados especial (e especialmente atento e intensificado) . Pretende-se, em ambos os casos, atribuir ao garante da fonte de manifestação de perigo - neste caso, ao promotor do espectáculo desportivo ou ao organizador da competição - o dever de impedir aqueles danos que correspondem à concretização do perigo que caracteriza a fonte e a qualifica para efeitos da lei (seja do artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil, seja do artigo 12.º da LSED).

Desta forma, mostra-se possível responsabilizar o promotor e/ou organizador por toda e qualquer lesão que não poderia ter sido produzida como foi a não ser por concretização do risco congénito identificador do espectáculo desportivo .

VII. Resta saber se o novo campo de riscos ou o mero incremento de risco proporcionado pela interferência de terceiros se insere no campo de responsabilidade que encontra arrimo no artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil.

A resposta é positiva. Basta que se entenda que, no quadro do LSDE, os perigos decorrentes dos comportamentos dos espectadores devem ser interpretados e tratados como perigos consubstanciais ao espectáculo desportivo - constituindo, ademais, os índices em que se sustenta materialmente o dever de os qualificar como de risco elevado.

A responsabilidade do promotor ou do organizador não cessa pela circunstância de os danos decorrerem da conduta de um espectador, caso a mesma possa ser entendida como manifestação da natureza especialmente perigosa do espectáculo desportivo e se revele performativa do risco conatural que permite qualificá-lo para efeitos do artigo 493.º, n.º 2.

VIII. À recondução do problema ao n.º 2 do artigo 493.º do Código Civil é possível associar uma vantagem não desprezível.

Nele se prevendo uma inversão do ónus da prova relativamente aos pressupostos da responsabilidade delitual, ao se contemplar uma presunção legal ⁽⁶²⁾, competirá ao responsável a sua ilisão mediante a prova do cumprimento de todos os deveres de prevenção de perigo que na situação se impunham .

4.3. As outras normas de protecção directamente emergentes da LSED

I. A LSED também consagra, em especial nos Capítulos II e III, um conjunto significativo de regras de conduta susceptíveis de serem qualificadas e aplicadas como normas de protecção.

Encontramos, naquele diploma, vários comandos de comportamento que visam neutralizar especiais perigos abstractos de lesão envolvidos pelo espectáculo desportivo (nomeadamente, o considerado risco elevado à luz do artigo 12.º) e, com esse fim, estão ordenados a proteger especiais interesses particulares dos indivíduos .

II. A promoção e organização de espectáculos/competições desportivos implica a adopção de todas as providências necessárias a assegurar as condições de segurança dos espectáculos.

Nos termos da LSED, emergem, ab initio, as medidas de planeamento e regulação das competições/espectáculos. Desde logo, as obrigações de emissão de regulamentos internos. Por um lado, em matéria de prevenção e punição das manifestações de violência (sentido amplo) - sendo o primário obrigado o organizador da competição desportiva (artigo 5.º). E, por outro lado, em matéria de segurança e de utilização dos espaços de acesso público - cujos principais obrigados são o proprietário do recinto desportivo ou o promotor do espectáculo quando titular da utilização exclusiva daquele recinto por período não inferior a dois anos (artigo 7.º).

III. Por exemplo, do artigo 8.º da LSED, resulta um conjunto de deveres que vinculam os promotores do espectáculo desportivo (n.º 1), os organizadores do espectáculo desportivo (n.º 2) e ainda os proprietários dos recintos (n.º 3).

Do n.º 1 resulta que o promotor está obrigado, designadamente, a proteger os indivíduos que sejam alvo de ameaças e os bens e pertences destes, a cumprir e a garantir o cumprimento das condições de segurança dos recintos e dos espaços de acesso público (nomeadamente, as especiais medidas de segurança obrigatórias nos espectáculos de risco elevado) ou a garantir que são cumpridas todas as condições de acesso e permanência dos espectadores (nomeadamente, nas zonas especiais de acesso e permanência de adeptos).

Aos organizadores da competição desportiva está associado um conjunto menos abrangente de vinculações (artigo 8.º, n.º 2). E mais exíguas ainda resultam as adstrições dos proprietários dos recintos quando se trate de sujeitos desintegrados da pessoa colectiva que é promotora do espectáculo (artigo 8.º, n.º 3).

IV. Outros exemplos de deveres de comportamento se podem convocar.

Sem pretensões de exaustividade, tais deveres dizem respeito: à definição do risco associado ao espectáculo desportivo (artigo 12.º ), ao acesso e permanência nos recintos desportivos (artigos 22.º a 26.º), às zonas especiais de acesso e permanência de adeptos e à facilitação do acesso/permanência (artigo 16.º-A), aos meios técnicos adequados (artigos 17.º a 19.º), às regras de segurança, à mobilização de equipas especializadas e a outras providências de cariz estrutural e logístico adequadas à prevenção de incidentes (artigos 10.º ss.).

5.1. Os deveres de prevenção, controlo e neutralização de perigos a cargo dos promotores do espectáculo desportivo e dos organizadores das competições desportivas

I. A responsabilidade dos promotores do espectáculo desportivo e dos organizadores das competições desportivas pelos danos decorrentes de comportamentos praticados por espectadores depende de averiguar a medida em que lhes poderá ser também atribuível delitualmente aqueles danos.

Vale por dizer que se deve determinar em que medida as referidas entidades deveriam ter evitado o comportamento que provocou danos e ilicitamente o não fizeram.

II. O resultado lesivo foi materialmente determinado pelo comportamento do espectador, mas este beneficiou da janela de oportunidade gerada pela inobservância das medidas de segurança e prevenção devidas.

Por assim ser, deve entender-se que a preterição de concretos deveres de agir ordenados à prevenção, controlo e neutralização de perigos representará a plataforma normativa que desencadeia a ilicitude, com relevância delitual, da omissão da conduta juridicamente devida para evitar o resultado lesivo verificado.

III. A jurisprudência portuguesa tem afirmado que os promotores dos espectáculos desportivos e/ou organizadores das competições desportivas (portanto, tendo na mira os clubes e as federações da modalidade que tenham a seu cargo aquelas funções) estão obrigados a adoptar especiais medidas de segurança, concretamente adequadas e pensadas para as exigências que o espectáculo casuisticamente imponha, atentando para o efeito aos indícios reveladores da probabilidade de ocorrência de perturbações.

Da obliteração de tais medidas deduz-se, na jurisprudência portuguesa, a omissão delitualmente relevante que é fundamento da condenação destas entidades na obrigação de indemnizar os danos provocados.

5.2. O recorte das posições de garante dos promotores do espectáculo desportivo e dos organizadores das competições desportivas

I. No quadro da já aludida teoria das funções, a adstrição aos deveres relacionados com o governo da agra de riscos associada ao espectáculo desportivo reflecte a qualidade de garante de vigilância daquela delimitada fonte de perigos, no seio da qual se surpreendem fontes de perigo materiais e, ainda, fontes de perigo humanas consubstanciadas na conduta dos espectadores.

Subjacente, vislumbra-se um certo recorte das funções daquelas entidades no domínio da supervisão e fiscalização do espectáculo desportivo como fonte de perigos em si mesma, por um lado, e das específicas fontes de perigo materiais e humanas em que a sua dinâmica própria se traduz, por outro.

A alocação da responsabilidade pela garantia das condições de segurança dos espectáculos desportivos é substancialmente tributária de todas estas dimensões, que se revelam, à luz da LSED por exemplo, particularmente simbióticas. O que ilustra as duplicidades ou sobreposições que se podem surpreender entre os vários vectores que estão na base da investidura nas posições de garante .

II. É possível extrair, do substrato de deveres (formais) de actuação que se assinalou, critérios materiais para legitimar a investidura destas entidades na posição de garante , entendendo-se que há espaço no direito português para a materialização ou funcionalização das respectivas fontes de imputação .

Se assim for, as posições de garante que podem eventualmente ser assacadas a estas entidades não se legitimam apenas, formalmente, nas obrigações legais que encontram arrimo na lei, mas, antes, também material ou funcionalmente, nas funções destas entidades na órbita do governo, supervisão e fiscalização do espectáculo desportivo enquanto fonte de manifestação de perigos - em cuja dinâmica própria se interpõem (como parte integrante e consubstancial do risco congénito), ademais, as fontes de perigo humanas concretizadas precisamente nos comportamentos dos espectadores.

O fundamento da vigilância destes comportamentos é a sua (especial) perigosidade e não um défice de autoprotecção (nomeadamente, decorrente da incapacidade natural destes agentes): estas entidades são investidas na garantia da supervisão, controlo e/ou neutralização destes comportamentos responsáveis por força do risco (acrescido) que lhes inere de se traduzirem em resultados desvaliosos.

5.3. A (i)rrelevância do grau de afectação subjectiva do espectador em relação aos clubes

I. No caso dos clubes, pode colocar-se a dúvida de saber se a afirmação da respectiva responsabilidade estará dependente de algum grau de afectação subjectiva do espectador em relação a eles.

As normas que se convocaram, nomeadamente com fonte na LSED, permitem concluir que a responsabilidade delitual aqui vertente é relativamente insensível ao grau de afectação do espectador ao promotor do espectáculo desportivo.

II. Extramuros da responsabilidade disciplinar (cfr., por exemplo, o artigo 46.º da LSED), as categorias subjectivas funcionalizam em torno de uma lógica de acentuação do perigo e, portanto, repercutem-se na correspondente incrementação do cuidado devido - critério subjacente às regras de comportamento especificamente vocacionadas para abordar zonas (e/ou, agentes) do tráfego especialmente (mais) perigosas.

A responsabilidade civil (subjectiva) dos clubes pelos danos provocados nos espectáculos desportivos sobre os quais têm domínio - na qualidade de promotores do espectáculo ou organizadores da competição - conhece, assim, um campo mais alargado (que a responsabilidade disciplinar, nomeadamente) por razões de tutela delitual, directamente indexado que está aos danos decorrentes da inobservância de uma (geral) posição de garante da condução, controlo e remoção dos perigos que pode ser traçada à luz, desde logo, da LSED.

Portanto, mesmo sendo essa afectação passível de prova quanto a todos os sujeitos identificados como autores dos danos observados (como nos casos acima referidos), pode tomar-se como à partida indiferente para efeitos da obrigação de indemnizar a qualidade ou intensidade da ligação afectiva do espectador aos clubes que se disputam. Bem assim, a integração em grupos organizados ou não organizados de adeptos.

Do ponto de vista da responsabilidade civil, a qualificação do espectador como adepto e, nesse campo, a filiação do espectador a grupos organizados de adeptos - bem como a consideração da especial afectação destes aos clubes - releva apenas como elemento de intensificação da posição de garante e, neste contexto, dos deveres de cuidado e de vigilância, na medida em que, por um lado, a estes grupos vem associado um grau de perigo superior (naturalmente relacionado aos fenómenos de reacção em massa) e, por outro, o clube a que estão afectos apresentará um maior domínio desse perigo .

5.4. A eventualidade de omissões simultâneas e/ou sucessivas e de transferência de deveres de garante

I. Uma eventual justaposição das posições de garante dos promotores e dos organizadores do espectáculo desportivo poderá obrigar a equacionar situações de omissões simultâneas ou paralelas (em que cada omitente teria de praticar a conduta a que estava obrigado mesmo sem saber se o outro iria praticar também a sua conduta) e ainda situações de omissões sucessivas (em que os omitentes deveriam ter actuado um após o outro).

Perante uma pluralidade de omissões ilícitas atribuídas a diferentes garantes da segurança do espectáculo desportivo, justifica-se perceber de que forma se encontram repartidas as funções entre os vários garantes e determinar o modo como está organizada essa distribuição de funções em cada caso concreto (em termos horizontais e/ou verticais), e determinar se os garantes estariam vinculados a praticar a conduta omitida em simultâneo ou de forma sucessiva.

Tratando-se de omissões simultâneas ou paralelas, poderá mostrar-se difícil a imputação do resultado desvalioso aos diferentes garantes. Na medida em que cada omissão não possa por si só precipitar-se no resultado verificado, teríamos à partida uma situação de causalidade omissiva cumulativa não necessária ^{(63) (64)}. Resta saber se, como tem vindo a discutir a doutrina penal, a questão deverá ser resolvida no plano da causalidade (em particular, da condição INUS ou da condição mínima) ^{(65) (66)} ou se será preferível recorrer à figura da co-autoria .

Perante omissões sucessivas, a imputação do resultado desvalioso à omissão de um dado garante é determinada pela contribuição de uma subsequente omissão imputada a outro garante ^{(67) (68)}. Considerando-se, aqui, os contextos em que se conclua que ambos os omitentes deveriam agir de modo sucessivo para evitar o resultado, na doutrina penal suscita-se a dúvida de saber se se deverá recorrer à teoria da condição, à teoria da diminuição do risco (mas sem a pretensão de substituir a teoria da causalidade e admitindo que o primeiro garante possa supor, com base numa regra da experiência passível de ser contrariada no caso concreto, que os demais iriam realizar a conduta omitida), ou se será preferível uma teoria que conjugue critérios normativos e empíricos ⁽⁶⁹⁾.

II. Poderá também ter acuidade a discussão sobre uma eventual transferência dos deveres associados às posições de garante.

Admitindo-se que os directos obrigados pelos deveres de garante (v.g., clubes e federações) possam operar uma repartição da sua responsabilidade, transferindo-os para terceiros (forças de segurança privadas, mobilização da PSP e/ou da GNR), nomeadamente via de contrato, deve perguntar-se se os terceiros se tornam os primários responsáveis e se tal desobriga os directos obrigados (e, em caso afirmativo, em que medida tal pode ocorrer).