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INTRODUÇÃO
Apesar do impacto que promoveu (e ainda promove), a ideia dos direitos humanos continua sendo vista por muitos como intelectualmente anêmica - carente em bases, e, até mesmo, em termos de coerência e força de convicção. Há, por um lado, um apelo inflamado, e, por outro, um profundo ceticismo. Um dos motivos para isso talvez seja que o uso frequente da expressão “direitos para todos os seres humanos”, que pode ser observada em muitos discursos e pronunciamentos, não tem sido adequadamente combinada às bases e à congruência dos conceitos subjacentes.
Pensar nos Direitos Humanos como uma categoria universal, ou seja, como algo que deva ser respeitado e efetivado em todas as culturas, tem se mostrado um árduo desafio, tanto por conta da diversidade cultural e dos antagonismos existentes nas diferentes sociedades pelo mundo, quanto: (a) de um lado pela crescente disseminação de teses que buscam relativizar a observância e respeito desta categoria de direitos; (b) de outro lado pelo uso ideológico desses direitos, sem real base conceitual (teórica) ou mesmo intenções práticas de implementar as categorias no todo.
A abordagem aqui proposta inicia com alguns questionamentos que buscam levar a reflexão sobre o real papel dos direitos humanos na atualidade, entre os quais, destacam-se os seguintes: (1) construir direitos humanos com alcance universal é uma realidade tangível ou uma utopia inalcançável? (2) Será que pode existir um conjunto de direitos que tenha por destinatários todos os seres humanos, independentemente da ordem jurídica ou moral em que estejam inseridos? (3) Há um limite mínimo que deve ser observado por todas as nações na regulação de suas práticas sociais, de forma a garantir existência digna a todas as pessoas?
Esta pretensão à universalidade tem encontrado, como já adiantado, resistências, fundadas nas peculiaridades culturais inerentes a cada nação. Os denominados relativistas culturalistas3 defendem a relativização dos direitos humanos e a sua consequente adaptação às características de cada cultura. Fundam sua posição no argumento de que os valores morais são variáveis no tempo e no espaço e pelo fato de que uma sociedade somente pode ser interpretada e julgada por suas práticas, quando se utiliza as lentes dos próprios valores que ela elege para nortear a sua existência.
Com vistas a essa interessantíssima temática, o presente artigo tem por objetivo contribuir para o debate por meio do estudo dos fundamentos teóricos dos direitos humanos, articulando argumentos éticos e jurídicos, bem como por indicações práticas. Para tanto, elenca as principais controvérsias e discussões existentes sobre o tema e, ao final, concentra-se no caráter universal da categoria, que há de ser aplicável independentemente de realidades interculturais e da soberania dos Estados nacionais, desde que se construa um conceito de direitos humanos ligados a uma dignidade humana interpretada com efetiva densidade.
1 OS DIREITOS HUMANOS E SUA COMPLEXIDADE CONCEITUAL
Entre os diversos desafios que o estudo dos direitos humanos apresenta aos seus pesquisadores, pode-se destacar desde logo o de sua definição - tema dos mais complexos e controvertidos, visto que, ainda hoje, apesar de toda a literatura sobre o mote, é objeto de polêmicas, não alcançando consenso doutrinário. Assim, malgrado a vulgaridade do uso (ou porventura exatamente em virtude disso) o conceito não se encontra categoricamente definido.
O problema começa pelo uso banalizado que vem se atribuindo à expressão “direitos humanos”, empregada sem rigor técnico, mas sim para justificar qualquer sentimento de indignação e contrariedade frente a situações de opressão, exclusão social e injustiça, fato que contribui para o alargamento indiscriminado de sua abrangência, passando a assumir dimensão muito mais emocional4 do que jurídica, perdendo-se, gradativamente, a precisão sobre o seu conteúdo.
Além disso, a própria denominação do instituto é confusa, pois se usa indistintamente expressões como direitos do homem, direitos inatos, direitos naturais, direitos individuais, direitos essenciais do homem, direitos de personalidade, direitos subjetivos públicos, direitos fundamentais, direitos humanos fundamentais, entre outras denominações5, ora usadas como sinônimos, ora com significados diferentes, fato que torna o estabelecimento de uma definição ainda mais complexo.
Do ponto de vista histórico, o termo “direitos do homem” (droits de l'homme) começou a circular em francês depois de sua aparição em O contrato social (1762), de Jean-Jacques Rousseau, embora este não os tenha definido. Já a expressão “direitos humanos” apareceu pela primeira vez em 1763, significando algo semelhante a “direito natural”. O jurista inglês William Blackstone os definiu como “a liberdade natural da humanidade”, isto é, os “direitos absolutos do homem, considerado como um agente livre, dotado de discernimento para distinguir o bem do mal”6. A elocução “direitos fundamentais” só surgiria muito tempo depois.
Vê-se que lidar com direitos humanos não é tarefa simples. Não há consenso sobre a denominação e as próprias definições encontradas ao longo da história são genéricas e abstratas, pouco contribuindo para dar clareza ao tema. Como diria Hunt7: “os direitos humanos são difíceis de determinar porque sua definição, e na verdade a sua própria existência, depende tanto das emoções quanto da razão”. É importante, de toda forma, tecer uma delimitação conceitual, sob pena de o estudo restar demasiadamente abstratizado, até mesmo desprovido de direcionamento.
Aceito o desafio, porventura o maior complicador para o estabelecimento do conceito de direitos humanos seja a própria forma como eles são normalmente definidos pela doutrina, pois, a maior parte das formulações elaboradas mostra-se desatrelada ao conteúdo básico desses direitos, limitando-se a descrever os traços externos, usando exemplos de situações práticas, em prejuízo da delimitação dos seus elementos nucleares propriamente ditos. Porventura a confusão comece quando se afirma8 que os direitos humanos são uma categoria de direitos que os indivíduos possuem pelo simples fato de fazerem parte da espécie humana9, sendo compartilhados em condições de igualdade pelas pessoas.
Nessa mesma linha, há pesquisadores que definem os direitos humanos como a norma mínima10 das instituições políticas, a servir de parâmetro de legitimação para os regimes jurídicos dos Estados, fixando um último limite ao pluralismo entre os povos. Por fim, têm-se aqueles que afirmam que os direitos humanos são aqueles consagrados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos11.
Como se pode observar, estas definições não esclarecem o que são direitos humanos, restringindo-se a referir sua tarefa, função, utilidade e que os seres humanos os possuem não importa o quê, devendo ser compartilhados sem discriminação de qualquer natureza; alguns se limitam a indicar os bens jurídicos elencados na Declaração Universal dos Direitos Humanos para apontar que os valores nela consignados são direitos humanos, quando, em verdade, o que se tem na espécie são meros exemplos da categoria jurídica.
Nas palavras de Sen12:
(...) existem três preocupações muito distintas que os críticos tendem a apresentar em relação ao edifício intelectual dos direitos humanos. Há primeiro, o receio de que os direitos humanos confundam consequências com sistemas normativos, que conferem às pessoas, direitos bem definidos; com princípios pré-normativos que podem realmente dar a uma pessoa um direito juridicamente exigível. (...) A segunda linha crítica relaciona-se à forma assumida pela ética e pela política dos direitos humanos. Nessa concepção, direitos são pretensões que requerem deveres correlatos; se a pessoa A tem um direito a certo X, deve existir algum agente, digamos B, que tenha o dever de fornecer X a A. Não sendo reconhecido esse dever, os direitos alegados, segundo esse ponto de vista, só podem ser vazios. A terceira linha de ceticismo não assume exatamente uma forma normativa e institucional, mas vê os direitos humanos como pertencentes ao domínio da ética social. A autoridade moral dos direitos humanos, por essa perspectiva, depende da natureza de éticas aceitáveis.
Considerando a insuficiência e a superficialidade destas definições, Norberto Bobbio as denominou tautológicas13, defendendo que não há como se elaborar contornos nítidos sobre o conceito de direitos humanos. A expressão “direitos do homem” é desprovida de conteúdo e, desse modo, introduz termos avaliativos, passíveis de serem interpretados de modo absolutamente diverso a depender da ideologia assumida pelo intérprete. Ora, para se apontar um bem jurídico como direito humano, realiza-se um raciocínio prévio, dentro do qual se valoram os elementos em análise, para se chegar à conclusão de que o bem avaliado faz parte ou não desta categoria de direitos - trata-se de verdadeiro pressuposto lógico-racional a permitir afirmar que determinado valor pertence a esta categoria de direitos. Tampouco a construção da pretendida conceituação pode se embasar em tratados, leis ou qualquer outra espécie de normatização, haja vista que o seu conteúdo não está na regulamentação formal dos institutos, mas no conjunto de elementos que formam estes valores.
Os direitos humanos refletem e inspiram a legislação e a sua aplicação positivista tem se aplicado por muitas razões, cognitivas inclusive. O conceito dos direitos positivados é bem estabelecido e a linguagem dos direitos - até mesmo dos direitos humanos - é influenciada por uma termologia positivada. Em um ensaio clássico “Há algum direito natural?”14, publicado em 1955, por Hart15 discutiu que pessoas “falam parte dos seus direitos morais principalmente quando advogando sua incorporação em um sistema normativo”16 essa é certamente uma forma na qual os direitos humanos têm sido invocados - a defesa qualificada de Hart da ideia e utilidade para os direitos humanos, neste contexto, tem sido com razão influente.
A ideia dos direitos humanos pode ser - e na verdade é - usada em muitos contextos precipuamente jurídicos, em casos em que a legislação se encontra profundamente envolvida17. Existe, com certeza, uma conexão entre direitos humanos e ordenamentos jurídicos. Na verdade, a legislação pode e frequentemente de maneira eficiente, ajudar a promover exigências éticas que incidem nos direitos humanos18. A sociedade civil e Organizações Não Governamentais têm estado intensamente envolvidas em promover legislações mais humanitárias - exigindo atuação do Estado e do seu desenfreado poder legiferante. Reconhece-se que a luta - causa ética dos direitos humanos - pode avançar por meio de uma melhor aplicação legislativa (preferível a exigir uma nova legislação, na maioria das vezes). Mas há muito mais na abordagem dos direitos humanos do que isto19. Sen observa que:
A abordagem dos direitos deve ser acompanhada primeiramente por uma perspectiva relacionada à lei? Trabalhando tanto por uma legislação já estabelecida, ou exigindo-se uma nova legislação (...) ou por último, pensando em termos de uma legislação ideal? Eu discutiria contra a adequação de uma abordagem de direitos baseados de um jeito ou de outro, ao redor de uma legislação atual, proposta ou imaginada. Nós podemos fazer mais do que restringir nossos princípios orientadores para ideias positivas, ou pré-positivas ou ideal-positivas20.
O certo é que grande parte das ações de legislação e convenções (como a “Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais”)21 tem clara inspiração na crença de alguns direitos são preexistentes, independendo de questões normativas. Na Declaração Americana da Independência em 1776 se assentou que todos são os homens dotados pelo seu criador com certos “direitos inalienáveis”. Treze anos depois, em 1789, a Declaração Francesa dos “direitos do homem”22 afirmou que os homens nascem e permanecem livres e com direitos iguais. Essas são claramente exigências pré-legais - para estarem refletidas na lei. Tanto que, ressalvada a gradativa e necessária expansão de seu conceito, não se conhece hoje em dia qualquer Estado, seja qual for a ideologia que o norteie, que não afirme, pomposamente, em seu estatuto político, o respeito por esses direitos23.
Para Francisco Laporta24 é justamente esta característica que coloca os direitos humanos fora do âmbito do sistema jurídico positivo, pois não se está tratando de um conjunto de direitos que uns possuem e outros não, de acordo com o cumprimento dos requisitos do ordenamento jurídico ao qual estão vinculados. Ao se falar em direitos humanos, portanto, está-se a se falar em formulações éticas, não jurídicas.
2 ARGUMENTOS ÉTICOS QUE FUNDAMENTAM OS DIREITOS HUMANOS
A ética, por sua própria natureza, permite a construção de paradigmas que podem ser utilizados para se reconhecer os elementos que formam o núcleo dos direitos humanos, independentemente da cultura em que se estejam inseridos. Na ideia da Justiça de Amartya Sen25:
Direitos humanos são melhores vistos como articulações de um compromisso nas éticas sociais, comparável a - mas muito diferente de - aceitar um raciocínio utilitarista. Como outros princípios, direitos humanos podem, com certeza, ser contestados, mas a exigência é que eles sobrevivam abertos ao público. Seja qual for a universalidade que estas exigências têm (...) são dependentes da oportunidade de discussões livres.
Mas de que forma seria possível desenvolver argumentos éticos para conceituar os direitos humanos, diante da diversidade cultural e moral existente na sociedade contemporânea?
Este aparente entrave é dissipado quando se estabelece uma clara distinção entre os sentidos das palavras ética e moral, compreendendo-se a conotação que o fundamento ético representa nesta construção conceitual. A ética, como uma área da filosofia, é a ciência da conduta humana26 que tem por objeto de estudo as ações humanas. A moral, por sua vez, é o objeto de estudo da ética, pois se caracteriza como o conjunto de normas de conduta ou de costumes que são adotadas por certo grupo social27. Nesse contexto, cabe à ética discutir as diversas morais, buscando estabelecer uma forma mais ampla do comportamento humano, extraindo dos fatos morais e fundamentos comuns a eles aplicáveis28.
Como exemplo desta heterogeneidade podemos citar a moral cristã, a moral judaica, a moral islâmica, entre outras, que estabelecem, de diferentes formas, valores utilizados como diretrizes de conduta para as sociedades que as adotam. Dentro desta diversidade axiológica, compete à ética desenvolver uma análise das diversas morais, encontrando pontos de interligação e de contato entre elas, constituindo e elaborando suas críticas.
Por todos estes elementos, é que o uso da fundamentação ética se mostra tão apropriada para a elaboração de uma definição de direitos humanos29, pois, sua capacidade de diálogo com as diversas morais facilita a aproximação intercultural e o estabelecimento de valores universais que formam o núcleo conceitual desta categoria de direitos, afastando-se, com o seu uso, o risco de sua inaplicabilidade em certos contextos culturais.
2.1 A Fundamentação da Dignidade Humana
A análise das inúmeras teorias que atualmente buscam fundamentar a classe dos direitos humanos30 evidencia que todas elas relacionam, por diferentes caminhos, formas de realização da dignidade humana31, pondo em relevo que é este o elemento ético nuclear desta classe de direitos32. No próprio preâmbulo da Declaração Universal de Direitos Humanos da ONU o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana como fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo33, ou seja, estruturado na totalidade dos direitos ali declarados. Este alicerce valorativo é facilmente verificável, visto que não se consegue conceber um bem jurídico ao qual queira se atribuir o status de direitos humanos que não tenha por base a dignidade humana. Para Kant34 (1980, p. 134-141 apud BAEZ 2012, p. 9): “a dignidade humana é uma qualidade congênita e inalienável de todos os seres humanos, o qual impede a sua coisificação”, se materializa através da capacidade de autodeterminação que os indivíduos possuem por meio da razão.
Já para Dworkin35:
Este atributo, contudo, é também reconhecido aos indivíduos desprovidos de condições de se autogerirem, como, por exemplo, as crianças de tenra idade e as pessoas que sofrem de problemas mentais, uma vez que também eles possuem o direito de receberem um tratamento digno por sua existência.
Segundo Baez (2012)36:
Autores como Croce37e Luño38, atribuem um conteúdo crescente e variável ao conceito da dignidade humana, pois entendem que ela é delimitada dentro de cada momento histórico, tendo como norte as necessidades humanas externadas pelos valores morais adotados por cada sociedade.
É certo que a mesma dificuldade de delimitação conceitual encontrada quanto aos direitos humanos pode ser estendida para a categorização da dignidade humana - até mesmo considerando o quão entrelaçados estão os conceitos: os direitos humanos densificam a dignidade, ao passo que esta é o núcleo daqueles. Cabe reconhecer, portanto, que a formulação aqui proposta só tem efeito se a dignidade humana for compreendida por meio de uma categorização que não elasteça o seu âmbito, sendo entendida como a qualidade inerente à pessoa humana - elemento que diferente do ser humano de coisas ou de outros animais, impedindo que seja tratado como meio para qualquer fim.
Adotada essa posição, o domínio da dignidade humana e, por consequência, dos direitos fundamentais, passa a ser preenchido apenas pelos direitos existenciais, de modo que as demais condições de vida, não raro importantíssimas à felicidade humana, sejam reguladas, se for o caso, pelo “direito ordinário”, ou mesmo hão de ser deixadas ao campo da autonomia privada - reconhecendo-se que há grande dificuldade em divisar qual a extensão do “núcleo básico” e rememorando que o campo dos direitos é naturalmente marcado por deslocamentos, movimentos de ida e vinda, buscando-se o equilíbrio (como a sociedade, o direito está sempre em movimento, acompanhando-a).
Assim, ainda que não seja objetivo deste trabalho enumerar neste momento quais direitos efetivamente compõem o núcleo da dignidade humana, é certo que para se levar a teoria dos direitos humanos a sério, e para se pretender sua efetiva concretização e difusão global (ainda que sua existência independa delas), é preciso assentar a necessidade de se traçar uma linha mais clara do que é a dignidade humana e quais são seus caracteres.
De modo ilustrativo, nas palavras de Sarlet39, a dignidade humana é ao mesmo tempo limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral. Como limite implica na impossibilidade de se reduzir qualquer ser humano à condição de objeto; é fonte emanadora de direitos fundamentais contra atos que a ameacem ou violem. Como tarefa, enseja deveres concretos de proteção por parte dos órgãos estatais. Pode-se dizer também que a dignidade “ não é uma criação constitucional, pois ela é um desses conceitos a priori ” - “um dado preexistente a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana”40. De todo modo, exerce relevante papel na arquitetura constitucional: o de fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais, sendo o valor que dá unidade e coerência a eles. Os direitos fundamentais (derivação interna dos direitos humanos) são, nesse sentido, uma primeira concretização da dignidade41.
Aliás, segundo observa Bonavides42, abordado o vocábulo “fundamental” em seu significado lexical tem-se o que serve de fundamento, o que é necessário, essencial, definição que não difere do sentido na esfera jurídica. Logo, direito fundamental “é o mínimo necessário para a existência da vida humana”43, considerada em seu vértice vida digna, “porque todas as pessoas têm algumas necessidades fundamentais que precisam ser atendidas para que elas possam sobreviver e para que mantenham sua dignidade”44. Então, apesar da crítica de Canotilho, para quem reduzir o campo dos direitos humanos ao âmbito da dignidade humana é restringir suas possibilidades de conteúdo ‒ parece acertado compreender que são direitos humanos os que se ligam de maneira intrínseca à dignidade humana, conjunto de dados que representa uma qualidade própria do indivíduo, demandando o respeito por sua vida, liberdade e integridade física e moral, sob pena da coisificação do ser humano: um direito somente será humano quando contiver em seu bojo valores éticos que representem formas de realização da dignidade humana45.
Por fim, é certo que, por suas características, a dignidade humana não depende de reconhecimento jurídico para existir46, tratando-se de bem inato e ético, que se coloca acima, inclusive, das especificidades culturais e suas diversas morais, visto que tem a capacidade de persistir mesmo dentro daquelas sociedades que não a respeitam - sua violação evidencia afronta a capacidade de autodeterminação do ser humano e de sua própria condição de ser livre.
2.2 Os Níveis de Compreensão da Dignidade Humana
É possível compreender a dignidade humana a partir de algumas teorias (...) por exemplo, de Kant, Croce e Luño. Para Baez (2012):
(...) quando subdividida em dois níveis: 1) no primeiro, aqui denominado de dimensão básica, encontram-se os bens jurídicos básicos e essenciais para a existência humana, os quais são necessários para o exercício da autodeterminação de cada indivíduo, impedindo a sua coisificação (engloba a teoria de Kant); 2) no segundo, denominado neste artigo de dimensão cultural, estão inseridos os valores que variam no tempo e no espaço, os quais buscam atender as demandas sociais de cada tempo, em cada sociedade (abarca as teorias de Benedetto Croce47e Pérez-Luño).
Estruturadas estas premissas, pode-se afirmar que a dimensão básica da dignidade humana é universal, ou seja, tem de ser observada em qualquer cultura, pois representa justamente uma qualidade própria do indivíduo48, a demandar o respeito por sua vida, liberdade e integridade física e moral49. Por tais motivos, sua violação é facilmente constatada, pois estará caracterizada em qualquer situação em que uma pessoa venha a sofrer a redução de seu status de sujeito de direitos.
Já quanto à dimensão cultural, representa as formas e condições com que a dignidade humana, em sua dimensão básica, é implementada em cada grupo social ao longo da história. Neste nível de análise, abre-se espaço para as peculiaridades culturais e suas práticas, pois se busca uma compreensão ética das finalidades de cada grupo-social, a fim de se construir significados que tenham capacidade de serem entendidos interculturalmente50.
Dentro desse quadro, ao se entenderem os direitos humanos como o conjunto de valores éticos que buscam proteger, garantir e realizar a dignidade humana em suas duas dimensões, vislumbra-se, como consequência lógica, a concepção de dois níveis de atuação dessa classe de direitos. O primeiro nível engloba os direitos humanos que visam proteger a dimensão básica da dignidade humana, ou seja, aqueles que buscam preservar os bens jurídicos básicos e essenciais à existência humana, os quais são necessários para o exercício da autodeterminação de cada indivíduo, impedindo a sua coisificação. O segundo nível de proteção inclui a dimensão cultural da dignidade humana, ou seja, busca assegurar novos bens jurídicos que vem surgindo e se ampliando no tempo e no espaço, de acordo com as peculiaridades, avanços e demandas de cada sociedade.
Como refere Andrade51, alguns direitos constituem explicitações de primeiro grau da ideia de dignidade, que modela todo o conteúdo deles: vida, identidade e integridade pessoal, liberdade física e de consciência, por exemplo, tal como a generalidade dos direitos pessoais. Estes são atributos jurídicos essenciais da dignidade dos homens concretos. Porém, há outros direitos que decorrem desse conjunto de direitos fundamentalíssimos, completando-os como explicitações de segundo grau, mediadas pela particularidade das circunstâncias sociais e econômicas, políticas e ideológicas, dependendo de opções políticas estruturais: direito de resposta, direitos trabalhistas, habitação, saúde, seguridade social, cultura.
Como decorrência, o conjunto de direitos humanos que protege a dignidade humana em sua dimensão básica é, por natureza, universal, pois permeia todos os níveis legislativos e culturais para definir que cada ser humano tem direito de acessar os bens básicos e essenciais para sua existência, como a vida, a liberdade e a integridade física e moral, impedindo que o indivíduo venha a perder sua característica humana de ser um fim em si mesmo, tornando-se um mero instrumento ou coisa.
Por outro lado, os direitos humanos que envolvem a dignidade humana em sua dimensão cultural estão sujeitos às variações nas formas e condições com que são implementados em cada sociedade, já que se destinam a atender a demandas sociais surgidas ao longo da história. É exatamente neste nível de proteção que os direitos humanos não são estáticos, mas constituem uma espécie que está em permanente processo de construção e reconstrução52.
Por tais motivos, deve-se admitir na segunda dimensão de proteção dos direitos humanos a ocorrência de diferentes práticas culturais, muitas vezes antagônicas entre si, que podem ser perfeitamente conciliadas por meio de um diálogo intercultural53, estabelecido por critérios éticos capazes de demonstrar que certos costumes representam a dimensão cultural da dignidade de cada indivíduo e devem ser respeitados, observando-se sempre o limite no sentido de não reduzir a pessoa a mero instrumento ou objeto.
3 DA UNIVERSALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS
Como ficou claro na análise dos itens anteriores, o tratamento dado aos direitos humanos pode sofrer diferenças profundas a depender da adoção de uma das linhas de pensamento em embate. Trata-se de questão de imensa magnitude. Os naturalistas (jusnaturalistas ou universalistas), por exemplo, veem os direitos humanos como naturais ao homem, decorrentes de sua própria condição humana, independentemente de tempo e espaço. Já os historicistas (positivistas ou relativistas), por sua vez, abordam tais direitos como construções sociais, temporárias e mutáveis, limitadas no tempo e no espaço.
Se tomada a doutrina naturalista54, os direitos humanos são a manifestação das condições básicas e inafastáveis a que todo ser humano faz jus, devendo ser respeitadas independentemente da sociedade ou do governo a que está adstrito o indivíduo: são os direitos que todo e qualquer homem possui pelo tão só fato de sua humanidade, isto é, decorrentes de sua própria natureza e pela dignidade que a ela é inerente.
Já se adotada a doutrina historicista55 ou relativista, os direitos humanos são conquistas sociais hauridas pelo homem no decorrer dos tempos, variando de época para época e de Estado para Estado, pois dependem do reconhecimento social e, principalmente, estatal, além de deverem respeitar a cultura de cada nação.
Quanto aos argumentos, para a corrente naturalista, alguns preceitos são preexistentes a qualquer ordenamento jurídico, acompanhando o homem em sua existência. Bastiat, à guisa de exemplo, assevera que “a vida, a liberdade e a propriedade não existem pelo simples fato de os homens terem feito leis. Ao contrário, foi pelo fato de a vida, a liberdade e a propriedade existirem antes que os homens foram levados a fazer as leis”56. No mesmo sentido, ao analisar a obra de Locke, Pallieri adverte que o homem não pode renunciar à sua qualidade humana e àquilo que a caracteriza (a liberdade e a igualdade) ou que está intimamente ligado a ela (a propriedade). Essas exigências humanas fundamentais devem ser necessariamente respeitadas pelo Estado em seu nascedouro e, depois de instalado, em seu funcionamento concreto57.
Ocorre que, como anotado, não são poucos os pensadores que criticam a visão de direitos naturais do homem. Ilustrativamente, Bobbio58 brada que a tarefa mais urgente destes tempos é a efetivação dos direitos, não sua conceituação. Ainda assim, afirma que a ideia de que tais direitos caberiam ao homem enquanto homem é meramente tautológica, podendo levar ao desacerto de se pensar existirem direitos essenciais e eternos. Historicista que é, entende que os direitos humanos não são produto da natureza, mas da civilização humana: são direitos históricos e mutáveis, amplamente suscetíveis de transformação, ampliação e eventual redução.
Mais recentemente, Sarlet59, embora reconheça a existência de direitos ontologicamente colimados ao homem, liga a proteção dos direitos fundamentais ao surgimento do moderno Estado constitucional, assentando que ambas as incidências são fruto de lutas sociais contra os arbítrios estatais. Afirma que “os direitos fundamentais são, acima de tudo, fruto de reivindicações concretas, geradas por situações de injustiça e/ou de agressão a bens fundamentais e elementares do ser humano”60.
Esposando posição intermediária, Canotilho61 defende que os direitos humanos são aqueles válidos para todos os povos, em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); já os direitos fundamentais são aqueles limitados no tempo e no espaço (dimensão jurídico-institucionalista). Os direitos humanos ligar-se-iam à própria natureza humana - daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais, em outro viés, estariam objetivamente vigentes em uma ordem jurídica concreta.
Ao que se percebe neste ponto do debate, mesmo que adotada uma posição historicista, a noção de que um certo grau (maior ou menor) de universalidade aos direitos humanos é quase uma premissa no pensamento jurídico contemporâneo: sejam os direitos humanos (aqueles ligados ao primeiro grau da dignidade humana) declarados ou constituídos no decorrer dos tempos, há notável uniformidade doutrinária na defesa de que são conquistas do homem e que devem ser estendidas (concretização) pelo globo terrestre. Mas isso é factível? Afinal, já se tenta alcançar tal arquétipo há séculos.
A Declaração dos Direitos do Homem de 178962, por exemplo, é o prenúncio da emancipação humana: a humanidade, uma invenção da Modernidade, nunca antes fora sujeito de direitos. Doravante o homem se torna a fonte de toda lei, não está mais sujeito a preceitos divinos ou provenientes da tradição; passa a ser dotado de direitos pela singela condição de ser humano.
Acontece que uma década depois da Revolução Francesa, a ditadura militar de Napoleão Bonaparte ascenderia ao poder (1799). Pior: o raiar do Século XX traria consigo a Primeira Guerra Mundial. E quando o mundo ainda se recuperava de seus efeitos (ou os sentia pelo Tratado de Versalhes), teve vez a Segunda Grande Guerra, de proporções jamais vistas. O que viria a seguir seria um mundo estarrecido diante da revelação de sucessivos holocaustos, em sua generalidade realizados sob os auspícios da uma legislação alemã considerada uma das mais humanitárias do mundo à época.
É nesse mar de incertezas que se apresenta a questão prática mais relevante: os direitos humanos têm condições concretas de alcançar uma real universalidade?
3.1 Uma Utopia Inalcançável
Para muitos, a universalidade dos direitos humanos não passa de uma utopia inalcançável. Alguns autores são emblemáticos em suas críticas a tal pretensão de universalidade. O pensador anglo-irlandês Edmund Burke, por exemplo, como membro do Parlamento entre 1765 e 1780, foi um engajado defensor do liberalismo. Porém, em vez de se entusiasmar com a Revolução Francesa, como tantos liberais da época, insurgiu-se com veemência contra o episódio63.
Segundo o entendimento de Burke, os revolucionários franceses seguiam uma política metafísica, como “especuladores” ‒ a especulação é a crença de que a política, a arte do possível, deve ser guiada pela teoria, por receitas filosóficas, por algum plano concebido pela razão. “Mas essa é a maior tolice”: nenhum aspecto da política pode ser concebido em abstrato. O ponto de vista do absoluto, do universal, do imutável (campo da teoria) cega o político diante das realidades do particular e do concreto e o torna metafísico e profético, repleto de hipérboles retóricas incapazes de governar64.
Não só isso. Os direitos haveriam de ser os direitos de um inglês e não do homem geral e indeterminado da Declaração. Conforme afirma Joseph de Maistre: “já conheci italianos, russos, espanhóis, ingleses, franceses, mas não conheço um homem geral”. A abstração resultaria não só na inoperância dos direitos, mas também na indeterminação do sujeito - um ser imaginário, cuja proteção sequer é possível65. Os humanos são seres socialmente marcados e historicamente construídos: só existem a partir dos preceitos primários de cada povo, isto é, da experiência acumulada por um determinado corpo social e civil66. Corolário disso é que, exatamente pela facilidade desordenada de mudar de regime ‒ solapando a história ‒ os direitos humanos metafísicos seriam uma ameaça à composição orgânica da sociedade, podendo pô-la na poeira das vontades individuais, uma vez carregados pelos caprichos e modismos.
Na visão de Burke, a abstração dos direitos é justamente o que provoca essas várias contradições entre a teoria e o que ocorre na prática. Logo, é preciso abandonar o pseudo-universalismo e levar os direitos a sério. E ele não ficou sozinho. Bentham, propôs o total repúdio de todas as reivindicações revolucionárias, precisamente por que eles não são legalmente baseados. Ele insistiu que os “direitos naturais e imprescritíveis (uma frase americana) são simples tolices retóricas”. Ele explicava que o substantivo “direito” é o filho da lei - das leis reais derivam dos direitos reais; já das leis imaginárias, do “direito da natureza”, somente podem vir “direitos imaginários”67.
Arendt também não deixou por menos. Seu pensamento68 escancarou a precariedade da abstração da noção de direitos do homem no período da Segunda Guerra Mundial. Segundo ela, a ideia da existência de um ser humano em si desmoronou quando confrontada com os judeus perseguidos - seres que perderam todas as qualidades e relações, exceto que ainda eram humanos.
Conquanto haja um aparente consenso que os direitos humanos devem iluminar a dignidade humana e se autoafirmar onde quer que se esteja, isso não parece ocorrer quando tomados os homens que perderam o status de cidadão. Nas palavras de Arendt69, no momento em que os seres humanos deixam de ter um governo próprio, não resta nenhuma autoridade para protegê-los e nenhuma instituição disposta a garanti-los. É com supedâneo nisso que para Arendt os direitos humanos pressupõem a cidadania não apenas como um fato e um meio, mas sim como um princípio, pois a privação da cidadania afeta substantivamente a condição humana, uma vez que o ser humano privado de seu estatuto político perde a qualidade de ser tratado pelos outros como um semelhante70.
Em suma, o reconhecimento de direitos humanos pode ensejar, ao menos em parte, inspirando ou ajudando a promover, mudança institucional - um valor ético que causa ação prática. Se uma garantia completa de realização fosse realmente aceita como uma condição para qualquer exigência para ser vista como um direito, então não apenas a segunda geração de direitos (conectadas com desenvolvimento), mas também a primeira geração de direitos (conectadas com liberdade e sem interferência) seria seriamente comprometida.
3.2 Uma Realidade Tangível
A sociedade contemporânea é heterogênea, sem dúvidas. Seja no plano nacional ou internacional, o Século XXI apresenta sociedades multiculturais71. De que maneira é possível, então, dar efetividade ao universalismo estabelecido no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948: “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”? Como compatibilizar a universalidade dos direitos humanos com o característico pluralismo cultural dos novos tempos?
A resposta está, justamente, em reconhecer o pluralismo como traço característico das democracias que almejamos. É comum que diferenças culturais tragam a lume entendimentos conflitantes na órbita pública, os quais por vezes são irreconciliáveis. Esse contexto é resultado inevitável do exercício das faculdades da razão humana em um ambiente de instituições livres. Em um cenário em que as pessoas têm liberdade para adotar, e de fato adotam, diferentes concepções, a menos que se recorra à violência, não há como fazer imperar uma só visão de mundo, uma espécie de expressão única da verdade, em exclusão a todas as demais. Ainda assim, é possível um consenso sobre elementos basilares no trato do homem enquanto tal. É aí que se inserem os direitos humanos na dimensão básica da dignidade humana.
Em sua primeira dimensão, a dignidade humana gera uma espécie de consenso sobreposto (para usar aqui uma expressão adotada por autores como John Rawls), em que os direitos humanos se tornam, precisamente, o ponto de convergência das diferenças existentes entre as culturas. Desse modo é possível a existência de sociedades livres e iguais, ainda que profundamente divididas por diferenças culturais, religiosas, filosóficas e morais, que embora incompatíveis, não interferem na dignidade básica dos cidadãos.
Tanto é assim que a despeito de todo o pessimismo, com o fim da Segunda Guerra Mundial, o problema dos direitos básicos da pessoa humana se renovou, ou seja, posto como prioridade nas discussões entre chefes de Estado. Com a Carta das Nações Unidas, assinada em 26.06.1945, foi criada uma organização internacional denominada de Organização das Nações Unidas72, voltada à permanente ação conjunta dos Estados na defesa da paz mundial, incluída aí a promoção dos direitos humanos e das liberdades públicas (art. 1)73. Com tais propósitos, ao menos em tese a noção dos direitos humanos deixou de ser um compromisso de cada país, individualmente. Passou a ser um princípio internacional a inspirar as ações dos membros fundadores ou futuros da organização.
Também ONGs globais (Save the Children74, Fronteiras Médicas75 e outros) passaram a se envolver em projetos voltados ao avanço dos direitos humanos, promovendo programas reais para fornecer comida ou medicamentos, abrigo ou ao ajudar a desenvolver oportunidades econômicas e sociais. Mais do que isso, muitas entidades se engajaram na discussão política, na advocacia e até mesmo em ações investigativas, passando a denunciar violações a direitos humanos.
Esse é um dos motivos pelos quais muitos autores acreditam que a Segunda Guerra Mundial constitui um marco na história político-jurídica: é a partir dela que o mundo passa a caminhar para o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos, sob o pálio de que a tutela de tais direitos não pode ficar restrita ao âmbito nacional76. A soberania não pode servir de escudo à prática de atrocidades, demandando a criação de mecanismos supraestatais de proteção do ser humano77.
Por fim, o ampliado empenho em torno da proteção internacional dos direitos humanos, de per si, demonstra que a efetiva universalização da categoria é sim uma realidade tangível. A concretização dessa pretensão passa pela conscientização daqueles que ainda se encontram céticos à ideia, pela pronta resposta àqueles que apõem o obste do multiculturalismo e pela soma de esforços para colocar em prática as noções nos lugares em que ainda se insiste em atentar contra a dignidade humana em sua dimensão básica.
CONCLUSÃO
Os direitos humanos espalharam-se pelo mundo (especialmente Ocidental), passando a ser entendidos como base da sociedade contemporânea - estenderam a relevância e alcance de sua argumentação para a ética social e política, tendente a render exigências que possam ser convenientemente chamadas de direitos humanos.
Primeiro porque é difícil definir o que é um direito humano. Muitos tentam ligá-los a fatores jurídicos. E nesse aspecto é certo que a precisão presumida dos direitos positivos é frequentemente contrastada com ambiguidades inescapáveis nas exigências éticas dos direitos humanos. Este contraste, entretanto, não é por si só motivo de embaraço para as exigências éticas, incluindo aquelas de obrigações imperfeitas, uma vez que uma estrutura de razão normativa pode sensivelmente permitir variações e não podem ser facilmente acomodadas em requerimentos de especificidades legais. Aristóteles já pontava em “nicomachean ethics”78 que temos de procurar por precisão em cada classe de coisas tanto quanto a natureza do assunto exige.
Em segundo plano, as desconfianças e críticas que se levantam contra a aparente hegemonia dos direitos humanos se devem, também em muito, à heterogeneidade da aplicação em âmbito universal, diante de sua inobservância em diversas nações. Entretanto, eventual ineficácia fática em certo momento histórico (ou local) não deve servir a desacreditar toda a categoria. Na medida em que direitos humanos são significativamente exigências éticas, o diagnóstico quanto a se suas exigências têm força institucional ou normativa em um recorte temporal ou geográfico é um dado irrelevante (para fins existenciais, embora não seja para fins práticos).
A existência dos direitos humanos independe de sua completa implementação prática a todo tempo e lugar; ao contrário, seu reconhecimento é que demanda a implementação de ações práticas à sua salvaguarda, inclusive por meio de intervenções internacionais como último recurso (ultima ratio), já que o princípio da impenetrabilidade não é absoluto e a soberania deve ser vista não só como prerrogativa internacional, mas também como responsabilidade dos Estados nacionais.
Pode parecer uma tautologia, mas não é. A análise da dignidade é mais bem compreendida (e se torna mais objetiva e manejável na prática) quando tomada em uma dúplice dimensão: (a) dimensão básica, em que se encontram os bens jurídicos básicos e essenciais para a existência humana; (b) dimensão cultural, em que estão os valores que variam no tempo e no espaço.
A dimensão básica é universal, devendo ser observada em qualquer cultura, pois representa a defesa primordial do respeito à vida, à liberdade e à integridade física e moral, isto é, dos bens jurídicos básicos e essenciais à existência humana, os quais são necessários para o exercício da autodeterminação de cada indivíduo, impedindo a sua coisificação. Já a dimensão cultural tutela as formas e condições secundárias com que cada grupo social busca tutelar a dignidade, abrindo espaço para as peculiaridades culturais e suas práticas.
Diante disso, uma defesa da aplicação universal dos direitos humanos é plenamente possível quando vinculada à defesa da dignidade humana em sua dimensão básica, de maneira que os direitos humanos indiquem, na espécie, direitos que são essencialmente fundamentais, não apenas na nomenclatura, mas na natureza ‒ protegem o que de mais basilar há no homem, isto é, o primeiro grau da dignidade humana. Nesse caso, não pode haver confusão destes direitos com os positivados na ordem jurídica ou mesmo com outros elementos importantes para o homem, mas que fazem parte da dimensão cultural da dignidade.
Isso não representa restringir o âmbito da dignidade, mas sim densificar a amplitude dos direitos humanos e proceder à devida categorização dos níveis da dignidade humana, passando a traçar uma linha mais clara daqueles direitos que identificam caracteres essenciais ao homem (fundamentais). Nessa conjuntura, a universalidade dos direitos humanos não é uma faculdade, nem se liga a elementos culturais, mas é, isso sim, um direito de toda e qualquer pessoa.
Em conclusão, com ajustes, por meio do debate sério e responsável, evitando estender a dignidade humana, em especial em sua dimensão básica, para fronteiras que a tornam irreconhecível, a ideia de direitos humanos com alcance universal sai do âmbito de uma utopia inalcançável e passa a ser uma realidade tangível.
