I LA DOMINACIÓN FISICA Y PSICOLÓGICA EN EL AMBITO FAMILIAR

La violencia física y psicológica, en el ámbito familiar, formaba parte de la más estricta intimidad en el seno de la pareja de manera habitual, realidad que no debía trascender fuera de este ámbito privado y en el que estaba prohibido intervenir. La subordinación en este contexto, principalmente respecto al hombre, implica asumir relaciones de poder históricamente desiguales entre personas, a través de las cuales se legitima el mantener un estado de dominación ejercido, incluso, mediante violencia, basada en muchos casos en concepciones ideológicas patriarcales. La percepción por las víctimas del miedo, humillación, vergüenza o autoinculpación no aconsejaba, en la mayoría de los casos, denunciar lo que ocurría en el entorno familiar.

La dominación violenta física y psicológica es una estrategia de relación aprendida, no es innata a la persona (hombre o mujer), lo excepcional es aprender e interiorizar esta forma de solventar conflictos personales. No es posible condenar a todos los hombres por lo que ocurre, tampoco debemos cambiar las leyes cada vez que alguna situación causa alarma social. Es necesario reflexionar sobre lo que está pasando y mirar en nuestro entorno más cercano para darnos cuenta de que educar a las nuevas generaciones en el respeto, es el único ingrediente capaz de solucionar el sometimiento entre personas y especialmente el problema de la violencia en el ámbito familiar. Desarrollar una buena autoestima que capacite a los menores para adoptar una actitud resuelta ante la vida y sus desafíos, asumir responsabilidades y enfrentarse con seguridad a los problemas, es una labor de educadores y progenitores, espejo donde los niños se miran día a día. Si los adultos no saben gestionar los conflictos no pueden mostrar cómo hacerlo a los más pequeños, si no saben tratarse con cariño, no pueden mostrar esa faceta a sus descendientes que adoptaran ante la vida las mismas aptitudes que aprendieron y seguirán utilizando la violencia como recurso aceptable para afrontar las frustraciones del hogar (prevención primaria).

Se habla de que esta situación lleva implícito un objetivo: “erosionar la autoestima del agredido con el fin de que el agresor aumente su grado de poder y control”². Discrepo de esta afirmación y creo que no existe un objetivo tan claro frente a su víctima, sino que la pretensión del agresor es sustituir su carencia de autoestima, imponiendo de manera violenta una situación de dominación, ante la falta de recursos propios para creer y aceptarse a sí mismo, posición que es tolerada por individuos con escasa consideración personal, a lo que inevitablemente se une la escasez de recursos sociales, intelectuales, económicos y personales que determina la pérdida completa de autoconfianza y la alteración del sistema de valores en la víctima que lo sufre³. En definitiva, se trata de apostar mal por el denominado “Estado del bienestar” - invertir a corto, medio y largo plazo por tan singular criminalidad-

Es importante recordar el concepto criminológico de delito, concepto empírico, real y dinámico, que se presenta como un problema social y comunitario, afecta a la sociedad, interesa e incide en todos con un control razonable de la criminalidad. El centro de interés de la investigación criminológica se extiende a la conducta del delincuente, a la víctima y a su control social, por lo que procede, en este sentido, tener en cuenta la victimología, cuyo objeto de estudio, la víctima, es protagonista en los delitos de sometimiento en el ámbito familiar⁴.

Dentro de este contexto, distinguimos dos cuestiones conexas, consecuencia una de la otra, pero distintas: igualdad entre personas y dominación violenta en el ámbito familiar, que puede ser física o psicológica. Son situaciones que están relacionadas, pero tienden a confundirse. La necesidad de igualdad debe cultivarse desde el ámbito educacional y familiar instruyendo para descartar estados de dependencia emocional, económica, intelectual e impidiendo acciones encaminadas a coartar el desarrollo de la autonomía personal. La aprehensión de la igualdad impedirá la utilización de la subordinación o sometimiento por el agresor y la aceptación de situaciones de dominación por la víctima, apelando a la igualdad. Cuando en el seno familiar se toleran situaciones de abusos o insultos, se interioriza como recurso aceptable la utilización de la violencia, y se repetirá ese patrón, de manera sucesiva, en el desarrollo y evolución personal de los menores, cuyo daño proyectará, con mucha probabilidad, un efecto espejo peligroso. Es una forma de dominación cruel y degradante con la que se expresa la discriminación de trato entre seres humanos⁵. Ataca el derecho a la vida, a la integridad física y mental, rompe los lazos de sociabilidad de los afectados, puede atentar contra la integridad sexual y rompe, en definitiva, la igualdad entre personas desde la base, mediante la imposición de una forma de sumisión⁶.

II PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS

El principio de igualdad, contemplado en el artículo 14 CE expone con claridad: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El derecho reconocido dentro del Título I del texto constitucional proclama, de manera específica, la igualdad de los españoles sin discriminación por razón de sexo. Es el punto de partida para desarrollar la importancia del respeto en decisiones legislativas que marcan el camino por el que cada país ha de trazar su deambular legislativo.

La estructura de relaciones de pareja, en la sociedad actual, ya no es únicamente heterosexual. La sociedad es consciente de las relaciones entre personas del mismo sexo y comienza a reconocer y a aceptar los derechos de familias no tradicionales. En el seno de esta nueva estructura existen también relaciones de subordinación y sometimiento, sin embargo, el tratamiento legal es desigual y desproporcionado al ser considerado, cualquier tipo de dominación violenta en la que una mujer es víctima, violencia de género y tipificado en el Código Penal (art. 153.1 CP), mientras en las mismas circunstancias, cuando la víctima no tiene la condición de mujer, la tramitación jurídica por lesiones sin tratamiento médico, se realiza a través del tipo previsto en art. 153.2 del citado texto legal⁷. La diferencia fundamental se encuentra en las consecuencias jurídicas del delito, que en supuestos de violencia de género oscila entre 6 meses y 1 año de prisión, con la posibilidad de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta 5 años, mientras para el resto de supuestos, la pena oscila entre 3 meses y 1 año de prisión, con la posibilidad de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de 6 meses a 5 años⁸.

La ST 677/2018 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 20.12.2018, ha venido a zanjar la problemática existente, en torno a esta cuestión, de manera cuestionable “Ya se ha resuelto por el Tribunal Constitucional la polémica sobre la corrección del mayor tratamiento punitivo del art. 153.1 sobre el art. 153.2 CP, por lo que no pueden introducirse instrumentos correctores de esta diferencia punitiva que tiendan a introducir elementos no previstos en la norma. Además, la doctrina ha expuesto y destacado que el mayor reproche penal del art. 153.1 CP obedece a que ciertas agresiones presentan una especial gravedad por el ámbito relacional en el que se producen, y el significado objetivo que adquieren, como expresión de una desigualdad estructural de género, que atenta contra la dignidad de la mujer como persona. Pero debemos añadir que, si en ese contexto de la agresión la mujer agrede y pasa, también, a ser sujeto activo del delito, la conducta agresora del hombre no puede degradarse por convertirse en unidad de acto en víctima del delito, lo que le supondría un beneficio penológico, si su agresión es contestada con otra agresión por parte de su víctima, siempre y cuando no existieran lesiones y no fuera denunciado por su pareja. Esto no lo dice la norma y no puede procederse a un proceso de reinterpretación contra legem”⁹.

La mencionada resolución vulnera el derecho a la presunción de inocencia. Presunción que no es cuestionable en Derecho Penal, sin embargo, conforme a lo expuesto, en supuestos de violencia de género la presunción es utilizada en sentido contrario, exigiendo al investigado/imputado aportar evidencias de que el episodio concreto es ajeno a la concepción arraigada de la condición de mujer como sujeto pasivo de agravación penológica. La existencia de un voto particular, al que se adhieren otros tres magistrados de la Sala en contra del criterio expuesto, mantiene en vigor el respecto al principio de igualdad: es indiscutible que, en lo que se refiere a la pena privativa de libertad existe una diferenciación entre unos supuestos y otros. De forma que, en los casos no infrecuentes de agresión recíproca, la condena del varón puede ser superior a la de la mujer, sin que concurran aparentemente, otras circunstancias distintas del hecho de ser varón o del hecho de ser mujer¹⁰. Entender este precepto en otro sentido sería lesionar el principio de igualdad, suponer caprichosa por razón de sexo, la redacción del art 153 CP, al no exigir los elementos que justifican ese trato desigual, y presumir la condición penológica de la víctima, cuando ésta es mujer, descartando la existencia de la posible violencia machista, dentro del ámbito de las parejas homosexuales entre varones.

Contrariamente a la lógica jurídica, el Tribunal Constitucional en ST 59/2008 de 14 de mayo, declaró la constitucionalidad al art. 153.1, por siete votos frente a cinco, ante la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado Penal 4 de Murcia¹¹. Expone la sentencia que la diferencia que justifica el distinto trato penal que reciben las lesiones causadas por hombre a mujer y por mujer a hombre, dentro del marco de una relación actual o pretérita encuentra su explicación en que atenta de modo intolerable, contra la igualdad, cierta forma de violencia del varón hacia la mujer que es o fue su pareja: no hay forma más grave de minusvaloración que la que se manifiesta con el uso de la violencia con la finalidad de coartar al otro su más esencial autonomía en su ámbito más personal y de negar su igual e inalienable dignidad, debiendo señalarse que la diferencia de pena encontraría, además, “razón justificativa en la mayor necesidad de protección de determinados bienes de mujeres en relación con determinadas conductas delictivas”, necesidad que se mostraría por las altísimas cifras en torno a la frecuencia de una grave criminalidad que tiene por víctima a la mujer y por agente a la persona que es o fue su pareja…, frecuencia que constituye un primer aval de razonabilidad de la estrategia penal del legislador de tratar de compensar esta lesividad con la mayor prevención que puede procurar una elevación de la pena¹².

En la misma línea el artículo 172.2 CP castiga al que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa o mujer, o se encuentre ligado a él por análoga relación de afectividad, con pena de prisión de 6 meses a 1 año, con la posibilidad de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta 5 años. La agravante genérica de comisión en el domicilio común o en el domicilio de la víctima eleva la pena hasta su mitad superior. Por el contrario, se contemplan las coacciones leves generales para víctimas concretadas en el art. 172.3 párrafo segundo, con pena de multa de 1 a 4 meses, sin que exista agravante genérica del lugar de comisión de los hechos.

El artículo 173.2 CP, utiliza la misma descripción de los hechos, sin tener en cuenta el sexo de la persona que realiza la acción “De las torturas y otros delitos contra la integridad moral” muestra un correcto tratamiento, al tipificar la siguiente conducta: “El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia” El párrafo siguiente art. 173.4 castiga las injurias de carácter leve con igualdad y sin discriminación por razón de sexo “Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173”

A pesar de ser numerosas las víctimas, en su mayoría mujeres, de estos delitos, no puede ampararse el sometimiento o subordinación entre personas de manera legislativa desigual, sin vulnerar, con estas disposiciones legales, el texto constitucional de manera flagrante¹³. Para dar refrendo a la normativa vigente sería necesario modificar la Constitución española y proteger de manera especial a víctimas de violencia de género, por razón de sexo, lo que sin duda a fecha de hoy y desde 1978 no ha ocurrido, existiendo una legislación desigual y desproporcionada respecto a este tipo de supuestos. Desde el punto de vista del derecho penal resulta más lógico incluir una agravante de la pena, cuando los hechos sean el resultado de una actuación de violencia machista, que establecer un tipo específico¹⁴.

III MEDIDAS LEGISLATIVAS EN MATERIA DE VIOLENCIA EN EL ÁMBITO FAMILIAR

La población española, a partir de los años 80, empezó a tomar conciencia de la llamada “violencia en el ámbito familiar” - hoy violencia de género - y su relevancia social fue ganando terreno, hasta el extremo que puede hablarse de un verdadero movimiento social contra los malos tratos¹⁵.

El origen de la legislación en favor de la igualdad entre hombres y mujeres parte de la Unión Europea. El artículo 2º del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (CE, 1992), en la versión dada por el Tratado de Maastricht de 7.02.1992, y el Tratado de Ámsterdam de 2.10.1997, proclaman como principio fundamental la igualdad entre el hombre y la mujer¹⁶. En 1997 se crea el Observatorio Europeo de Violencia contra las Mujeres que sirve de enlace entre los países y propone principios guía de buenas prácticas conforme a las experiencias que se van desarrollando¹⁷.

Los niveles de sensibilización de la población, respecto a la violencia de género, son elevados. Los datos de una encuesta del Centro de Investigaciones Sociológicas de marzo de 2005 (CIS,2005), calificaron de inaceptable en el 91,7% de los encuestados la violencia de género, el 5,4% confirman que siempre ha existido y la consideran algo inevitable, mientras un 1% la autorizan en algunas circunstancias. En 2017, la encuesta realizada por este Centro, (CIS, 2017) estima en un 53,1% que existen grandes desigualdades entre hombres y mujeres, aunque un 59% asegura que son menores que hace 10 años¹⁸.

El Gobierno reaccionó, ante el clamor social, con la promulgación de varios Planes de Acción para la Igualdad de Oportunidades¹⁹. También se establecieron Planes Integrales contra la Violencia Doméstica²⁰. La Ley 35/1995, de 11 de diciembre de Ayudas y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual regula, por una parte, las ayudas de contenido económico a las víctimas de delitos violentos y, por otra parte, la asistencia a las víctimas de todo tipo de delitos²¹. En 2002 se creó el Observatorio de Violencia Doméstica que un año más tarde pasó a llamarse de Violencia de Género. También la ley 38/2002 de 24.10.reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado, aceleró la tramitación de estos supuestos por los trámites del Juicio Rápido. Destaca la Ley orgánica 11/2003 de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. La Ley 16/2003 de 8.04.Prevención y Protección Integral de las Mujeres contra la Violencia de Género define la violencia de género en el art. 2: “Se entiende por violencia contra las mujeres todo tipo de actuación basado en la pertenencia a dicho sexo de la víctima, y con independencia de la edad de ésta, que, a través de medios físicos o psicológicos, incluyendo las amenazas, intimidaciones o coacciones, tenga como resultado posible o real un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, y se realice al amparo de una situación de debilidad o de dependencia física, psicológica, familiar, laboral o económica de la víctima frente al agresor”. Especial importancia tiene la Ley 27/2003 de 31 de julio que instaura como medida cautelar la Orden de Protección para víctimas de violencia doméstica y de género²². En las Comunidades Autónomas existen, previamente a la promulgación de la ley integral, programas de actuación incluso desarrollos legislativos propios en los que comienzan a implementarse actuaciones de calado en atención a mujeres víctimas de violencia de género. En 2004 la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género surge con la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos los derechos fundamentales libertad, igualdad, vida y no discriminación, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud, con especial atención a las recomendaciones de los organismos internacionales para dar repuesta global a la violencia que se ejerce sobre las mujeres²³. En 2006, el Plan Nacional de Sensibilización y Prevención de la Violencia de Género pretende mejorar la respuesta frente a la violencia de género y promueve un cambio en el modelo de relación social entre hombres y mujeres sensibilizando a la sociedad sobre la necesidad del cambio, fundamentalmente en el ámbito afectivo, para avanzar en la consolidación del derecho de ciudadanía de las mujeres²⁴. La Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, da cumplimiento al mandato del Capítulo I del Título I de la Ley Integral, dirigido a implementar medidas educativas que erradiquen situaciones de desigualdad²⁵. También la Ley orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, se encamina a destruir las manifestaciones de discriminación directa o indirecta²⁶. La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, modifica medidas relativas a pensiones de orfandad²⁷. La Ley 23/2014, de 20 de noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, reúne todas las decisiones marco y las directivas aprobadas en materia de reconocimiento mutuo de resoluciones penales, evitando la dispersión normativa, con especial referencia a la orden de protección internacional²⁸. La modificación del texto punitivo llega con la promulgación de la Ley orgánica 1/2015 de 30 de marzo, que adapta el Código a la nueva estructura de delitos graves, menos graves y leves y suprime el libro III de las faltas²⁹. Destaca la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, que hace hincapié en víctimas con especiales necesidades y particular vulnerabilidad³⁰. La Ley orgánica 5/2015, de 27 de abril, modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, para transponer la Directiva 2010/64/UE y la Directiva 2012/13/UE ³¹. Este mismo año también se promulga la Ley orgánica 7/2015 de 21 de julio que modifica la ley orgánica 6/1981 de 1 de julio del Poder Judicial, para que los Juzgados de violencia de género puedan abarcar varios partidos judiciales³² y la Ley orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que modifica la LO 1/2004, de 28 diciembre, artículos 1.2, 61.2, 65 y 66, en relación con hijos e hijas menores de edad y menores sujetos a tutela o guarda y custodia de las víctimas de violencia de género que incluye a los menores como víctimas directas de la violencia de género, junto a la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que incorpora modificaciones en relación con el artículo 20.1 sobre asistencia jurídica gratuita. Las últimas actuaciones legislativas se recogen con la Ley 1/2017, de 17 de marzo, de modificación de la Ley 16/2003, de 8 de abril, de Prevención y Protección Integral de las Mujeres Contra la Violencia de Género, que modifica del art. 2, la definición de violencia de género “Todas las manifestaciones de violencia ejercidas sobre las mujeres por el hecho de serlo que impliquen o puedan implicar daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, coacción, intimidación o privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada. Quedan también incluidas en el ámbito de aplicación de esta ley las conductas que tengan por objeto mantener a las mujeres en la sumisión, ya sea forzando su voluntad y su consentimiento o impidiendo el ejercicio de su legítima libertad de decisión en cualquier ámbito de su vida personal”. El Acuerdo Nacional contra la violencia de género, aprobado por el Congreso de Diputados el 28.09.2017, concreta las medidas para proteger a mujer e hijos, en atención a la evolución de este tipo de delitos, con una importante dotación presupuestaria. El Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género, modifica el art. 23 de la Ley de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género y añade el párrafo 2 del art. 156 del mismo texto legal, cuyo objetivo es que la atención y asistencia psicológica queden fuera del catálogo de actos que requieren una decisión común en el ejercicio de la patria potestad, cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas de ambos³³.

Claro ejemplo de extensa legislación en materia de sometimiento en el ámbito familiar con medidas de protección a las víctimas, desde los años 80, sin embargo, el descenso en la franja de edad de agresores y víctimas que sufren estos delitos, sin relaciones afectivas prolongadas en el tiempo, ni fuertes vínculos de dependencia entre ellos, sitúan el origen del problema en el ámbito educacional³⁴. Razones importantes que deben servir para redirigir la legislación de sometimiento en el ámbito familiar hacía la prevención educacional - a través de centros educativos-, y la incidencia en procesos de socialización con el objetivo de erradicar la atracción por la violencia, sin olvidar las medidas postdelictuales encaminadas a la protección de víctimas.

CONCLUSIONES

1. - La educación es el cauce más adecuado e importante que la sociedad actual detenta para asentar relaciones de igualdad entre hombre y mujer. La posibilidad de erradicar posiciones de subordinación entre personas de distinto sexo, respetando decisiones personales, es una labor que debe iniciarse y fomentarse en el ámbito educacional.

2. - Las modificaciones del texto punitivo para endurecer las penas, en general, nos trasladan a fundamentos retribucionistas, con tintes regresivos, hoy superados por teorías más progresistas.

3. - La constitución establece la igualdad de todos los españoles ante la ley y la legislación posterior debe respetar el texto constitucional. Las consecuencias jurídicas de los delitos de violencia de género son diferentes distinguiendo el sexo del sujeto activo del delito.

4. - La desigualdad estructural de género que atenta contra la dignidad de la mujer no puede ser erradicada con fundamentos retribucionistas. La finalidad resocializadora de las penas, exigida por el texto constitucional, nos remite al sujeto que la cumple y al régimen penitenciario de ejecución, con la expectativa que esta (pena) haya cambiado el su grado de tolerancia.

5. - La legislación en materia de violencia de género no ha conseguido disuadir esta lacra social, que con el tiempo ha ido disminuyendo la edad y la vinculación afectiva de los sujetos implicados.