INTRODUÇÃO

A vivência em coletividade não poderia atingir um bem comum, caso as regras que estabelecessem diretrizes para esse convívio, não existissem. Por este motivo, as normas de conduta surgem, de forma natural e com elas os sistemas normativos que assumem o papel de instituições como a igreja, a família ou aparecem através dos costumes, da moral, da educação, da arte e do próprio direito, o qual é o eixo que nos interessa para compreender a disposição das normas jurídicas.

Contudo, não apenas o aporte legal garante o sucesso da Administração Pública, que irá depender de outros insumos, programas e projetos, com a finalidade de realizar a prestação de serviços para a população, atendendo os princípios de legalidade, economicidade, eficiência e eficácia.

Neste panorama, a necessidade de realizar compras públicas, tendo como aporte mecanismos de Lei, associa-se a instrumentos da Administração empresarial, que nos últimos anos, passam a ser utilizados na Gestão Pública, com a finalidade de tornar o Estado menos burocrático e mais ágil, no atendimento das compras públicas. Este tem se constituído como um problema que acomete a maioria dos Municípios brasileiros.

Compreender a importância em abordar a “qualidade das contratações” na gestão pública remete ao entendimento de que este deve ser o principal objetivo após a decisão de uma contratação, sendo a legalidade uma mera coadjuvante da qualidade. Nesse diapasão, podemos afirmar que, em princípio, o gestor público deve buscar qualidade do que se deseja contratar, resguardando-se nos ditames legais. Portanto, essa é a filosofia que deve ser perseguida no processo de contratação do setor público, a busca da qualidade, dentro dos limites da legalidade e com máxima eficiência e celeridade para os anseios da população.

A pesquisa objetiva compreender de que forma o uso do Ciclo de PDCA e o ideal de segurança jurídica no processo de compras governamentais, materializando os princípios da Administração Pública. Entende-se que os processos de compras públicas aparecem como um dos aspectos mais problemáticos das gestões públicas exigindo sempre olhares e perspectivas diferenciadas para atender as demandas que surgem.

É neste contexto que o Município de Jaboatão dos Guararapes se insere num campo que desenvolve um processo específico nos processos de compras governamentais através do uso do PDCA associado à segurança jurídica como um projeto de atendimento ao disposto em lei somado ao projeto de eficiência da máquina pública.

O Município de Jaboatão dos Guararapes se apresenta como o campo de estudo em destaque ao qual em consonância com o trabalho da Secretaria de Licitações, Contratos e Convênios, vem desenvolvendo um sistema diferenciado de compras governamentais. O contexto apresentado neste trabalho ocorre no último ano quando a atual gestão assume, se comprometendo em tornar o Município um expoente de ações eficientes, voltadas para atender aos anseios da população.

É neste cenário, que o referido estudo se constrói numa investigação a qual não apenas um exemplo capaz de modificar uma cultura organizacional, mas que estabelece um marco temporal de teorias que coadunam em diferentes épocas sobre o mesmo objeto, ocasionando uma reflexão sobre as temáticas das compras públicas, a segurança jurídica desta atividade e a junção de teorias administrativas para o aprimoramento da gestão.

1 QUALIDADE, EFICIÊNCIA E LEGALIDADE NO PROCESSO DE CONTRATAÇÃO PELO SETOR PÚBLICO

O ponto de partida de qualquer ação de sucesso é o devido planejamento das ações. O planejamento de uma contratação estabelecerá todas as futuras relações entre o Ente Público e o futuro contratado. Assim, de fato, o sucesso da contratação dependerá do seu planejamento, tendo em vista que ao se planejar a contratação, está se definindo o encargo a ser cumprido pelo futuro contratado.

A Administração Pública ao se deparar com um problema deve identificá-lo de maneira que possa ser decidida a melhor solução. Deliberada a contratação de um terceiro, inicia-se a fase de planejamento desta contratação, com a devida fixação do encargo, que é a determinação do conjunto de obrigações, a ser cumprida pelo futuro contratado, de acordo com as necessidades da Administração Pública³. Visto que planejar uma contratação é identificar adequadamente o problema e definir o encargo ao terceiro para solucioná-lo da melhor forma, podemos enxergar que o grande desafio da fase de planejamento é especificar bem o encargo, definindo-o com exatidão e precisão, para que a futura contratação cumpra os bons requisitos da eficiência, eficácia, efetividade e economicidade.

Elucidando os conhecidos quatro “Es” supracitados, Marcelo Douglas de Figueiredo Torres, em sua obra Estado, Democracia, e Administração Pública no Brasil, relata uma reflexão acerca da aplicação da “eficácia”, “eficiência” e “efetividade” na gestão pública. Como Eficácia , o Professor Marcelo Douglas de Figueiredo Torres⁴, relaciona o conceito ao modo como os objetivos foram alcançados e ressalta no que tange à compras públicas, que “é preciso buscar os meios mais econômicos e viáveis, utilizando a racionalidade econômica que busca maximizar os resultados e minimizar os custos”, sendo assim, uma gestão compromissada com os recursos pagos pelo contribuinte.

O autor continua apontando para o conceito de Efetividade ao afirmar que esta funciona de maneira que seu principal objetivo é “averiguar a real necessidade e oportunidade de determinadas ações estatais”, sendo tais ações pautadas na transparência e democracia em suas deliberações. Este conceito relaciona-se ainda com o de Eficiência ao qual ^{Torres (2004}) apresenta como um dos princípios da Administração Públicas previsto no rol do art. 37 da CF/1988, e inserido no texto Constitucional através da Emenda Constitucional 19/1998.

O princípio da Eficiência é aquele que exige a consecução dos fins da Administração Pública, dentro da legalidade, moralidade, publicidade e impessoalidade. Por isso, a eficiência deve ser alcançada paralelamente aos demais princípios constitucionais da Administração Pública. Nesse sentido, e ainda interligando a eficiência com a razoabilidade, o Professor Walber de Moura Agra⁵ coloca que “o princípio da eficiência deve ser interpretado pari pasu com a qualidade dos serviços prestados pelos entes estatais”, tendo em vista a necessidade de agilizar o atendimento dos interesses coletivos e ainda não descuidar da excelência das atividades realizadas. O autor⁶ complementa afirmando que os signos do princípio da eficiência são: rendimento, celeridade e perfeição. Este entendimento reitera o disposto anteriormente quanto ao fato do processo de contratação na Administração Pública identificar, delimitar o encargo, apontar o objeto e materializar a solução do problema.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da eficiência “impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar”⁷. Enquanto Hely Lopes Meirelles diz que a eficiência, requer a realização da atividade administrativa com presteza, perfeição e rendimento funcional, assumindo este conceito, o caráter de mais moderno princípio da função administrativa, que “já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e seus membros”⁸.

Além da “eficácia”, “efetividade” e “eficiência”, o quarto “E” a ser observado no planejamento da contratação é a “economicidade”. Este prega a análise dos atos administrativos com objetivo da verificação de sua prática na observância da relação custo-benefício, visando o emprego dos recursos públicos de forma mais econômica, eficiente e vantajosa para o Poder Público, ou seja, é a aplicação dos atos sob o ponto de vista econômico. Tal princípio está previsto no art. 70 da Constituição Federal brasileira de 1988, que atribui à Administração Pública, através de um sistema de controle interno, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos entes e entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade e economicidade.

Para o Tribunal de Contas da União, a economicidade, bem como dos outros três conceitos ora trabalhados, baseados nas Diretrizes da Intosai para auditoria de desempenho - Implementation Guidelines for Performance Auditing (ISSAI 3000/1, 2004), expostos no Manual de Auditoria Operacional da Secretaria de Fiscalização e Avaliação de Programas de Governo (SEPROG) - TCU⁹, visam a “minimização dos custos dos recursos utilizados na consecução de uma atividade, sem comprometimento dos padrões de qualidade (ISSAI 3000/1.5, 2004)”, ou seja, refere-se à capacidade de uma instituição gerir adequadamente os recursos financeiros colocados à sua disposição.

Sintetizando a aplicação dos quatro “E’s” na contratação pública, os elencamos em cinco pontos: 1. Compromisso (objetivos definidos); 2. Insumos (recursos alocados); 3. Ação/Produção (ações desenvolvidas); 4. Produto (bens e serviços providos) e 5. Resultados (objetivos atingidos). Dessa forma é possível colocar que, a eficácia ocorre na relação entre o “compromisso” e o “produto”. A efetividade ocorre na relação entre o “compromisso” e o “resultado”. A eficiência ocorre na relação entre os “insumos” e o “produto” e a economicidade ocorre na relação entre os “insumos” e a “ação/produção”.

Neste contexto, o Princípio da Legalidade é fundamento basilar do Estado de Direito. O ordenamento jurídico do Estado de Direito é pautado através do princípio da legalidade, garantindo a segurança jurídica das relações humanas. Assim, nossa Constituição Federal elevou tal princípio ao patamar de Direito Fundamental, incluindo a redação do inc. II do art. 5º, determinando que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Contudo, para a Administração Pública, o Princípio da Legalidade decorre do caput do art. 37 da CF/1988, que impõe os cinco princípios basilares da Administração Pública (Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência).

Em decorrência do princípio da legalidade, diferente dos particulares, a Administração Pública não é pautada pela autonomia das vontades e sim pela vinculação à legalidade, conforme apontam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Neste caso, a Administração está estritamente sujeita à indisponibilidade do interesse público, conceito que é definido pela lei, e vinculado a esta, a omissão da lei não é suficiente para a ação da Administração, e sim a existência de texto legal que autorize determinada ação¹⁰. Nesse sentido, o processo de contratação na administração pública também deve respeitar a estrita legalidade, sendo “vedado à autoridade administrativa, adotar qualquer providência ou instituir qualquer restrição sem autorização legislativa”¹¹.

Nesse diapasão, entende o Superior Tribunal de Justiça que a Administração Pública, deve submeter-se de forma rigorosa ao princípio de legalidade administrativa, “ não lhe sendo lícito entabular contrato administrativo sem observância das normas legais pertinentes com o objeto dessa contratação, sob pena, inclusive, de nulidade do contrato. (...) ”¹². (grifo nosso)

Portanto, o Princípio da Legalidade na Administração Pública é a imposição ao Administrador Público de agir conforme o estabelecido ou autorizado em lei para a que se garanta o exercício dos atos administrativo dentro do interesse público. A Administração Pública só poderá atuar secundum legem (segundo a lei), não podendo agir contra legem (contra a lei) nem praeter legem (não abrangido pela lei).

2 O PROCESSO DE CONTRATAÇÃO, SUAS FASES E ETAPAS

O processo de contratação na Administração Pública é uma sequência de atos e procedimentos que culmina, na maioria dos casos, na assinatura e execução de instrumento contratual. Basicamente o processo de contratação passa por um ciclo composto por três etapas, o planejamento da contratação, a seleção do fornecedor, e a execução do contrato. Além dessas três etapas, podemos elencar outros atos complementares, como a execução da despesa (empenho, liquidação e pagamento), as fases dos processos internos (resoluções das autoridades responsáveis, a apreciação do jurídico) e a verificação de disponibilidade orçamentária.

Porém serão três os momentos que iremos nos ater com maiores detalhes, dedicando pontos específicos para o controle da legalidade dos documentos mais importantes em cada uma das três etapas básicas da contratação sendo, o Termo de Referência, o Edital Licitatório e Contrato Administrativo.

Segundo Renato Mendes¹³ a contratação pública é sustentada por um pilar formada por quadrinômio básico composto por problema, solução, terceiro e relação custo-benefício. Assim podemos afirmar que a contratar de forma eficiente é tratar com qualidade os seguintes aspectos: a) existência de uma necessidade a ser satisfeita/problema a ser solucionado; b) identificação de uma solução (encargo/objeto) capaz de satisfazer a necessidade; c) seleção de um fornecedor com condições de viabilizar a solução; d) melhor equivalência entre o encargo (objeto) a ser cumprido e a remuneração a ser paga.

Após a identificação do problema e da definição do encargo, o cumprimento do mandato, deverá ser realizada por quem apresentar melhor custo-benefício. Conforme assevera Niebuhr¹⁴, os interessados em fornecer o encargo ofertado em edital licitatório pela Administração Pública avaliam os termos daquele Instrumento Convocatório dentro de uma análise econômico-financeira e formulam uma proposta que se satisfaz como necessária para suportar o fornecimento daquele encargo de forma qualitativa e satisfatória.

Após a seleção do fornecedor, tem-se firmado um contrato e este será imprescindivelmente, executado com eficiência e eficácia. O processo administrativo pode ser definido como “uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”¹⁵.

Nesse sentido, no processo de contratação são identificadas duas fases que englobam as três etapas básicas supramencionadas e o quadrinômio básico da contratação ora abordado. A primeira fase da contratação é a chamada fase interna, que compreende o planejamento, a identificação do problema e a definição do encargo para a solução, gerando a elaboração de um termo de referência para a contração e finalizando com a elaboração do edital licitatório. Após a publicação do edital licitatório é iniciada a segunda fase, chamada de fase externa, em que é feita a seleção de fornecedor a ser contratado e, após a contratação, é executado o contrato conforme o especificado.

Porém, a doutrina moderna vem tratando as fases da contratação pública, assim como as etapas, em três, a interna, a externa e a contratual. Esta última nada mais sendo que um desmembramento da segunda, que apenas se atém ao processo licitatório¹⁶. Esta visão trifásica do processo de contratação (fases interna, externa e contratual) será a adotada por nós no presente trabalho.

Muitas vezes se utiliza, de forma equivocada, o termo “licitação”, como sinônimo de processo de contratação quando a licitação é apenas uma etapa da fase externa do processo de contratação, sendo iniciada após a publicação do edital licitatório e concluída após a assinatura do contrato. A doutrina justifica que historicamente sempre foi dada atenção apenas à etapa da seleção de fornecedores e pouco se importou com as etapas de planejamento e execução do contrato, o que justifica essa confusão entre a licitação e o processo de contratação. Neste contexto, Renato Mendes¹⁷ se posiciona que no futuro a lei geral não seja mais de “licitação e contratos”, mas sim de “contratação pública”.

Cada ato do processo de contratação possui necessidade de validade jurídica material, fazendo com que ocorra uma conexão e dependência entre si. A declaração de nulidade material de um dos atos do processo de contratação poderá ocasionar a nulidade de todo processo. Reiteramos que essa nulidade deverá ser “material”, da essência finalística do ato, e não uma nulidade meramente formal. Assim, o erro formal em um despacho ou parecer do processo não ocasionaria sua nulidade. O vício material também tem que ser insanável para que ocorra à nulidade do processo, de forma que havendo a possibilidade de saná-lo, sem que prejudique sua legalidade, o processo não deverá ser anulado¹⁸.

Quanto ao pressuposto e a finalidade do processo de contratação podemos afirmar que seu objetivo é satisfazer a Administração de acordo com o problema identificado e demanda suscitada. Neste sentido, o pressuposto antecede a finalidade, de forma que a finalidade do processo de contratação é a existência da necessidade pela Administração. Por fim a visão sistêmica do processo de contratação estabelece um ciclo que tem como finalidade a eficácia, a efetividade e economicidade, tudo isso dentro da legalidade.

De forma bem elucidativa e exemplificativa, vejamos as fases e etapas do processo de contratação pública, de forma sistêmica, no qual é demonstrado um processo com a ocorrência da licitação e outro sem a ocorrência da licitação (dispensa ou inexigibilidade). Faz-se necessário compreender as diferenças do processo que embora não presumam em ações tão diversas, imprimem sobre o processo, algumas peculiaridades. Vejamos:

Reiteramos que os atos dentro das etapas de um processo de contratação acima mencionados são meramente exemplificativos, podendo haver ainda um maior detalhamento de tais atos, a depender do objeto e de outras especificidades.

3 O CICLO PDCA APLICADO À CONTRATAÇÃO NO SETOR PÚBLICO

Nos últimos anos, a ideia de “fazer mais e melhor, aumentar a produtividade e a qualidade, reduzir os gastos que oneram a receita pública, e alcançar resultados significativos”, tem permeado a construção de modelos de gestão pública em todo o país. Não de forma genérica, mas levando em conta as especificidades de cada localidade, os governos passaram a adotar o ciclo do PDCA como uma das ferramentas para aprimorar o modelo de gestão pública.

O Ciclo do PDCA funciona como um Modelo Integrado de Gestão tendo como base conceitual os pressupostos idealizados por Shewhart e aplicado por Deming no Japão no pós-guerra. Através do estabelecimento de ações conjuntas, o Ciclo pretende fomentar a transparência e a celeridade de todos os processos envolvidos na execução da gestão, dividindo-a em quatro principais passos: P - Planejar; D - Executar; C - Checar; e A - Agir.

Após a criação dos Planos de Ação e da execução do proposto, origina-se uma sistemática de monitoramento através da qual, checa-se o que foi feito, de forma exaustiva, constantemente e repetidamente (ciclicamente) para assim, se chegar a uma ação visando eliminar ao menos mitigar defeitos no produto ou na execução. É importante salientar que este acompanhamento estabelece uma mudança na cultura de planejamento e de acompanhamento, reduzindo assim, as possíveis problemáticas.

Segundo Fayol¹⁹, o controle tem por objetivo “assinalar as faltas e os erros a fim de que se possa repará-los, evitando sua repetição” e corroborando com o conceito supramencionado, o American Institute of Certified Accountants (AICPA) define controle interno como um plano de organização, com métodos e medidas adotadas pela empresa tendo o objetivo de resguardar seus ativos, verificando a adequação de seus dados contábeis e promovendo a eficiência operacional estimulando o respeito e obediência às políticas administrativas fixadas na gestão²⁰.

Assim, pode-se afirmar o quanto a organização de uma gestão pautada no gerencialismo do Ciclo PDCA materializa a obrigação constitucional de criar e exercer a fiscalização dos seus próprios atos, através de controle interno. Tais disposições estão estabelecidas nos art. 70 da CF/1988 descritas enquanto fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União, gerando legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas.

O art. 74 da CF/1988, também apresenta consonância com o uso do ciclo PDCA quando aponta que os “Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de” avaliar o cumprimento das metas estabelecidas pelo plano plurianual; comprovar legalidade e avaliar os princípios descritos nos quatro “Es”; exercer o controle da operação de crédito e apoiar o controle extremo no exercício da missão institucional.

É importante relacionar que a CF/1988, aprimora o disposto enquanto diretriz para Administração Pública, abolindo a visão limitada de controle voltado apenas para os aspectos financeiros e administrativos, ampliando a atividade para toda a organização da gerência pública, que atinja, além dos dois setores, aqueles gerenciais e operacionais. Nesse diapasão, Evandro Martins Guerra entende o controle interno como “ um plexo de ações estabelecido pela Administração Pública, de efeito interna corporis, para promover a eficiência e a eficácia nas operações estatais e verificar o cumprimento das políticas estabelecidas em lei, visando o alcance dos objetivos e metas anteriormente programadas ”²¹.

Além da Constituição Federal, o controle interno possui fundamento jurídico em algumas leis, a exemplo da Lei Federal 4.320/1964 que determina que o controle da execução orçamentária compreenderá a legalidade dos atos de que resultem a arrecadação da receita ou a realização da despesa, o nascimento ou a extinção de direitos e obrigações; a fidelidade funcional dos agentes da administração, responsáveis por bens e valores públicos; o cumprimento do programa de trabalho expresso em termos monetários e em termos de realização de obras e prestação de serviços.

Assim, conforme anota Evandro Martins Guerra²², podemos extrair os principais objetivos gerais do controle interno: 1) atuar de forma preventiva, detectando desvios, fraudes ou situações antieconômicas, abuso de poder, dentre outras práticas ilícitas; 2) garantir a promoção de operações econômicas, eficientes e eficazes, além da qualidade dos serviços prestados pelo órgão ou entidade, de acordo com o interesse público; 3) fiscalizar a obediência às leis, normas e princípios norteadores da Administração; 4) garantir a aplicação do ativo e a legitimação do passivo; 5) propiciar a criação de mecanismos asseguradores da exatidão, da conformidade, da integridade dos dados contábeis e dos relatórios financeiros e gerenciais.

Diante do abordado, o Controle Interno da Administração Pública irá atuar no controle da gestão quanto a cinco aspectos básicos: a legalidade, a economicidade, a efetividade, a eficiência e a eficácia. O controle dos atos da Administração Pública é exercido por órgãos internos, órgãos externos e pela população. O Poder Judiciário, o Poder Legislativo, principalmente com o auxílio do Tribunal de Contas e o Ministério Público realizam o chamado “controle externo” dos atos da Administração Pública, entre outros, quanto ao aspecto da legalidade. A população também faz o controle da legalidade dos atos da Administração Pública, através do chamado “controle social”, bastante incentivado pela nossa legislação, a exemplo da Lei de Acesso a Informação e da obrigatoriedade de criação de ouvidorias nos órgãos públicos.

O controle dos próprios atos se apresenta como um poder-dever da Administração, que possui a atribuição da autotutela, podendo rever seus atos quando eivados de vício de ilegalidade, desde que respeitados os direitos adquiridos e a apreciação do Poder Judiciário, conforme preconiza o Supremo Tribunal Federal através da Súmula 473²³. Este aspecto reverbera numa utilização do Ciclo PDCA para manutenção de elementos relevantes para Administração Pública, tendo em vista que a transparência dos atos, assim como sua avaliação pela população, remete ao instante da avaliação do processo. Dessa forma, atende-se ao aspecto da inclusão da sociedade através de participação social no controle dos serviços públicos e garante a governabilidade e governança à gestão.

Essa mudança de paradigma, parte do entendimento de que o novo contexto da Administração Pública deriva da necessidade em se extinguir a burocracia da administração clássica, que tornava a máquina pública lenta e morosa. Também visa mais precisamente à rigidez dos atos administrativos em obediência ao devido processo, neutro, impessoal e público, priorizando a tutela in abstrato do bem comum, cujos destinatários são todos os cidadãos, evitando-se favorecimentos de toda ordem, em especial os políticos, decorrentes da força do administrador-governante, neste modelo clássico há um controle “a priori” dos atos da administração.

Um aspecto importante do Ciclo de PDCA é que ele se aplica mais constantemente ao ambiente na busca de metas por melhorias de forma que o planejamento focado nos resultados planejados aparece como melhor forma de gestão. Contudo, o ciclo também pode ser utilizado em processos de rotina, onde já foram estabelecidos procedimentos operacionais padronizados, adotando ao invés do P (planejamento), a letra S - “Standard” (Padrão).

Neste caso, é um ciclo de PDCA, mas que volta-se para a manutenção da garantia de qualidade. Entretanto, a utilização deste formato, favorece de forma significativa a melhoria contínua, levando aos gestores estabelecerem metas ousadas e desafiadoras para que novos resultados sejam alcançados. Isto se aplica para autonivelar igualmente processos estratégicos, como planejamento do sistema de gestão da qualidade, ou análise crítica pela direção, e para atividades operacionais simples levadas a cabo como uma parte de processo de realização do produto.

É nesse cenário que o uso de técnicas gerenciais aparece de forma palatável tendo em vista a relevância de se discutir uma Administração Pública voltada para atendimento de prioridades em áreas diversas. Assim, Jaboatão dos Guararapes aponta para um diferencial na aplicabilidade e uso do Ciclo de PDCA na sua atual gestão, com o objetivo de acelerar os trâmites dos processos de compras e atender diversas necessidades planejando, executando, acompanhando e avaliando de forma que os resultados se materializem em serviços de qualidade.

4 O PROCESSO DE CONTRATAÇÃO NO ÂMBITO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE JABOATÃO DOS GUARARAPES

Localizado no litoral da região Nordeste do Brasil, Jaboatão dos Guararapes comporta a segunda maior população²⁴ do Estado de Pernambuco com renda per capita girando em torno de R$ 19.410,36. Por se encontrar em ponto estratégico de escoamento de mercadorias o Município é um polo industrial do Estado e gera um Produto Interno Bruto em 2017 de R$ 13.217.350,00 segundo fontes do IBGE. Porém, Jaboatão dos Guararapes possui uma área territorial bem extensa e heterogenia, diversificando áreas urbanas com litoral e áreas de zona rural com difícil acesso, tornando a gestão pública do Ente um tanto quanto desafiadora.

O Poder Executivo do Município de Jaboatão possui sede no Palácio da Batalha, localizado no bairro de Prazeres, região próxima ao litoral. Entretanto, para um melhor funcionamento da máquina administrativa, foi concebido um Complexo Administrativo no qual funciona de forma unificada toda área administrativa de todos os órgãos e entidades da Prefeitura.

Nesse diapasão, o Governo Municipal é constituído por uma Controladoria-Geral, pela Procuradoria-Geral e mais sete Secretarias Municipais (Desenvolvimento Econômico; Assistência Social; Educação; Saúde; Infraestrutura; Fazenda; e Planejamento e Gestão). Entre as Secretarias Municipais, o organograma continua com diversas outras secretarias executivas, a exemplo da que será escopo deste capítulo, a Secretaria Executiva de Licitações, Contratos e Convênios, inserida na Secretaria Municipal de Planejamento e Gestão.

Segundo o Decreto Municipal 002/2017, a Secretaria Executiva de Licitações, Contratos e Convênios possui missão de controlar, coordenar, orientar e centralizar os processos de licitação e elaboração de contratos e aditamentos contratuais dos órgãos e entidades do Poder Executivo Municipal. Essa foi a estratégia do Governo Municipal para garantir a qualidade e a legalidade de todos os seus processos licitatórios e contratos, centralizando o fluxo no processo final, passando por uma secretaria especializada em contratações.

Segundo fontes das Secretarias Municipais da Fazenda e de Planejamento e Gestão, o Município de Jaboatão dos Guararapes arrecadou aproximadamente, entre receitas diversas e transferências voluntárias, cerca 01 bilhão e 200 milhões de reais no ano de 2017. Assim, pelo grande volume de recursos arrecadados e seguindo o planejamento estratégico do Governo Municipal foram executados 317 processos em Licitações e Contratação Direta naquele ano, estando distribuídos segundo as tabelas abaixo:

Nesse sentido, o Município totalizou um montante de aproximadamente R$ 2.000.000,00 (dois bilhões de reais) em valores contratuais.

Para que se atinja o objetivo de garantir processos de contratações com qualidade, eficiência, eficácia, efetividade, economicidade e garantindo a segurança jurídica, o Decreto Municipal 002/2017 estabeleceu que os processos licitatórios, solicitações de dispensa ou inexigibilidade de licitação, elaboração de contratos, convênios ou termos aditivos devem ser instruídos através de processo administrativo com os requisitos mínimos estabelecidos em normativo complementar elaborado pela Secretaria Executiva de Licitações, Contratos e Convênios, que por sua vez publicou a Instrução Normativa 001/2017 intitulada “Manual de Licitações e Contratos do Poder Executivo Municipal”.

Em tal manual se estabelece os fluxos e os requisitos mínimos para as solicitações de processos licitatórios, de dispensa ou inexigibilidade de licitação, elaboração de contratos, convênios ou termos aditivos. Entre os requisitos, estabeleceu-se que toda solicitação, conforme acima mencionadas, devem ser encaminhadas à Secretaria Executiva de Licitações, Contratos e Convênios, um único órgão municipal com competência para processar licitações e contratos no Ente. Tal encaminhamento deve ser composto de todos os elementos necessários à contratação, como termo de referência, planilhas de composição de custos, justificativa da necessidade, cotação em mercado justificando o preço e pronunciamento da assessoria jurídica do órgão.

O pronunciamento da assessoria jurídica do órgão será o último ato para subsidiar o pedido do ordenador de despesa à Secretaria Executiva de Licitações, Contratos e Convênios, para que este seja encaminhado com todos os subsídios técnicos que garantam a qualidade do pedido (eficiência, eficácia, efetividade e economicidade no planejamento da contratação) e a legalidade e segurança jurídica do processo.

Como já abordado, os atos administrativos devem ser praticado dentro dos ditames legais, sendo dever de todo agente público zelar pelo controle do princípio da legalidade. Porém, é de missão funcional dos procuradores de órgãos públicos, assessores jurídicos e membros de controle interno o controle da legalidade dos atos administrativos.

No âmbito da Prefeitura Municipal de Jaboatão dos Guararapes a legalidade do processo de contratação é apreciada pela assessoria jurídica do órgão ou entidade demandante e, antes do início da fase externa, pela assessoria jurídica da Secretaria Executiva de Licitações, Contratos e Convênios, que realiza o visto jurídico do edital licitatório prévio a sua publicação. É assim que estabelece o parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993, ao afirmar que “as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”. Neste procedimento serão analisados os três principais documentos da fase interna da contratação, o Termo de Referência, a Minuta do Contrato e o Edital Licitatório, que contêm os dois primeiros documentos anexados.

O controle da legalidade da fase externa e da fase contratual também segue o mesmo rigor e grau de importância. O jurídico e/ou o controle interno seguem todas as etapas da fase externa da licitação controlando a legalidade, assim como na emissão do contrato e em toda sua execução.

Segundo Marçal Justen Filho²⁵, a regra do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993 tem finalidade de evitar a descoberta tardia de vícios de legalidade nos documentos e procedimentos da fase interna da contratação. O mesmo Doutrinador, afirma que a inobservância do preceito legal supracitado não anula o processo, mas configura responsabilidade funcional para os agentes que deixarem de atender à formalidade²⁶.

Em contraponto ao entendimento acima apresentado, há decisões do TCU que entendem como obrigatória a apreciação jurídica do Edital Licitatório, sob pena de invalidação do processo de contratação. Sobre isso, o TCU recomenda que a leitura do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993 (examinar e aprovar), associada ao art. 11 da Lei Complementar 73/1993 (examinar prévia e conclusivamente), direciona a uma prática dos atos nele especificados da qual o gestor depende de pronunciamento favorável da consultoria jurídica, para assim, consolidar o ato administrativo enquanto verdadeiro. Sem ela, o ato ao qual adere é imperfeito²⁷.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União, baseada em decisão do Supremo Tribunal Federal, afirma que o disposto parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993 condiciona a atuação do gestor à apreciação da assessoria jurídica acerca dos contratos. Sobre o aspecto de responsabilização do parecerista em caráter solidário apontado no artigo supracitado, o acórdão do STF apresentado no Mandado de Segurança 30928 AGR/DF, apresenta o entendimento de que o parecer é apenas opinativo, não constituindo num fomento obrigatório para a gestão²⁸.

Finalizado processo licitatório, a autoridade competente só irá homologar o processo licitatório com o pronunciamento jurídico de sua assessoria acerca da legalidade de todo o processo, o mesmo acontece com assinatura de contratos e termos aditivos que são rubricados e aprovados pela assessoria jurídica do órgão e pelo analista jurídico que elaborou o documento pela Secretaria Executiva de Licitações, Contratos e Convênios. Desta feita, a Prefeitura Municipal de Jaboatão dos Guararapes garante e a segurança jurídica de seus processos licitatórios, elaboração de contratos e aditivos contratuais, com um fluxo de controle da legalidade dos atos do processo pelos setores especializados da Secretaria Executiva de Licitações, Contratos e Convênios e consonância com as assessorias jurídicas dos órgãos e entidades demandantes dos processos.

Visto a garantia da segurança jurídica dos processos, passamos a entender o fluxo observando a aplicação do ciclo PDCA e garantia da qualidade das contratações. O planejamento das contratações no Governo Municipal de Jaboatão dos Guararapes se inicia ainda no exercício anterior, quando no mês de dezembro os órgãos e entidades devem fechar seus planos anuais de compras e os encaminhar a Secretaria Municipal de Planejamento e Gestão para realizar um alinhamento ao plano estratégico do Município e adequação a orçamento anual do exercício seguinte.

De porte do plano anual de compras do Município, a Secretaria Executiva de Licitações, Contratos e Convênios faz seu planejamento interno para atender às demandas. Ao receber cada demanda específica de licitação, contrato ou aditamento contratual, inicia o procedimento interno conforme o definido e mapeado por tipo de processo. Vejamos os caminhos que estabelecem o fluxo dos processos:

FLUXO 1: Licitações

Levando-se em conta que o processo surge de uma demanda externa à Secretaria de Licitações, o primeiro passo do fluxo está na solicitação da Secretaria demandante. Neste sentido, o sistema propõe que a própria demandante aponte qual a gerência que estará responsável por tratar da solicitação e acompanhar o andamento do processo. Em seguida, o fluxo passa a ser de tratamento da própria Selic de forma que a chegada para à Superintendência e após a redistribuição dos processos para as Comissões, é feito o cadastro no sistema para elaboração do edital e prosseguimento dos trâmites. O alinhamento dado a este processo refere-se ao que caracteriza a segurança jurídica desde o planejamento mediante o uso do ciclo de PDCA, até o fomento da solicitação e execução do processo Licitatório.

FLUXO 2: Novos Contratos, Alterações Contratuais, Novas ARPs, Novos Convênios e Alterações de Convênios

O primeiro contato deste fluxo está na inserção das informações acerca do contrato no sistema, garantindo a seguridade do andamento em cada fase. Para tanto, as fases de contratação e execução da construção documental tramita desde a aceitação e redistribuição do processo para as analistas até o envio do contrato para assinatura. Dentre as fases, podemos destacar a revisão do contrato pelo assessor jurídico responsável de forma que este seria o instante de proteção jurídica para todos os participantes.

Em outro momento e outro fluxo, os contratos passam pela revisão no processo na recontratação de um serviço, de maneira a fomentar a garantia jurídica aportada como essencial neste contexto de compras públicas apresentado neste estudo.

É possível tratarmos dos fluxos, percebendo o espaço dedicado ao monitoramento e acompanhamento em paralelo com a assessoria jurídica nas várias etapas, incidindo assim sobre um aprimoramento das compras públicas mediante o aspecto legal. O Planejamento da contratação já se inicia no âmbito do órgão demandante, onde se enxerga a demanda, se define o encargo, se constrói o termo de referência da contratação através de estudo do mercado, se pesquisa os preços e compõe a planilha de custos daquela contratação.

Mesmo após todo este estudo e planejamento detalhado da área demandante, a Secretaria Executiva de Licitações, Contratos e Convênios, ao receber o processo para contratação, realiza a análise crítica dos documentos acostados, não apenas jurídico, mas também da qualidade do procedimento, exercendo o controle dos processos que muitas vezes passam pelas devidas correções antes da publicação dos editais.

Dessa forma, é possível destacar a utilização do ciclo de PDCA no processo de contratação do âmbito da Prefeitura Municipal de Jaboatão dos Guararapes como demonstrado nas imagens dos Fluxos estabelecidos para elencar todos os passos do processo.

É possível salientar que em cada passo do ciclo existe uma fase relacionada de maneira que desde o planejamento até a execução do contrato, a gestão pode assegurar os aspectos jurídicos, conforme apontamos a seguir:

O mesmo ocorre com as solicitações de processo de contratos e termos aditivos contratuais. Para auxiliar o processo de qualidade nas contratações, além da equipe especializada, a Secretaria Executiva de Licitações, Contratos e Convênios implantou um programa de modernização com a utilização ferramentas de tecnologia da informação.

Na prática apresentada da Prefeitura Municipal de Jaboatão dos Guararapes a contribuição acontece sob várias perspectivas: (1) transparência dos processos licitatórios e seus contratos, com a divulgação de todas as necessidades, tramitações e resultados em portal de licitações, disponível no web site da Prefeitura Municipal de Jaboatão dos Guararapes, permitindo participação ampla e democrática da população nas demandas por bens e serviços do Município, além da ágil comunicação e transparência com os licitantes interessados; (2) acesso ao conteúdo de cada demanda (processo), seja de informações registradas nos sistemas de contratos, como aos documentos anexados e adoção de fluxos consolidados e racionalizados com a participação das partes envolvidas, através de uma ferramenta de tecnologia da informação de BPMS para automação de processos, porta de entrada da governança corporativa, garantindo a eficiência, qualidade, transparência, rastreabilidade, previsibilidade, replicabilidade, satisfação do cliente, desburocratização, gestão ágil nas mudanças e equipes, dentre outras; (3) possibilidade de todos os órgãos da Prefeitura acompanhar em tempo real uma demanda iniciada junto à Secretaria Executiva de Licitações, Contratos e Convênios.

O uso do ciclo do PDCA representa no contexto da gestão do Município de Jaboatão dos Guararapes, uma associação relevante entre uma teoria administrativa ao aspecto do aporte jurídico, tendo em vista consolidar a prática da compra pública com qualidade e eficiência pautada na legalidade.

CONCLUSÃO

Refletir sobre o aspecto da segurança jurídica nos processos de compras governamentais exige o olhar compromissado do gestor, assim como dos responsáveis pela realização do processo licitatório/contratual. As exigências, não apenas pelo aspecto jurídico, mas pelo controle social que a população vem desempenhando nos últimos anos fazendo uso dos mecanismos de acesso à informação, ocorre uma busca por estratégias que tornem a Administração Pública eficaz e eficiente, respeitando todo o trâmite determinado.

Neste contexto, o Município do Jaboatão vem apresentando uma dinâmica inovadora com uma gestão moderna, assim como, implementando estratégias que aprimoram os conceitos de administração pública. Para além dos aspectos relacionados à Administração e não menos importante, todos os trâmites de contratação pública neste Município têm ocorrido de forma assegurada juridicamente, o que aponta um modelo ético de fazer a máquina pública oferecer serviços, adquirir produtos levando em conta os princípios da eficiência, eficácia e economicidade.

Os números de economia e celeridade nos processos, indicam o quanto o modelo implementado reverbera na condução de uma gestão que contempla aspectos propostos para a Administração Pública. Em 2017, a Prefeitura realizou 308 processos em um tempo médio de 40 dias, enquanto que no ano de 2018, até o mês corrente, foram concluídos 148 processos com a média de 33 dias. A redução de tempo implica na garantia das compras, dispensas e contratação de serviços, para o atendimento das necessidades do Município. Desta feita, compreende-se que o número de economia se reverte para o ano de 2018, no valor de R$ 12.073.845,92, renda que significa um retorno importante para o Município, podendo significar aplicabilidade em mais serviços para a população.

É importante ressaltar o investimento neste modelo de gestão que o Município de Jaboatão vem consolidando. Para assegurar que o andamento dos processos esteja em consonância com o proposto pelo governo, como também para que a assessoria jurídica analise os documentos e solicitações de forma a resguardar a legalidade da contratação, o uso de novas ferramentas tecnológicas auxilia na organização de cada passo dos processos. Isso significa mais um elemento de seguridade organizacional o que remete a uma nova cultura administrativa-jurídica.

Institui-se assim, uma nova rotina de andamento dos processos de maneira que a cada passo, os responsáveis pelas etapas vivenciam com mais zelo as análises necessárias, assim como adequam-se a necessidade de alimentarem as informações relevantes aos espaços de monitoramento. Percebe-se assim, que até os insumos de recursos humanos, são inseridos nos contextos de reorganização institucional, o que representa a consolidação de novos comportamentos pautados na ética com a máquina pública.

Este modelo remete a utilização do ciclo do PDCA nos processos de contratação pública, o que auxilia na percepção dos passos que sistematizam uma aquisição de bens ou serviços, remetendo ao fato de que a seguridade jurídica é um dos aspectos mais relevantes - junto ao planejamento - quando se trata de compras públicas. Este novo arranjo organizacional, tem representado mudanças significativas para o Município de Jaboatão dos Guararapes, assim como o mostrado através dos números e das dinâmicas apresentadas.

O fato de que, uma administração se preocupa com o modelo de gestão de maneira que possa viabilizar todas as aquisições do município, atendendo aos princípios da Administração Pública e ainda garantir a legalidade das mesmas indica ainda o atendimento ao que nos últimos anos, o Governo Federal denominou de Programa Nacional de Apoio à Modernização da Gestão e do Planejamento dos Estados Brasileiros e do Distrito Federal (PNAGE).

O Programa Nacional de Apoio à Modernização da Gestão e do Planejamento dos Estados Brasileiros e do Distrito Federal (PNAGE) orienta para que as administrações públicas dos Estados e do Distrito Federal tenham como objetivo geral melhorar a efetividade e a transparência institucional alcançando uma maior eficiência do gasto público. Desta feita, Jaboatão dos Guararapes implementa ações que coadunam com o Pnage, tendo em vista o atendimento das demandas de transparência das contratações, como também levando-se em conta o controle social da população que ocupa o lugar de maior interessada nestes contextos.

O sucesso e a garantia de uma gestão que apresenta resultados em curto espaço de governo, expressa o quanto refletir sobre os modelos de administração e como estes se adequam ao referencial jurídico, proporcionam encontros de teorias com as Leis para assim, fomentar uma gestão justa, capaz de atender necessidades da população. Neste panorama, Jaboatão dos Guararapes fomenta a criação de espaços e mecanismos para levar todas as informações aos cidadãos.

Os portais de comunicação dos processos e seus trâmites asseguram este acesso aos licitantes e a toda população através da divulgação do Diário Oficial do Município em tempo hábil. Desta feita, o destaque do Município na região, tem se mostrado capaz de fomentar ações em rede, o que desperta expectativas para um futuro com outros Municípios vizinhos.

O modelo de gestão pública do Município do Jaboatão dos Guararapes, diante do exposto neste trabalho, destaca-se por tudo que já foi apresentado, mas ainda assim, por apresentar uma experiência que pode vir a ser exemplo de uma administração para outros Municípios e Estados, tendo em vista que agiliza as contratações com o respaldo jurídico necessário disposto em Lei para garantir os aspectos de ética e responsabilidade do Estado para com a máquina pública.