1 Aspectos generales de la competencia material de la Fiscalía

El Reglamento de creación de la Fiscalía establece que su competencia material se circunscribe, con exclusividad, a los delitos que dañen los intereses financieros de la Unión Europea, en la forma que determina la Directiva PIF²³, algunos reglamentos y el propio Reglamento de la Fiscalía (RFE)²⁴. Es, como vemos, una afirmación genérica que permite intuir en toda su amplitud la complejidad de la intención plasmar todos los comportamientos que se encuadran en la competencia de la Fiscalía. Pero antes de entrar en el análisis de la materia, nos gustaría indicar que las funciones de este órgano excederán considerablemente de la investigación de los hechos ya que, además de instruir, designará el ordenamiento jurídico, de entre todos los que pudieran reunir jurisdicción, ante cuyos órganos penales sostendrá la acusación y se desarrollará la fase de enjuiciamiento²⁵. Podemos decir, pues, sin temor a equivocarnos, que las funciones que le han sido asignadas convertirán a la Fiscalía en la columna vertebral del proceso, en tanto que su actuación se extiende a lo largo de las distintas fases que lo componen²⁶.

El RFE no es el único instrumento que permite determinar el contenido de la competencia material, esto es, los delitos que caen bajo la competencia de la Fiscalía, pues, como hemos visto en las páginas anteriores, las manifestaciones externas de las infracciones que perjudican a los intereses financieros de la Unión pueden ser muy diferentes y suelen estar vinculadas a diferentes ilícitos que no necesariamente deben caer bajo su órbita competencial. Por ello, el Reglamento sirve al legislador para plantear las bases de la competencia material y remite a otros instrumentos jurídicos para completar el esquema competencial.

Un ejemplo de lo que decimos, y que demuestra la dificultad en lo que respecta a la delimitación de la competencia material, es que el art. 22 RFE -Competencia material de la Fiscalía Europea- remite a los delitos contemplados en la Directiva 2017/1371 - Directiva PIF - “tal y como se haya transpuesto en la legislación nacional”. Podemos comprobar, por lo tanto, que el legislador incide especialmente en que la Fiscalía, en su actuación, se debe someter a la regulación nacional toda vez que entiende que ésta se encuentra armonizada y que las diferencias entre las normas internas son, podemos decir, asumidas, al proceder de una transposición que no deja de ser “controlada” porque la propia Directiva fija los límites en los que se pueden mover cada uno de los Estados en la adaptación de su contenido al derecho interno. Otra cuestión sería las diferencias que se pudieran apreciar en cada uno de los procesos, relativas, por ejemplo, a la prueba -como la obtención o la valoración de la misma²⁷-, a las posibilidades de participación de las partes o de las víctimas en el proceso y que, en ocasiones, constituyen impedimentos difícilmente superables en el camino hacia la idéntica protección de los derechos de las partes.

Por otro lado, es fácil, apreciar la clara conexión entre el fraude -como ámbito delictivo genérico de la Fiscalía delimitado en el art. 1 de la Directiva PIF²⁸- y otros ilícitos como el blanqueo de capitales, ya que los intereses financieros de la Unión pueden resultar vulnerados por actos que directamente pueden ser la manifestación de un fraude o a través de comportamientos que, sin ser inicialmente constitutivos de delito, enmascaran dicha finalidad o provocan dicho efecto por ser consustancial a la propia naturaleza jurídica del acto perpetrado. Como consecuencia, el nexo entre otras infracciones y el fraude puede provocar una alteración de la competencia inicial para la investigación o, mejor, dicho, puede ampliar esta competencia. Así, si originalmente la Fiscalía Europea no es el órgano competente para investigar los delitos de blanqueo -pues no se le reconoce dicha atribución ni en el Reglamento ni en el articulado de la Directiva PIF a la que aquél remite-, no es menos cierto que el blanqueo no suele darse de forma autónoma y aislada ya que, al menos, requiere de una actividad ilícita previa cuyas ganancias pretenden de ser introducidas en el tráfico económico lítico.

Por su parte, esas cantidades “blanqueadas” pueden estar destinadas a financiar otras actividades ilícitas y, por ello, la Directiva (UE) 2015/849, de protección del sistema financiero²⁹, en su art. 3.4.d), vincula la prevención del sistema financiero, como medio que puede ser utilizado para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, con el “fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión”, remitiéndose así, indirectamente, a la Directiva PIF que en el art. 4.1 afirma que el blanqueo de capitales, en la forma en que se describe en el art. 1.3 de la Directiva 2015/849³⁰, puede ser uno de los actos que afecten a los intereses financieros de la Unión. Esta posible articulación entre el blanqueo y la infracción de los intereses financieros es el punto en el que se exterioriza la competencia de la Fiscalía con respecto a tales ilícitos y en este sentido debemos interpretar las disposiciones de la Directiva PIF.

No es difícil, pues, colegir que el legislador europeo ha abordado el establecimiento de un sistema de protección global frente al fraude mediante la aprobación de un conjunto de normas que también protegen al sistema financiero y que intentan impedir su uso para blanquear las ganancias ilícitas derivadas del delito o para financiar actividades terroristas a través de operaciones que enmascaran un fraude. Asimismo, si la finalidad del blanqueo fuera la de financiar actividades terroristas, comprobaríamos que también existe un claro nexo de unión entre el blanqueo y el fraude a través de dicha infracción, pues este tipo de organizaciones delictivas se financian con actividades ilícitas que, por su propia naturaleza, están directamente ligadas con actos de fraude en sus diferentes expresiones.

Lo que sucede es que nos encontramos ante infracciones que no se manifiestan de forma aislada, pues el blanqueo puede ser, a su vez, constitutivo de fraude contra los intereses financieros, puede estar relacionado con actividades de financiación del terrorismo -sancionadas en la Directiva PIF- y puede estar estrechamente relacionado con algún tipo de fraude del régimen de IVA³¹ que constituye una de las fuentes de las que se nutre el presupuesto de la Unión. No obstante, e independientemente de su vinculación con otras infracciones, cualquier actividad que intente sortear las previsiones legales sobre régimen impositivo común implicará un claro supuesto de fraude que, según el art. 22 RFE, caen en el ámbito competencial de la Fiscalía. Cuestión diferente será determinar en cada caso si la Fiscalía Europea resultará ser el órgano competente para la investigación, pues para ello habrá de estarse a las circunstancias concretas y comprobar que no se trata de un fraude contra el ordenamiento impositivo nacional, y que no está vinculado o relacionado con aquél, debiendo superar el daño causado la cantidad de al menos 10 millones de euros³².

Hemos de traer igualmente a colación el hecho de que la mayoría de los delitos transfronterizo están claramente conectados con el fraude³³, porque el tráfico ilícito de armas, de estupefacientes o de personas y la delincuencia organizada y transfronteriza, en general, generan por si mismos un tipo de fraude que la Unión Europea intenta prevenir³⁴. Por ello, aunque no cabe entender que la Fiscalía es competente para investigar aquellos comportamientos que se subsumen en los ámbitos delictivos reconocidos en el art. 88 TFUE, su competencia se activará cuando se aprecie la conexión entre estos y cualquier actividad que afecte a los intereses financieros de la Unión siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en el Reglamento, esto es, la superación de los umbrales económicos fijados o la consideración de que el delito de fraude es el principal frente a unos ilícitos accesorios que, en este caso, se referirán a los comportamientos que se prevén en dicho artículo.

2 Aproximación a las infracciones que conforman la competencia material

Nos vamos encontrando, por lo tanto, ante circunstancias que implican una expansión “indirecta” de la competencia material de la Fiscalía Europea porque el fraude contra los intereses financieros, en el sentido que hemos expuesto, no constituye un tipo de ilícito concreto, sino que, todo lo contrario, se manifiesta a través de diferentes comportamientos en los que la intención de defraudar está siempre subyacente.

Así, la Directiva PIF tipifica los comportamientos constitutivos de fraude que son de la competencia de la Fiscalía³⁵ y los define en función de si éstos afectan a los intereses financieros de la Unión en materia de gastos aun no relacionados con los contratos públicos-art. 3.2.a) -, en materia de gastos relacionados con los contratos públicos -art. 3.2.b) -, en materia de ingresos distintos de los procedentes de los recursos propios del IVA -art. 3.2.c) - y en materia de ingresos procedentes del IVA -art. 3.2.d)³⁶-. De la misma forma, el art. 4.2 de la Directiva, aborda la posible conexión entre el blanqueo de capitales con la corrupción activa y pasiva y con la malversación que, cometidos de forma intencional, pudieran atacar los intereses financieros de la Unión y activar la competencia de la Fiscalía.

Las anteriores conductas, apreciadas en el ámbito de una organización criminal de las definidas en la Decisión Marco 2008/841/JAI, se entenderán circunstancias agravantes -art. 8 Directiva PIF-. En este caso, y si el delito hubiera sido cometido por una persona física en el ámbito de una organización criminal, la pena máxima que se debería imponer habrá de ser, al menos, de 4 años cuando los daños, perjuicios y ventajas sean considerables, entendiéndose a tal efecto que una ventaja o perjuicio “considerable” deberá superar la cuantía de 100.000 euros - art. 7-. Por su parte, los arts. 6 y 9 de la Directiva regulan los criterios para tipificar los actos constitutivos de fraude cuando el autor fuera una persona jurídica, así como las sanciones que en tal caso habrán de imponerse³⁷.

Prácticamente la mismas previsiones asume el RFE que, en el apartado 2 del art. 22, atribuye competencia a la Fiscalía respecto de los delitos cometidos por una organización delictiva de las previstas en la Decisión Marco de 2008, con la condición, claro es, de que su actividad se centre en la comisión de alguno de los delitos fijados en el aparatado 1 del mismo artículo, esto es, delitos que afecten a los intereses financieros de la Unión y delitos en materia de ingresos procedentes de los recursos propios del IVA cuando estos comportamientos tengan naturaleza transnacional y supongan, para la Unión, un perjuicio de más de 10 millones de euros. Queda explícitamente excluida la competencia de la Fiscalía respecto de los delitos que afecten a los sistemas impositivos nacionales -impuestos directos- y de los delitos vinculados con estos -art. 22.4. RFE-.

No obstante, con excepción de la vulneración del régimen de IVA -que, como hemos visto, fija el límite del daño en 10 millones de euros-, el legislador ha establecido fijado el umbral económico que determinaría la activación de la competencia de la Fiscalía en la cantidad de 10.000 euros, de forma que cuando el perjuicio o el daño causado supere esta cifra, tal y como se deduce del art. 25.2 RFE se deberá imponer una sanción penal. Por el contrario, si el daño causado fuera inferior nos encontraríamos con una circunstancia excluyente de la competencia, salvo que se concreten los supuestos excepcionales que obligan a abrir necesariamente la investigación cuando el asunto tenga repercusiones a escala de la Unión o cuando sean sospechosos de la comisión delictiva funcionarios o agentes de la Unión, no resultando aquí de aplicación límite económico alguno como los fijados para otros supuestos³⁸.

No queremos, por último, dejar de hacer referencia a una cuestión que puede resultar, cuanto menos, confusa y es la relativa a la competencia de la Fiscalía para investigar los delitos de financiación del terrorismo. Partamos de la premisa de que ésta no es el órgano competente para investigar tales delitos, ni los relativos a actividades terroristas. Sin embargo, como se advierte en el considerando 14 de la Directiva (UE) 2017/541, relativa a la lucha contra el terrorismo³⁹, en la Directiva 2015/849 el legislador entiende que los Estados deben adoptar medidas para proteger el sistema financiero frente a su utilización como instrumento para el blanqueo y para la financiación del terrorismo, obligando a tipificar tales conductas junto con cualquier otra relacionada con actividades terroristas. Y es que el terrorismo puede ser financiado -como realmente ocurre- a través del blanqueo de cantidades procedentes de actividades delictivas de las que puede derivarse, también, un daño para los intereses financieros de la Unión⁴⁰.

En estos supuestos, será necesario delimitar cuál es el alcance de la conexión entre delitos pues de ello puede depender la atribución de la investigación a la Fiscalía. Habrá de comprobarse cuál es el delito principal, si alguna de las infracciones es instrumental, concretarse el daño causado, localizar el lugar de comisión o, incluso, el lugar en el que se han producido las principales consecuencias del delito, etc., porque tales circunstancias serán determinantes para establecer la competencia.

3 La conexión de delitos como criterio de ampliación de la competencia

Siendo la complejidad en la que se manifiesta el tipo de delincuencia relacionada con el fraude una verdadera dificultad para fijar la competencia, será necesario demostrar la conexión entre los diferentes ilícitos que, aparentemente, tuvieran algún tipo de vinculación. En este sentido, el Reglamento regula los criterios de conexión de delitos que ahora se muestra como un instrumento para perfilar el contenido de la competencia material.

La extensión de la competencia material de la Fiscalía través de la conexión de delitos⁴¹ permite que ésta, a través del Fiscal Europeo Delegado (FED), asuma la investigación de todos aquellos hechos que se encuentren indefectiblemente unidos a los delitos previstos en el art. 22.1 RFE, que son los que constituyen el núcleo de su competencia material. Así, utilizando los términos del art. 22.3, la Fiscalía será competente “respecto de cualquier delito que esté indisociablemente vinculado con un comportamiento constitutivo de delito incluido en el ámbito de aplicación del apartado 1 del presente artículo”, remitiendo al art. 25.3, que es donde se fijan los criterios de conexión.

La interpretación de la regulación de la conexión no es del todo sencilla, pues los supuestos están redactados en sentido negativo, esto es, define aquellas situaciones en las que, a pesar de apreciarse la existencia de criterios de conexión, la Fiscalía decae en su competencia por concurrir circunstancias que obligan a atribuir la investigación a los órganos competentes de los ordenamientos nacionales afectados. Por lo tanto, habrá de analizarse cada una de las causas de exclusión para precisar cuál es el órgano al que definitivamente resulta atribuido el conocimiento del asunto -en este caso la fase de investigación-. Así, aunque se traten de delitos intrínsecamente ligados a alguna infracción que afecten a los intereses financieros de la Unión Europea, la Fiscalía no resultará competente en los siguientes supuestos:

a) Cuando la sanción máxima establecida en la legislación nacional para un delito de los incluidos en el ámbito determinado por el art. 22.1 RFE -fraude contra los intereses financieros de la Unión en la forma conceptuada por la Directiva 2017/1371 e infracciones dolosas o intencionadas contra el régimen común de IVA (art. 3.2.d de la Directiva 2017/1371) - sea igual o menos grave que la fijada para un delito vinculado a los anteriores. En tal caso se activaría el proceso penal interno con relación a ambos delitos, en tanto que la conexión produce un efecto de vis attractiva respecto de todos comportamientos delictivos vinculados.

Sensu contrario, ha de entenderse, pues, que todos los delitos vinculados serán competencia de la Fiscalía no sólo como consecuencia de la unidad indisociable de los mismos -que impide escindirlos sin romper la continencia de la causa- sino cuando el comportamiento delictivo que se subsuma en uno de los delitos incluidos en el art. 22 esté sancionado por el Estado, o Estados afectados, con una pena superior a la prevista para los otros delitos.

Incorpora, no obstante, este apartado una excepción, y es que cuando el delito conexo sancionado con una pena mayor se haya cometido de forma instrumental, resultando ser el objetivo principal la comisión de una de las infracciones previstas en el art. 22.1 -en una suerte de conexión medial-, la competencia revertirá en la Fiscalía con independencia de la pena fijada para cada uno de los delitos por el ordenamiento afectado. Por lo tanto, además de la mayor gravedad de la pena, también podrá activar la competencia de la Fiscalía que el delito “principal” pueda ser subsumido en los ámbitos delictivos del art. 22.1 RFE⁴², con independencia de las penas que, en

Abstracto, correspondan al delito principal y al accesorio.

b) Queda igualmente excluida la competencia de la Fiscalía Europea cuando el daño causado a otras víctimas sea mayor que el perjuicio causado a los intereses financieros de la Unión Europea. En tales supuestos, las autoridades competentes para conocer de la investigación serán las de los ordenamientos nacionales afectados, dando lugar a un proceso exclusivamente interno. Habrán de determinarse, pues, las diferentes circunstancias que permitan comprobar la competencia, tales como el número de víctimas, el daño causado a cada una de aquéllas, el Estado de residencia de las víctimas o del sospechoso o el lugar de comisión del delito, entre otras, que permitirán concretar el ordenamiento competente para conocer de los delitos conexos y, en su caso, de los procesos acumulados.

Sin embargo, esta exclusión, aunque general, no resultará aplicable cuando nos encontremos ante los supuestos de los apartados a), b) y d) del art. 3.2 de la Directiva (UE) 2017/1371⁴³. En cualquier caso, pues, y con independencia del daño causado a otras víctimas, la competencia siempre corresponderá a la Fiscalía cuando el daño soportado por la Unión proceda de un delito de fraude en materia de gastos -ya se trate de gastos relacionados o no con contratos públicos- y en materia de ingresos procedentes del IVA, siempre que la infracción sea subsumible en los supuestos especificados en la Directiva⁴⁴.

c) Por último, se cierra la regulación de la conexión con una cláusula que reconoce de forma genérica la competencia a la Fiscalía cuando, con el consentimiento de las autoridades⁴⁵ nacionales, se considere que aquélla se encuentra en mejores condiciones para investigar o ejercer la acción penal, aunque se trate de delitos que inicialmente le pudieran resultar vedados como consecuencia de la aplicación del apartado 3 b) del artículo 25⁴⁶.

Si acudimos a los considerandos del RFE⁴⁷ podemos ver que entre otras circunstancias, la Fiscalía Europea está en mejores condiciones “cuando sea más eficaz dejar a la Fiscalía Europea investigar o ejercer la acción penal sobre el correspondiente delito debido a su carácter y magnitud transnacionales, o cuando el delito implique a una organización delictiva, o cuando, dado el carácter específico del delito, este pueda constituir una grave amenaza para los intereses financieros de la Unión o para el prestigio de las instituciones de la Unión y la confianza que los ciudadanos de la Unión depositan en ellas. En tales casos, la Fiscalía Europea debe poder ejercer su competencia con la aprobación de las autoridades nacionales competentes del Estado o Estados miembros, cuando se haya causado perjuicio a otra víctima o víctimas” ⁴⁸.

Efectivamente, téngase en cuenta que esta cláusula de atribución de la competencia sólo se aplicará en el caso de que la exclusión competencial se hubiera producido por concurrir varias víctimas -pues el legislador así lo ha establecido al hacer referencia expresa al apartado 3.b) del propio artículo 25- y no cuando estemos en alguno de los supuestos del apartado 3.a) del precepto, referido a la mayor gravedad de la sanción.

Ante la posibilidad de que exista discrepancia entre la Fiscalía y las autoridades nacionales sobre si la infracción es constitutiva de uno de los comportamientos previstos en el art. 22.2 y 3 o del art. 25.2 y 3 -circunstancia determinante para conocer el órgano de investigación- el legislador ha decidido que resuelvan los órganos nacionales competentes en materia de atribución de competencias de los Estados afectados⁴⁹.

1 Criterios genéricos para determinar la competencia territorial

La competencia territorial, como sabemos, es el conjunto de normas que, de entre todos los órganos objetivamente competentes en un ámbito territorial concreto, atribuyen el conocimiento del asunto a uno de los órganos que tienen su sede en aquél. Pues bien, en primer lugar, ha de delimitarse el espacio territorial en el que la Fiscalía ejercerá sus atribuciones competenciales y, a tal fin, el art. 23 RFE indica que los delitos referidos en el art. 22 se deben haber cometido en su totalidad, o de forma parcial, en el territorio de alguno de los Estados miembros. Otra cuestión -que veremos un poco más adelante- será la de concretar el Estado en el que se desarrollará la investigación y que permitirá, de este modo, determinar la competencia territorial de la Fiscalía, esto es, el Fiscal Delegado que dirigirá la investigación de entre todos los Fiscales Europeos Delegados que forman parte de la Fiscalía Europea. Pero estamos ahora ante circunstancias de carácter territorial que atribuirían la competencia con carácter genérico y que, sin atender a otros condicionamientos tales como la nacionalidad del sospechoso o de quien participó en el delito, exigen que la infracción haya tenido lugar en el espacio territorial de la Unión.

El criterio de la nacionalidad es determinante, sin embargo, en aquellos supuestos en los que los delitos han sido perpetrados fuera del territorio de la Unión Europea, tal y como se deduce del aparado b) del art. 23 RFE, que dice que la Fiscalía tendrá competencia cuando el nacional de un Estado pudo ser el autor de los hechos o tuvo algún tipo de participación punible siempre que ese Estado mantenga vinculación con las infracciones a pesar de que éstas hayan sido cometidas fuera de su espacio territorial. Hemos de entender, en este tenor, que los hechos pudieron tener lugar en otro Estado miembro distinto al de nacionalidad, pero, en tal caso, la solución es simple pues según el art. 26.4 será jurisdiccionalmente competente el Estado en cuyo territorio se haya cometido el delito o identificado el centro de la actividad delictiva. La investigación corresponderá entonces al Fiscal Delegado que tenga su sede en dicho Estado. Asimismo, cabe la posibilidad de que la Sala Permanente reasigne el asunto, lo cual permite atribuir la investigación al Fiscal Delegado de un Estado que no necesariamente reunirá la condición de jurisdicción o que la Fiscalía ejerza el derecho de avocación que se le reconoce⁵⁰.

Por el contrario, si el delito se hubiera cometido fuera del territorio de la Unión -ya por un nacional de un Estado miembro ya por un nacional de un Estado no miembro-, y aun siendo factible que el Estado del que es nacional el sospechoso pudiera tener competencia para conocer de la causa, no podrá desconocerse la regulación específica del Estado “extracomunitario” afectado, en cuyo espacio territorial pudo cometerse el delito o pudieron concretarse las consecuencias jurídicas del mismo. A través del análisis conjunto de las normas que pudieran confluir en el asunto se determinará el Estado jurisdiccionalmente competente y, por ende, el órgano que deberá tramitar la investigación. No obstante, téngase en cuenta que en el considerando 58 RFE se indica que la competencia de la Fiscalía debe tener, con carácter general, prioridad sobre las reclamaciones nacionales.

Por último, atribuye el art. 23.c) competencia a la Fiscalía Europea atendiendo a dos condiciones relativas a la “calidad” de la persona que pudo participar en los hechos, de modo que la Fiscalía deberá asumir la investigación cuando la infracción hubiera sido cometida por un funcionario de la UE, o alguna persona que estuviera sujeta al mismo, y cuando el hecho hubiera sido cometido por alguien quien resulte aplicable el régimen de otros agentes de la Unión. No estamos en este caso ante criterios de competencia territorial sino, como refiere el Reglamento, ante pautas relativas a la calidad de ciertas personas o profesionales que, sin embargo, también están vinculadas con ciertos aspectos territoriales.

En este sentido, la complejidad surge cuando en tales supuestos el delito se hubiera cometido fuera del territorio de la Unión, de ahí que en el texto del apartado c) se utilice la misma redacción que en el párrafo b). Así, cuando el delito pudo ser cometido por un funcionario UE, por otra persona que disfrutara del estatuto de funcionario o de otro agente de la Unión, la investigación corresponderá a la Fiscalía siempre que un Estado miembro sea competente respecto de este tipo de delito cuando se haya cometido fuera de su territorio. Por lo tanto, cabe reiterar lo ya dicho y aclarar, de nuevo, que la competencia sólo revertirá en la Fiscalía cuando alguna circunstancia vincule de forma evidente los hechos cometidos a un Estado miembro, aun cuando el acto supuestamente delictivo hubiera acaecido fuera del espacio territorial de la Unión. No olvidemos, sin embargo, el especial trasfondo penal que sirve de base a este supuesto y es que la condición de funcionario o agente de la Unión se tiene en cuenta para fijar la competencia de la Fiscalía cuando la infracción cometida por aquéllos afecte a los intereses financieros de la Unión.

2 Criterios específicos de atribución de la competencia territorial

Una vez que se hubiera precisado que un Estado miembro o que varios Estados se encuentran vinculados con los hechos, o una vez que Fiscalía hubiera asumido la competencia en función de la aplicación de otros criterios establecidos en el Reglamento⁵¹, será necesario delimitar cuál es el ordenamiento al que, de forma definitiva se atribuirá la jurisdicción pues, a partir de ese momento, podrá confirmarse el Fiscal Delegado que efectivamente actuará como órgano de investigación⁵². Para ello, en el art. 26 se individualizan los criterios específicos sobre la competencia territorial.

Así, el apartado 4 de dicho precepto regula dos situaciones distintas. Por un lado, atribuye la investigación al Fiscal Europeo del Estado en el que se aprecie el núcleo o el centro -según el término utilizado en el propio artículo- del delito. No se está refiriendo el legislador a los supuestos de competencia territorial derivados de la conexión de delitos que, acto seguido, regula y que resuelve atribuyendo la competencia al Fiscal Delegado del Estado en el que se haya cometido la mayor parte de los delitos, por lo que en este primer supuesto habrán de distinguirse diferentes circunstancias: aquellas en las que el delito y las consecuencias jurídicas del mismo, por ejemplo, se sitúan en el territorio de un único Estado y aquellas otras que hubieran desembocado en la perpetración de varias acciones en diferentes Estados y todos ellos, en principio, pudieran tener jurisdicción para el conocimiento de la causa.

Desde nuestro punto de vista, el tratamiento que se ha otorgado a la competencia territorial cuando hay más de un Estado implicado que pudiera tener jurisdicción como consecuencia de la comisión de los hechos, ya sean estos conexos o no, no es el más adecuado -por escaso-, toda vez que resulta especialmente complejo, en ocasiones, diferenciar, por ejemplo, entre la pluralidad, la conexión y el concurso de delitos. Además, habrá de aclararse qué se considera “centro” de la actividad delictiva, aunque podemos suponer que el legislador parece hacer referencia a que el delito puede estar conformado por más de un comportamiento, o por más de un acto, y comprobar si los criterios del legislador europeo con respecto a la conexión -”el Estado en que se hayan cometido la mayor parte de los delitos” - debe prevalecer sobre la regulación nacional de los Estados afectados, especialmente cuando uno de ellos no sea miembro de la Unión Europea.

Pero también incorpora este artículo una cláusula relativa a la posibilidad de alterar la competencia del Fiscal Delegado del Estado miembro que ha resultado territorialmente competente. De hecho, otro Fiscal Delegado distinto del competente podrá iniciar la investigación, o la Sala Permanente podrá ordenar el inicio de la investigación a un Fiscal Delegado de otro Estado -ha de entenderse-, cuando concurran causas que lo justifiquen, pero siempre siguiendo las pautas que el legislador incluye en el mismo art. 26.4 a modo de orden de prelación o preferencia.

De este modo, aun no siendo competente podría asumir la investigación el Fiscal Delegado del lugar de residencia habitual del sospechoso o del acusado; cuando no resultara de aplicación el criterio anterior, por desconocerse tal información o por no poder concretarse dicha circunstancia, se atribuirá la competencia al Fiscal Delegado del Estado de nacionalidad del sospechoso o acusado y, por último, podría tramitar la investigación el Fiscal del Estado en el que se hubiera producido el principal perjuicio financiero.

Vemos, pues, que el legislador permite que sea de oficio un Fiscal Delegado que aparentemente carece de competencia el que inicie la investigación o que, en su caso, la investigación sea atribuida por la Sala Permanente a un Fiscal distinto del territorialmente competente. En cualquier caso, hemos de tener en cuenta que lo que se está produciendo en estas ocasiones es una asunción de la investigación ab initio por un Fiscal que no es el competente y, por lo tanto, una atribución o, mejor dicho, una alteración ab initio de la competencia. Por el contrario, si un Fiscal Delegado con competencia hubiera asumido la investigación y la Sala Permanente, con posterioridad, ordenara el cambio, estaríamos ante una reasignación de la causa que exige, igualmente, la concurrencia de causas justificadas que supongan un beneficio general de la justicia⁵³.

3 Otros criterios para fijar la competencia territorial

3.2 La escisión de procesos y la remisión de asuntos

Iniciada la investigación por la Fiscalía, es posible que las diligencias tramitadas demuestren que concurren en ese asunto una serie de circunstancias que aconsejan su división en procesos diferentes. Ello sucederá cuando, siguiendo la regulación prevista, inicialmente hubiera sido aconsejable tramitar en un único proceso diferentes infracciones que, de alguna forma, parecían estar vinculadas o conexas.

La decisión de dividir la causa corresponde a la Sala Permanente -art. 26.5.b) - para lo cual habrá de tener en cuenta la fase en la que se encuentra la investigación y, por supuesto, la existencia de razones que aconsejen la escisión. Acordada, sería necesario designar uno o varios Fiscales y determinar los órganos que serán competentes para continuar la investigación de los nuevos procesos surgidos.

Cuando los considerandos del Reglamento refieren que se deberá garantizar que los asuntos escindidos continuarán bajo la supervisión de la Sala Permanente que tenía la competencia sobre el proceso, o procesos acumulados⁵⁷, cabe deducir que lo que está intentando decir el legislador es que los nuevos asuntos escindidos seguirán siendo investigados por la Fiscalía -toda vez que una Sala Permanente no tiene ningún tipo de atribución con respecto a procedimientos cuyo objeto o circunstancias concretas excluyan su competencia- y que, por lo tanto, será necesario, en su caso, designar un Fiscal Delegado en cada uno de los Estados que ahora pudieran resultar jurisdiccionalmente competentes.

Aunque efectivamente es posible que lo expuesto suceda, creemos que, en realidad, habrá de estarse a las circunstancias de cada caso. De este modo, el asunto escindido puede haber sido asumido por la Fiscalía porque la infracción que conforma su objeto sea de su competencia, pero no es extraño a las previsiones del legislador que el proceso acumulado haya surgido por encontrarse la Fiscalía en mejor situación para investigar -ART. 25.4 RFE-, porque entre los hechos se apreciara una posible conexión o porque todos ellos estén vinculados por una cierta analogía -que no necesariamente conexión en sentido técnico- que así lo hubiera aconsejado. Sin embargo, una vez separadas las causas, la Fiscalía puede dejar de estar en esa situación de preferencia, es posible que alguna de las causas pudiera resultar de la competencia de los órganos nacionales por tratarse de delitos que no son de los previstos en el art. 22 RFE o, por ejemplo, el nuevo Fiscal Delegado designado para la causa escindida podría considerar, siguiendo criterios de oportunidad, que no se justifica continuar la investigación⁵⁸.

En el mismo sentido, el art. 34.2 RFE indica que pueden dejar de cumplirse las condiciones que justifican el ejercicio de la competencia de la Fiscalía, circunstancia que obligaría a la Sala Permanente a remitir el asunto de forma obligatoria a las autoridades nacionales⁵⁹. Del mismo modo, cuando el daño causado a los intereses financieros fuera inferior a 100.000 euros, el Colegio podrá entender que no está justificado continuar la investigación ni ejercer la investigación penal a nivel de la Unión, por lo que también deberá remitir el caso a las autoridades nacionales o derivarlo a la vía administrativa cuando ello redunde en un beneficio para la resolución del asunto⁶⁰. Por otro lado, el Reglamento permite a las Salas Permanentes remitir el asunto a las autoridades nacionales en los casos relativos a los delitos previstos en el art. 3.2.a) y b) de la Directiva (UE) 2017/1371⁶¹, cuando el daño causado a las demás víctimas fuera mayor, o pudiera ser más elevado, que el daño causado a los intereses financieros de la Unión.

En otro orden de cosas, algunas consideraciones han de hacerse con respecto al órgano que, dentro de la Fiscalía, advierte que se dan los supuestos que excluyen su competencia y sobre el órgano que, constatada la anterior circunstancia, acuerda la remisión de las diligencias a las autoridades nacionales. En este sentido, en el procedimiento que ha de seguirse, previsto en el art. 34 RFE y cuyo contenido también refiere los presupuestos de remisión, no se hace ninguna mención al Fiscal Europeo Delegado cuando, en realidad, será éste el que, en la mayoría de las ocasiones, esté tramitando el asunto y quien, en consecuencia, aprecie en primer lugar la falta de competencia -original o sobrevenida- de la Fiscalía. Por lo tanto, deberá ser este órgano el que deba dar el primer paso en el procedimiento para remitir las diligencias a las autoridades nacionales.

Sin embargo, dicho artículo establece de forma expresa que el órgano que decidirá sobre la remisión será la Sala Permanente con competencia para ello, esto es la Sala que hubiera estado supervisando la investigación, de forma que el Fiscal Delegado debería informar a la Sala a través de su Fiscal Europeo supervisor, siendo aquélla la que tome la decisión definitiva, emitiendo unas orientaciones sobre la cuestión debatida -la remisión-. Pero el procedimiento puede ser más complejo, pues la Sala deberá comunicar su decisión al Fiscal General Europeo quien, a su vez, en tres días podrá solicitar a la Sala una revisión para asegurarse de que esta decisión garantiza la coherencia de la política de remisión de la Fiscalía Europea -art. 34.4 RFE-.

Con respecto a esta intervención de la Sala Permanente, podría entenderse que no siempre será necesaria a fin de determinar o no la remisión especialmente si las orientaciones se emitieran con carácter general, esto es, justificando los supuestos que, de una forma genérica en todos los casos, permitieran confirmar que concurren lo requisitos para la remisión. Sin embargo, parece que la Sala siempre deberá ser informada por el Fiscal encargado de la investigación, no necesariamente a efectos de que emita unas orientaciones sino de comprobar que las condiciones indicadas en el informe son conformes con la política de la Fiscalía. Si, por el contrario, en un asunto se apreciaran circunstancias nuevas que con anterioridad no hubieran sido conocidas por la Sala Permanente, se deberá seguir el tramite previsto en el art. 34 a fin de que ésta pueda pronunciarse sobre la nueva situación.

La remisión del asunto principal conllevaría, en su caso, la del delito conexo, pero las autoridades nacionales no están obligadas a aceptar el asunto. En tal caso, la Fiscalía seguirá manteniendo su competencia para todos los delitos y, como tal, podrá continuar con la investigación, podrá sostener la acusación o, incluso, podrá acordar el archivo de las actuaciones cuando se cumplan algunas de las condiciones previstas para ello en el art. 39.1 RFE.

3.3 La reasignación de la competencia

La reasignación de la competencia consiste en remitir el asunto a un Fiscal Delegado diferente de aquél que está concomiendo o ha conocido de la investigación, ya sea porque éste no pueda tramitar la investigación o ejercer la acción penal o porque deje de seguir las instrucciones de la Sala competente o del Fiscal Europeo⁶².

Digamos que esta circunstancia no alteraría el órgano funcionalmente competente para conocer de la fase de enjuiciamiento pues, en una aplicación “aproximada” de criterios de “competencia funcional”, lo normal es que los órganos jurisdiccionales del Estado en el que se tramitó la investigación sean los que conozcan del enjuiciamiento -art. 36.3 RFE-. Efectivamente, la competencia objetiva y territorial fijan el órgano que debe desarrollar la investigación en un Estado concreto, actuando entonces los criterios de competencia funcional del ordenamiento nacional como elemento que permite concretar el órgano competente para conocer de las demás fases del proceso⁶³.

Si la reasignación se hace al Fiscal Delegado de otro Estado miembro, antes de concluya la investigación, los criterios de competencia funcional se aplicarán en atención al ordenamiento de este nuevo Estado. Pero la reasignación puede consistir en la remisión de la causa al Fiscal Delegado de un Estado distinto porque se entienda, una vez finalizada la investigación, que éste se encuentra en mejor posición para conocer del enjuiciamiento.

Así, cuando finaliza la investigación, el Fiscal Delegado debe remitir un informe al Fiscal supervisor haciendo una propuesta con relación al órgano jurisdiccional ante el que debe presentarse la acusación o, por el contrario, argumentando que el caso debe ser archivado⁶⁴. Para el primer supuesto, el art. 35.3 RFE indica de forma clara que el Fiscal Delegado deberá justificar que se dan las circunstancias del art. 26.4 y 5, que permiten remitir la causa a otro Estado miembro, decayendo en su competencia del Fiscal Delegado que hasta ese momento hubiera intervenido.

Será la Sala Permanente el órgano que adopte la decisión definitiva, pudiendo reasignar el asunto al Fiscal Delegado de un Estado que hasta entonces no ha actuado y que será el que deba sostener la acusación. El plazo fijado para resolver dicha situación es de veintiún días, que comenzará a contar desde que el Fiscal Delegado presente la propuesta de llevar el asunto a juicio, considerándose aceptada la misma cuando la Sala no resuelva en este plazo -art. 36.1 y 2-.

Obviamente, y dado que la alteración del ordenamiento en el que se desarrollará el enjuiciamiento puede afectar a las partes del proceso y a las víctimas que se hubieren personado, pues la diferente regulación podría perjudicar sus derechos -estamos pensando especialmente en el derecho de defensa-, frustrar los intereses que perseguían con el proceso u obstaculizar las expectativas que legítimamente se formaron conforme al ordenamiento en el que se investigó⁶⁵, se deberá prever necesariamente un régimen de recursos frente a este tipo de decisiones de la Sala Permanente, promoviendo el control jurisdiccional externo de los actos de la Fiscalía. Sería deseable que el sistema de recursos fuera homogéneo en todos los Estados miembros o, al menos, que se garantizaran idénticas posibilidades de actuación con objeto de sortear aquellas diferencias que pudieran redundar en un claro perjuicio de las partes.

Finalmente, y a tenor de lo previsto en el art. 28.4 RFE, en casos excepcionales el Fiscal Europeo supervisor podrá tomar la decisión de dirigir personalmente la investigación si ello es lo más adecuado en interés de la investigación o del ejercicio de la acción penal cuando el mecanismo de reasignación no haya funcionado.

1 Cuestiones básicas del derecho de avocación

La Fiscalía Europea ejercerá su competencia de oficio. En el sentido que refiere el RFE, un Fiscal Europeo Delegado deberá iniciar la investigación una vez tenga conocimiento de que, con arreglo a la legislación nacional, es competente por tratarse de hechos que constituyen una infracción prevista en el art. 22 del Reglamento. Dejamos a salvo, lógicamente, los casos en los que concurran circunstancias que excluyan su competencia -que el daño causado no exceda de 10.000 euros o que sean aplicables criterios que descarten la conexión-⁶⁶, en cuyo caso la Fiscalía no podría tramitar la investigación salvo en los supuestos excepcionales que ya hemos visto.

También la actuación de la Fiscalía puede activarse a instancia de parte, y encontramos varias referencias al respecto. Así, el art. 24 RFE establece que las instituciones, órganos y autoridades de la Unión y de los Estados miembros que sean competentes con arreglo al Derecho nacional, informarán a la Fiscalía de cualquier comportamiento que pudiera ser constitutivo de un delito respecto del cual ésta deba ejercer su competencia⁶⁷. El mismo artículo, en su apartado 2, continúa diciendo que cuando una autoridad -judicial o policial- inicie una investigación y considere que la Fiscalía pudiera ser competente, deberá informar de forma inmediata. En el mismo sentido, una autoridad -judicial o policial- que hubiera iniciado una investigación deberá informar a la Fiscalía sobre la tramitación de la causa cuando entendiera que, en atención al art. 25.3, ésta no irá a ejercer su competencia.

Como consecuencia, la Fiscalía, además de iniciar su investigación de oficio, podrá asumir un asunto a instancia de parte, esto es, a partir de la puesta en conocimiento de la situación por parte de otra autoridad. En tal caso, la Fiscalía Europea, según el art. 26.2 RFE, deberá informar a los órganos que le comunicaron la situación que ha decidido iniciar o asumir la investigación.

En todos esos casos la Fiscalía también deberá informar a la Sala Permanente si decide asumir su competencia y ejercitar, por lo tanto, el derecho de avocación⁶⁸. Pero, igualmente, podrá avocar un asunto cuando, por otros medios distintos a la información referida en el art. 24.2, tenga conocimiento de que los órganos nacionales están tramitando una investigación para la que, supuestamente, pudiera resultar competente. En esta ocasión, el art. 27.3 in fine, fija que el plazo para decidir sobre la avocación será el establecido en el apartado 1, esto es, cinco días desde que recibe la información.

Realmente, lo que está haciendo el legislador no es otra cosa que arbitrar las vías para que la Fiscalía analice su propia competencia cuando aparentemente cumpla los requisitos previstos en el Reglamento para ello, de modo que sea el propio órgano el que compruebe si el presunto delito se ciñe a las previsiones del art. 22 RFE o si su competencia puede derivarse de las circunstancias que recoge el art. 25, apartados 2 y 3. En tales casos, y cuando decida ejercer el derecho de avocación, deberá ordenar a las autoridades nacionales que suspendan las diligencias de investigación que estuvieran tramitando, si no lo hubieran hecho ya, y les remitan la causa -art. 27.5 RFE-.

No obstante, con carácter general las autoridades nacionales que informan al Fiscal Delegado deberán suspender la investigación desde ese justo momento, pero tendrán que adoptar las medidas urgentes e imprescindibles para garantizar el normal desarrollo del proceso y el ejercicio de la acción penal.

2 Órgano competente para ejercer el derecho de avocación

La avocación podrá ser ejercida por el Fiscal Europeo Delegado del Estado cuyas autoridades hayan iniciado la investigación -art. 27.6 RFE- pero, al respecto, deberíamos hacer alguna consideración. Realmente es la Fiscalía, como órgano supranacional, la que hace uso de este derecho, pero, en la mayoría de los casos, al corresponder la investigación de forma efectiva al Fiscal Delegado, será éste quien deba tomar la primera decisión. Por lo tanto, el verbo “podrá”, que se utiliza en dicho precepto parece querer decir que de entre todos los Fiscales que componen la Fiscalía Europea corresponderá ejercer la avocación el que pudiera ser competente para la concreta investigación, esto es, con carácter general el Fiscal Delegado, teniendo en cuenta, no obstante, que los actos de éste no dejan de ser actos de la Fiscalía⁶⁹.

Sin embargo, ello no significa que un Fiscal pueda asumir inmediatamente la investigación, pues su actuación se rige por el principio de legalidad que así lo impediría si no se hubiera comprobado previamente el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. Por otro lado, y en otra manifestación del principio de dependencia jerárquica que inspira la actuación de la Fiscalía⁷⁰, el art. 27.6.II establece que el Fiscal Delegado deberá poner en conocimiento de la Sala Permanente, a través del Fiscal Europeo de su Estado, que no ejercerá el derecho de avocación con objeto de que aquélla tome una decisión de acuerdo con el art. 10.4 RFE⁷¹. Aunque parecería que el procedimiento es menos rígido cuando, sensu contrario, un Fiscal Delegado decidiera comunicar una propuesta para que la Fiscalía avocara y asumiera un asunto, entendemos que la confirmación de la Sala Permanente sería, en cualquier caso, necesaria⁷².

Tras la verificación, la Sala Permanente podría considerar que la Fiscalía no puede, o no debe, ejercer el derecho de avocación. Esta decisión deberá ser inmediatamente puesta en conocimiento de las autoridades nacionales porque ello significa que éstas continuarán quedando a cargo de la investigación. Igualmente, éstas quedan obligadas a informar puntualmente de cualquier hecho nuevo o cualquier cambio del que pudiera deducirse de una forma más evidente que la Fiscalía es el órgano competente y pueda hacer uso, si lo considera oportuno, de la avocación.

Como hemos podido apreciar, en general el legislador parece dejar un amplio margen de decisión en los casos en los que la cuantía de los daños causados fuera inferior a 100.000 euros. En estas ocasiones, el Colegio puede entender, aplicando criterios de oportunidad, que el nivel de gravedad del delito o que la complejidad del asunto no justifica la investigación ni el sostenimiento de la pretensión, por lo que remitirá las correspondientes orientaciones sobre la materia para que los Fiscales Delegados puedan decidir sobre la “no avocación” si se encuentran con un asunto al que resultaran de aplicación tales orientaciones. Exactamente, en el texto podemos leer que el Colegio remitirá “unas orientaciones generales que permitan a los Fiscales Europeos Delegados decidir, de manera independiente y sin dilación indebida, no avocar el caso”.

Si realmente se tratara de una decisión del Fiscal Delegado, éste debería poder optar por no avocar el caso o por ejercer este derecho dependiendo de la apreciación de aquellos criterios de oportunidad argumentados por el Colegio. Sin embargo, creemos que es interesante reparar en la redacción del art. 27.8, pues de ella puede concluirse que el Fiscal Europeo Delegado no podrá apartarse de la decisión del Colegio. Efectivamente, el texto indica que aquél deberá decidir concretamente sobre la “no avocación”, pareciendo que no puede avocar la causa cuando, en función de aquellos criterios de oportunidad, el Colegio haya decidido la no asunción del asunto. Si el texto del Reglamento hubiera sido redactado sobre la idea de que el Fiscal Delegado debería tomar una decisión con respecto a la “avocación” una vez emitidas las orientaciones, hubiera cabido más claramente la posibilidad de que el Fiscal se pronunciara, en uno u otro sentido, sobre la posibilidad de asumir investigación.

En tanto que en este supuesto lo que parece imponerse es la no avocación, no podemos compartir la idea de que la decisión habrá sido tomada por el Fiscal Delegado de forma “independiente”, pues dicha independencia interna no existe.