1 INTRODUCCIÓN

Se ha establecido en la doctrina internacional que los contratos internacionales, o sencillamente el acuerdo entre dos personas, sean ellas físicas o jurídicas, son el elemento esencial y necesario para hacer viable el desarrollo y el emprendimiento del comercio transfronterizo.

A través del contrato se detalla la operación para su ejecución, especificando al máximo sus peculiaridades y se ofrecen elementos para la solución de toda y cualquier controversia originada en esta etapa. En la práctica, la necesidad de trasladar bienes y distribuirlos en varios puntos del mundo se hace más comúnmente vía transporte marítimo, conforme enseña Guilherme Bergmann Borges Vieira (2002, p. 14)², “Se estima que el transporte marítimo es la modalidad utilizada en más del 90% de las operaciones de comercio exterior en el mundo.” Por esta razón este trabajo se limita exclusivamente a las cuestiones relativas al transporte marítimo.

Las reglas que orientan este ramo de actividades se basan, en su gran mayoría, en los usos y las costumbres. Las personas involucradas realizan por escrito acuerdos formales en los cuales, sin embargo, no siempre están previstos todos derechos y deberes básicos para las partes, bien como los términos y extensión de la responsabilidad de cada involucrado, tal como suele pasar en contratos de otras especies. Mientras tanto, la mayoría de las veces, lo que siempre ha predominado en las relaciones contractuales de transporte son negociaciones, al principio por medio de teléfono y actualmente por correo electrónico, que toman forma ya sea a través de la emisión del conocimiento de embarque, más conocido por su denominación en inglés “bill of lading, ya sea por medio de la carta de nombramiento, traducido del inglés “appointment letter”.

La importancia social del tema está restringida a aquellos que actúan en este ámbito del derecho. Sin embargo, una vez consolidado el presente estudio, consideró que él podrá contribuir para la garantía de la seguridad jurídica en las relaciones internacionales practicadas en el transporte marítimo y que tengan como destino Brasil. Esta es una propuesta, cuyo objetivo es una nueva contribución en el campo específico del derecho privado.

Esto porque, como ejemplo en un estudio de caso, en cuestiones procesales y por orden práctico, muchas acciones de reparación de averías u otras, que inicialmente deberían de ser interpuestas en contra del transportador, cuya sede y bienes en su mayoría se encuentran en el extranjero, terminan siendo interpuestas en contra de la agencia marítima.

La jurisprudencia brasileña, al principio pareció que se formaría en el sentido de que, por tratarse del hecho de un tercero: armador o transportador y sobre el cual el agente no ejerce ninguna injerencia, el agente marítimo o de carga estaría seguro de no responder de acuerdo con los artículos 710 y siguientes del Código Civil, ello así, dado en los cuales definen muy bien la actuación y responsabilidades del agente, sea él de cualquier especie. No obstante eso, pese a estar basándose en el sentido de justicia, algunos magistrados brasileños los han responsabilizado más allá de los parámetros legales, lo que ha ocasionado una inestabilidad en las relaciones económicas y comerciales entre las partes que actúan en el sector del transporte entre fronteras.

2 EL DERECHO MARÍTIMO EN BRASIL Y LA NORMA

El derecho marítimo en Brasil se rige por la segunda parte del Código Comercial de 1850. La primera parte del Código Comercial Brasileño ha sido derogada, pero no la parte que regula el derecho marítimo, la cual técnicamente se denomina Lex Mercatoria. Además de ella, el mismo se encuentra regido tanto por normas dispersas, como por otras leyes ordinarias, decretos y tratados internacionales, bien como por la práctica reiterada del mercado.

Así, todo un sistema no muy bien codificado permite, hasta cierto punto, la regulación de las relaciones oriundas de la manipulación de carga y transporte de personas por medio acuático, al igual que las relaciones resultantes de la utilización de los puertos y aduanas, los cuales ya están regulados por resoluciones y leyes específicas, denominados derecho portuario y aduanero. En general, las soluciones de controversias se valen, necesariamente, del derecho procesal brasileño y del arbitraje, siendo aún poco utilizado en el país este medio de solución entre las partes, sin la intervención del Poder Judicial. Por lo tanto, actualmente en Brasil el derecho marítimo consiste en un área extensa y de gran actividad, que se hace cada vez más compleja por necesitar una debida codificación.

En Brasil, el Decreto 19.473 del 10 de diciembre 1930, regula los conocimientos de transporte de mercancías por tierra, agua y aire.

Este decreto constituye el estatuto reglamentar de los conocimientos de transporte hasta su revocación, sin cualquier criterio o fundamento, por el Decreto 000, de 26 de abril 1989, en el gobierno del presidente de la república Fernando Collor. Esta decisión está basada sencillamente en el hecho de determinar genéricamente que se deberían revocar todos los decretos anteriores, con el argumento de que serían “leyes viejas”, sin embargo, aun se aplica el mencionado decreto bajo el fundamento jurídico y de derecho admitido, ante la inexistencia de otro dispositivo legal que lo sustituya, además del hecho que las normas con fuerza de ley ordinaria no su pueden revocarlas solo a través de un decreto ejecutivo.

La Ley N. 556, de junio de 1850, crió el Código Comercial Brasileiro que, en su segunda parte, trata del Comercio Marítimo y en esta, a su vez, en el Capítulo II, de los conocimientos, regula y disciplina su emisión, tal como previsto en los artículos 575 a 589.

3 DERECHO LOGÍSTICO: CONCEPTO, INTRODUCCIÓN Y ELEMENTOS DE LA LOGÍSTICA INTERNACIONAL

Se puede hacer el transporte de productos de diversos modos: marítimo, vial, ferroviario y aeroespacial. La elección depende del tipo de mercancía a se transportar, de las características de la carga, de la urgencia y, sobretodo, de los costos.

La característica de la carga define el tipo de transporte que se empleará. Para la carga a granel, se utiliza una carrocería granelera y no un camión de carga. Solo se puede transportar la carga líquida en un camión tanque. Estas modalidades, entre otras, son variables y hacen parte de la estructura logística.

Pero al fin y al cabo qué significa la “Logística”, término que empezó a difundirse hace más o menos dos décadas y que se lo emplea para las más diversas manifestaciones de actividades y organizaciones cuotidianas de la humanidad.

Por fin, logística ya existía desde los tiempos bíblicos, utilizada por los líderes militares para referirse a la preparación de las guerras, una vez que ellas eran duraderas y ni siempre en las proximidades de los asentamientos humanos. Por ende, se hacían grandes desplazamientos de un sitio a otro, además de exigir que las tropas cargaran todo lo que iban a necesitar. Participaban de la logística los grandes grupos de soldados para que los carros de guerra llegaran, y transportaban armamentos pesados a los campos de batalla, por lo tanto se demandaba una organización logística muy compleja. Involucraba la preparación de los soldados, el transporte, el almacenamiento y la distribución de alimentos, munición y armas, entre otras actividades.

En los años 90, debido al proceso de globalización de la economía mundial y el consecuente aumento de la competitividad, combinado con los avances en las telecomunicaciones, la industria y el comercio pasan a considerar todo el mercado mundial como proveedores y clientes, los mayoristas disminuyen el stock de productos y giran más mercancías.

Entonces la industria pasó a adoptar la logística en su modelo organizacional para mejor administrar los costos de materia prima, productos, transportes, producción, stocks y plazos de entrega.

Así, el concepto de logística pasó a designar todo el conjunto de actividades orientadas a agregar valor, optimizando el flujo de materiales desde la fuente productora hasta el consumidor final, asegurando el suministro en la cantidad cierta y de modo adecuado, en el menor tiempo posible con el fin de satisfacer las necesidades del cliente.

Por estar intrínsecamente relacionada a la calidad, se verificó que en la definición de las estrategias logísticas exitosas, era imprescindible planificar la atención permanente de las necesidades de los clientes, tanto en la producción de los bienes cuanto en la prestación de servicios. Por esto se hizo necesario prever la ejecución del servicio de logística a través de los contratos o de los términos de condiciones generales.

En el ámbito de las ventas internacionales, son diversos los factores que componen el costo final de las operaciones, así tales factores pasan por un proceso de racionalización con el fin de obtener precios competitivos capaces de enfrentar las disputas en el mercado. Uno de los aspectos fundamentales son las propias modalidades de compra y venta reconocidas internacionalmente y dictadas por la Cámara de Comercio Internacional - los Incoterms³ pues su elección determinará las responsabilidades sobre los gastos de flete, seguro, manipulación, desembargo aduanero entre el Exportador y el Importador.

Se considera entonces que el comercio internacional demanda un conocimiento de una extensa gama de legislaciones en constante mutación, procedimientos operacionales diversificados, además de la necesidad de coordinación entre las diferentes fases del proceso, la tendencia actual es la tercerización del proceso, delegando a las empresas especializadas la conducción de los procedimientos logísticos que ejecutarán diligentemente el conjunto de las operaciones caso por caso.

Brasil ofrece un amplio servicio en el área, pero carece de un sistema normativo-hermenéutico adecuado para la fluidez de sus relaciones. En realidad el país está enfrentando muchas dificultades que no se resumen a las cuestiones legales que aseguran las relaciones jurídicas privadas, una vez que la propia falta de infraestructura relativa a las operaciones de exportación e importación ya son motivos de gran preocupación, tales como puertos competitivos, malla viaria y ferroviaria adecuadas, bienes de capital y máquinas diversificados, vehículos, etc.

Sobre todo los que operan en este medio están ansiosos por un ordenamiento que viabilice sus operaciones. El éxito de la circulación de servicios, capitales y bienes, sobretodo mercancías, debido a la propia naturaleza de su movilidad, exige criterios abiertos y flexibles, tal como el ordenamiento que rige el tránsito de las mercancías dentro del país, a través de un solo contrato para los diversos modales.

Además, para que toda operación logística se concrete es necesario que en el contrato de transporte estén incluidos los agentes de carga, que nada más son que los representantes de los transportadores, acreditados y autorizados ante las entidades competentes para que se cumpla la actividad fin del transporte internacional de mercaderías.

4 EL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN LA RELACIÓN ENTRE TRANSPORTADOR Y AGENTE DE CARGA

Con el crecimiento en escala global del volumen de la producción de bienes y servicios, surge la necesidad del empresario en actuar más allá de los límites físicos de su establecimiento, para una mejor ubicación de sus mercancías. En el principio, se hacía tal captación a través de las figuras de los viajantes o representantes, empleados que actuando en la búsqueda de clientes en otros sitios, y por lo tanto alejados de la sede del establecimiento comercial, siguen vinculados al personal permanente de la empresa a través de la subordinación oriunda del contrato de trabajo.

Considerando que el comercio internacional se basa de modo recíproco en el transporte marítimo de mercancías, es evidente que esto es insuficiente a las empresas que actúan en el segmento esta vieja forma de actuación, consecuentemente surgen nuevas entidades contractuales, quienes son exigidos por el empresario para la obtención de colaboración en la fluidez de sus productos y/o servicios.

En este contexto, caracterizado por el claro objetivo de expandir sus negocios y facilitar la captación de nuevos clientes, surge la figura de la agencia marítima, empresa que tiene por finalidad ejercer la representatividad del armador en una determinada localidad. En síntesis, ante la condición de colaborar en la navegación, su función es auxiliar la empresa armadora en las tareas de armación y del transporte marítimo⁴, en este rol de actividades se destaca la captación de carga para espacios disponibles en el buque (slot charters) y el control de las operaciones portuarias de carga y descarga.

Obvio inferir que la actividad ejercida por el agente marítimo es muy compleja e involucra diversas prestaciones disciplinadas por variadas figuras contractuales, una vez que el contrato firmado entre armador y agencia suele incluir tareas de administración del buque, su propia representación y la del armador ante las autoridades portuarias y gubernamental, además de la atención directa a los clientes.

De esta presunta confusión conceptual nace la discusión sobre la naturaleza jurídica del contrato firmado entre la armadora y la agencia marítima. Aunque parte sustancial de la doctrina conceptúe el agente marítimo como un mandatario del armador, hay aun entendimientos jurisprudenciales que abogan en el sentido inverso, considerando la figura del agente en la modalidad específica del contrato de agencia, tipificado y disciplinado en los artículos 710 y siguientes del nuevo Código Civil.

Así se establece una paradoja: ¿Cuál es la naturaleza de la actividad ejercida por el agente marítimo? ¿Se trata de un agente, bajo la concepción de la nueva legislación civil? ¿O sería solo un mandatario? Además: ¿ Cuáles las implicaciones de esta distinción en el análisis de responsabilidades? En ese ínterin, importa evidenciar las breves consideraciones sobre la disciplina del contrato de agencia bajo la égida del Código Civil de 2002.

De acuerdo con la nueva codificación, el contrato de agencia es aquel en el cual una persona o agente asume, en régimen no eventual, y sin vínculos de dependencia, la obligación de promover a cuenta de otra - el proponente o proveedor - la realización de determinados negocios en una localidad mediante una retribución.

Se puede deducir, por lo tanto, las siguientes características del contrato de agencia: a) existencia de una relación entre empresarios, sin que haya entre ellos una relación jerárquica, una vez que el representante actúa con autonomía en la organización de su negocio y en la conducción de intermediación de los negocios del empresario (aunque cumpla programas e instrucciones del proponente); b) el contrato tiene como finalidad una práctica habitual y no eventual, estableciendo entre las parte un vínculo duradero que no se astringe a un negocio aislado; c) la representación implica actos promovidos por una de las partes a cuenta de otra, lo que configura una intermediación en la práctica mercantil de interés del representado; d) a la realización corresponde el derecho del representante de percibir una remuneración, de modo a caracterizar el contrato de agencia como bilateral, oneroso y conmutativo; e) se debe ejercitar la representación en los límites de una zona determinada, siendo de responsabilidad del agente la práctica de la intermediación dentro de un territorio estipulado por en el contrato o algo que lo corresponda.

Por lo tanto, la actividad del agente en nombre y cuenta de su representado es la intermediación, de forma autónoma, y en régimen profesional y no habitual sin dependencia jerárquica, pero en consonancia con las instrucciones del proponente (representado). Inconfundible pues con las figuras de mandatario, de comisario, de empleado y del prestador de servicio en sentido estricto. El agente presta un servicio especial, que es justamente lo de promover la colección de propuestas o solicitaciones que se retransmitirán al representado.

Un punto importante presente en el párrafo único del art. 1º de la Ley 4.886/65 que, en el caso en que “la representación comercial incluya poderes inherentes al mandato mercantil” “ - o sea, cuando se confieren poderes al representante comercial relacionados a la ejecución de los negocios intermediados - “se aplicarán en este ejercicio los preceptos propios de la legislación comercial”. En otras palabras, el agente puede, en régimen de excepción, recibir poderes que extrapolan la intermediación de órdenes, en general en la hipótesis cuyo proponente le delega la práctica de actos de consecución o ejecución de los negocios agenciados, lo que implicará la incidencia de las reglas del mandato mercantil.

Así, independiente de la extensión de los poderes del agente, los negocios por él intermediados o concluidos se perfeccionan directamente en el ámbito jurídico del preponente y del tercer adquirente, y de ahí se infiere que, en la conclusión de un negocio intermediado, el agente no es parte, una vez que en él no está implicado en negocio jurídico de su parte sino un interés económico, ya que el agente adquiere el derecho a la remuneración por el servicio prestado en la medida en que los negocios se consuman por el proponente.

Esta flexibilidad relativa al alcance de las atribuciones del agente también se verifica en el ejercicio de la actividad de la agencia marítima, una vez que el agente marítimo podrá asumir para sí el mayor número posible de atribuciones y realizar todos los trabajos necesarios a la atención del armador, o limitarse a actuar como agente comercial u operacional, concentrándose en las tareas básicas de captación de carga para los espacios del buque y el control de las operaciones portuarias⁵.

Además de esto, no se puede ignorar que la práctica de la agencia es de mandatario que detiene poderes otorgados por el mandante que le permiten deliberar sobre el negocio y realizarlos en su nombre. Por otro lado, el agente se limita a acercar el adquirente y proveedor, sin deliberar sobre el negocio. Eventualmente, puede concluirlo por cuenta del proponente, pero esta posibilidad desnaturaliza el contrato y lo hace muy complejo, esto implica la incidencia de reglas correspondientes al mandato.

La característica esencial del contrato de agencia es la promoción, mediante la remuneración ya mencionada, de contratos por cuenta del proponente, o sea, negocios que se concluyan entre terceros y el proponente, o que sean concluidos por el agente, aunque en nombre del representado. Se excluyen del ámbito de la agencia todas las ventas o reventas promovidas por el agente a su nombre, una vez que la operación se desarrolla y se consuma integralmente en nombre y por cuenta del proponente.

Sin embargo, la jurisprudencia mayoritariamente se aleja de su responsabilidad, sea en el ámbito civil, administrativo o fiscal, una vez que el hecho es practicado por un tercero (la empresa armadora/transportadora) ante lo cual no ejerce ninguna influencia. Los argumentos están basados en el hecho de que el agente sea un mandatario del armador, o por tratarse de un agente en las formas de los artículos 710 y siguientes del Código Civil.

En el juicio del REsp 225.820, el Ministro Franciulli Netto del Superior Tribunal de Justicia, sin adentrar directamente en la polémica relación entre agente marítimo y armador/transportador, alejó la responsabilidad del agente en la hipótesis de infracción sanitaria cometida a borde del buque, tal entendimiento resultó en otras decisiones en el mismo sentido⁶.

En una alusión a la Súmula (interpretación) del extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR)⁷, la Ministra Eliana Calmon también abogó por el alejamiento de la responsabilidad del agente ante la recolección del impuesto de importación⁸.

En su conciso pero no menos brillante voto, la Ministra sigue un raciocinio idéntico, alejando la responsabilidad tributaria del agente por absoluta ausencia de amparo legal - justo por no estar en la categoría de contribuyente o responsable, según los términos del art. 121, párrafo único e incisos del Código Civil - , todavía enfrenta, aunque superficialmente, la cuestión de la naturaleza de la actividad ejercida por el agente marítimo.

Y hace una ponderación interesante: aunque se asocie al pensamiento de que el agente no sea el mandatario del armador, se considera la hipótesis de su responsabilización caso se acepte esta forma de representación cuando actúa con exceso de poder o infracción a la ley o al contrato. Por fin, ante el contrato de agencia bajo los términos del art. 721 se aplican complementariamente las reglas correspondientes al mandato y a la comisión, de lo que se concluye que el agente solo responde por actos practicados por exceso de poder, o sea, la actuación fuera de los límites establecidos en el objeto del acuerdo, o por infracción al dispositivo legal o contractual.

5 SEGURIDAD JURÍDICA Y AGENCIAMIENTO DE CARGAS

El agenciamiento se formaliza por actos propios y específicos de la práctica en los puertos y entidades del género, que por esta peculiaridad puede generar dudas hasta entre los que actúan en este seguimiento de actividad.

Un ejemplo de esta dubiedad, o sea, de que el contrato de agenciamiento se formaliza por sus propios actos y su formación puede generar confusión entre las propias partes que actúan en el transporte marítimo, como si hubiera un conflicto de identidad de la propia parte. Esto está muy evidente en una acción judicial juzgada por el Tribunal de Rio de Janeiro⁹.

En la referida acción judicial, una agencia marítima de Santa Catarina presentó una acción de indemnización contra una empresa de navegación con quien tenía un contrato de agenciamento marítimo, debido a la resolución del mencionado contrato.

Para la agencia marítima, autora de la acción, el demandado debería indemnizar un valor correspondiente a 1/12 (doceava parte) sobre todas las comisiones recibidas durante el contrato, apurado en liquidación, actualizado y acrecido de interés. Tales comisiones, según la demandante, se refieren a la actividad de representación comercial que tendría ejercido en favor de la demandada a lo largo de casi 30 años de contrato, cuando había captado cargas para la demandada.

La acción originariamente fue presentada ante el Judiciario de Santa Catarina, pero en virtud del lugar tuvo su foro transferido para la Justicia del Rio de Janeiro, por fuerza de las disposiciones contractuales.

Así, tras la instrucción del asunto pendiente de resolución, la Justicia de Rio de Janeiro juzgó la acción improcedente por no contemplar la naturaleza de una representación comercial dentro del contrato de agenciamiento marítimo celebrado entre las partes. Disconforme, la demandante apeló al Tribunal de Justicia de Rio de Janeiro¹⁰.

La apelación fue juzgada por la Segunda Cámara Cível (Sala de Recurso) que, por unanimidad, negó la estimación al recurso de la agencia.

En su voto, el juez ponente subrayó que, como agente marítimo, la demandante actuó como mandataria de la empresa de navegación, cumpliendo funciones en la condición de agente protectora, o sea, cuando colabora con la empresa de navegación en las actividades referentes a la armación del buque; y aun en la condición de agente comercial, en la que bajo las orientaciones de la empresa de navegación firmó conocimientos de transportes y contrató intereses de la carga, no siendo posible, por lo tanto, considerar tal relación como de representante comercial.

El referido voto comparó el contrato de representación comercial, definido por la Ley n. 4.886/65, ejercido por el representante comercial, con lo de mandato definido en el art. 653 del Código Civil, ejercido por el mandatario. De acuerdo con la Ley, se clasifica un representante comercial como persona jurídica o persona física sin relación laboral que realiza en carácter no eventual por cuenta de una o más personas, la mediación para la realización de negocios mercantiles, agenciando propuestas o pedidos para retransmitirlos a los representados, practicando o no los actos relacionados con la ejecución de los negocios. Por otro lado, el mandatario es quien recibe poderes de otro para a su nombre practicar actos o administrar intereses.

El voto del juzgador refirió aun que en el contrato que constituyó la sociedad, la demandante no incluye en sus objetivos sociales la actividad de empresa de representación comercial y que no se encuentra registrada en el Consejo de Clase de las empresas de representación comercial. Por fin, ella estaba practicando actos de agente marítimo.

La referida decisión ha sido objeto de recursos extraordinarios por parte de la demandante, los cuales se encuentran aun pendientes de juicio.

6 ANÁLISIS DE LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LA TEORÍA PURA DE DERECHO DE HANS KELSEN

Hans Kelsen, en su libro, Teoría pura del derecho, aborda el principio de la seguridad jurídica al referirse sobre la creación y la interpretación del derecho. Kelsen afirma que hay dos sistemas jurídicos, el del libre descubrimiento del derecho, en el cual no hay una entidad legislativa central y los tribunales deciden los casos concretos según su libre apreciación, y lo del descubrimiento del derecho vinculado a la ley, en el cual la producción legislativa está centralizada, reservada a una entidad legislativa.

Para el autor, el derecho consiste en un sistema de normas que regulan el comportamiento humano. Con el término norma él quiere decir que algo debe ser u ocurrir, que un hombre debe conducirse de una determinada manera.

La norma, al determinar la forma en la cual un individuo debe conducirse permite que la sociedad tenga una noción, hasta cierto punto previsible y calculable de la actuación de los individuos, o por lo menos confiere organización a la sociedad permitiendo que se sepa perfectamente lo que el individuo debe hacer o de que forma responderá caso se incumpla una norma, tal como lo que se extrae de la obra de Kelsen, o sea, que la conducta humana está reglada positivamente por un ordenamiento positivo, cuando a un individuo se prescribe la realización o la omisión de un determinado acto.

Entonces el principio de seguridad jurídica tiene por objetivo asegurar la estabilidad de las relaciones jurídicas, la cual se alcanzará a través de las leyes promulgadas por el Estado que pretende el bien de los ciudadanos y el control de la conducta social.

El principio de la seguridad jurídica es esencialmente el principio del Estado de Derecho justo porque en esta orden jurídica la jurisdicción y administración se someten a las normas establecidas por un poder central, tales normas confieren a la sociedad una previsibilidad con respecto a la conducta que los individuos deben seguir.

Además, y a modo de conclusión, el principio de la seguridad jurídica consiste en una de las reglas constitucionales de mayor importancia, una vez que el Estado Democrático de derecho solo puede existir cuando hay una certidumbre irrefutable de la estabilidad de una cuestión.

7 LA IMPREVISIBILIDAD DE LAS DECISIONES JUDICIALES

Hay una realidad que se acentúa en Brasil y ha sido sentida por todas las clases sociales, independiente de que participen de la clase del derecho, que es la imprevisibilidad de las decisiones judiciales, la cual está sorprendiendo cada vez más los profesionales abogados con el resultado de las demandas. Aunque algunos lamenten o celebren el resultado de una demanda, el hecho es que se sorprenden pues por su experiencia profesional, su conocimiento de la ley y de la jurisprudencia, antes podían prever el resultado de un caso, pero lo que está pasando ahora es que los casos semejantes se deciden de maneras distintas¹¹.

La acentuada imprevisibilidad de las decisiones judiciales fortalece los males provocados por la inseguridad jurídica y contribuye para debilitar el régimen democrático, aun la imprevisibilidad de las decisiones judiciales, junto a la morosidad en la solución de las demandas, pueden generar grandes perjuicios a la estabilidad de la economía brasileña.

La ausencia de uniformidad de las decisiones judiciales, debido a la inexistencia de causas jurídicas justificadoras para el cambio de entendimiento por parte de los Tribunales Superiores y del Supremo Tribunal Federal genera intranquilidad, convirtiéndose en la causa que aumenta los conflictos. Además de ofender los principios elementales del derecho, el respecto a la dignidad humana, de la valoración de la ciudadanía y de la estabilidad de las instituciones.

En este contexto de ideas, es necesario analizar el concepto de seguridad jurídica, sus reflejos en las decisiones judiciales que solucionan conflictos.

Así, para que se comprenda bien la seguridad jurídica, es necesario también examinarla como a) una garantía de previsibilidad de las decisiones judiciales; b) una forma de asegurar las estabilidades de las relaciones sociales; c) la preservación del fundamento jurídico de las decisiones; d) la privación al modo innovador de pensar de los magistrados contrarios a un determinado sistema; e) establecer una entidad fortalecedora de los precedentes jurisprudenciales vinculantes.

La consecuencia de esta concepción es que la previsibilidad jurídica siempre será, no limitándose a esto, la de dar seguridad a las partes que recurren al judiciario para dirimir cuestiones, bien como la seguridad en el ámbito extra judicial, cuando ya se tiene conocimiento de la fundamentación jurídica para el caso en cuestión. Otrosí, es cierto que la última consecuencia será la de asegurar las garantías constitucionales, previstas en la ley magna del país.

Se concibe la seguridad como previsibilidad como un principio o un sobre principio, una vez que es un presupuesto absolutamente necesario para la afirmación de cualquier sistema jurídico en un Estado Democrático de Derecho.

Siguiendo la comprensión de la seguridad jurídica como principio es un reflejo de la necesidad que el hombre tiene de conducir y planificar sus relaciones jurídicas. Ella es un elemento que compone el Estado de Derecho, inspiradora de confianza que el ciudadano siente al practicar cualquier acto jurídico de naturaleza pública o privada.

Hay que mirar la seguridad jurídica como siendo un enunciado principista y lógico con jerarquía superior, o sea, que contiene un valor que se debe aplicar de modo absoluto para consagrar la fuerza del Derecho cuando vinculado a situaciones concretas en conflicto y que exigen pronunciamientos administrativos, sobre todo los judiciales que las estabilicen.

Así, por estas consideraciones se concluye que el principio de seguridad jurídica es el principio que orienta el orden en las relaciones, no menos importante que los principios de legalidad, de irretroactividad y de la igualdad y anterioridad.

Hay que considerar que la doctrina, aunque siempre se preocupa con los efectos producidos por la seguridad jurídica, pasó a investigar más a este respecto, justo porque observó el creciente número de decisiones judiciales distintas referentes a la aplicación de diploma legal idéntico que incide sobre hechos iguales.

Esta es la razón determinante para que la doctrina se encuentre siempre volviendo a la discusión de la importancia de la seguridad jurídica, insistiendo en considerarla como un principio fundamental inspirador de conductas a ejercer por parte de cualquier agente estatal, político o no, con el fin de que se convierta en el máximo fortalecimiento de las líneas constitutivas del Estado Democrático de Derecho previsto en la Constitución Federal de 1988.

Las preocupaciones que se afloran debido a la importancia que ellas tienen, nos llevan a revisar algunos conceptos emitidos por consagrados autores sobre la seguridad jurídica, en un intento de explicitar su función y valor en un Estado Democrático de Derecho. Además, hay que considerar este principio como un presupuesto para la construcción de cualquier orden jurídico de un Estado de Derecho. Por lo tanto, es necesario poner esta magna directriz en su debido lugar, o sea, en este eje sobre el cual gravitan todos demás principios.

El sistema ideal es el que está basado sobre un pilar del magno principio de la seguridad jurídica. Los sistemas jurídicos en los verdaderos Estados de Derecho se exprimen por las normas generales que, independiente de que estén expresamente positivadas, deben ser obedecidas por las personas contempladas por el ordenamiento jurídico. Entre estas normas generales, designadas de principios generales de derecho, siempre despunta lo de la seguridad jurídica.

En esta línea de pensamiento afirma Aires F. Barreto(2005)¹²:

Independiente de lo que sea - principio o sobre principio - es necesario subrayar que la primacía de la seguridad atraviesa e impregna el contenido de todos los demás principios. La seguridad jurídica es la razón de ser de todos los demás vectores prestigiados por la Constitución. De hecho, el principio de legalidad existe para que se pueda tener seguridad jurídica. Idéntica es la razón de la existencia del principio de igualdad; solo se habla de irretroactividad para prestigiar la seguridad jurídica, solo se sabe cuidar para evitar el efecto de confiscación, para preservar la seguridad jurídica; solo se prestigia el derecho de propiedad para asegurar la seguridad jurídica.

Los vectores y directrices constitucionales se destinan a preservar la seguridad jurídica. Emprestando una sentencia magistral de Souto Borges a propósito de la directriz de la isonomía, en un intento de establecer una paráfrasis, es lícito afirmar que 'la seguridad jurídica no está en la Constitución, la seguridad jurídica es la propia Constitución'.

Con respecto al ámbito del Derecho Tributario, la Constitución no se satisface con la inserción de los principios generales, le dedicando un cuidado especial. Juzgando insuficientes los principios generales, otros bien específicos les fueron agregados y puestos en un lugar especial, como el que resulta de una legalidad estricta, siempre en el propósito final y bien demarcado por la realización de la seguridad jurídica, en rigor la propia razón de la existencia del propio Derecho.

No es un exagero reiterar que en el ámbito del Derecho Tributario solo hay razón para la anterioridad, de la 'noventena', de la irretroactividad entre otros, si planteados bajo la égida de la realización de seguridad jurídica.

Por lo tanto, no hay que hablar en seguridad jurídica sino como un amparo final a la proposición, para que de modo fundamentado, tras el análisis del derecho en todo su contexto, se llegue a la única solución posible, en conformidad con todo el ordenamiento jurídico.

Las expectativas normativas son efectivamente aseguradas y alcanzadas solo si se conocen y se reducen las complejidades existentes a través de la interpretación, siendo este el resultado del principio de la seguridad jurídica.

Definiciones de lo que sería derecho, norma, sistema, enunciados prescriptivos, enunciados principio-lógicos y todo lo que sirve para la interpretación que se produce por el aplicador del derecho asume una importancia medular en el camino recurrido para la reducción de las complejidades existentes.

El jurista contemporáneo necesita aportar, independiente de su posición, al ambiente de derecho (profesor, escritor, magistrado, miembro del Ministerio Público, abogado, consultor, etc.) para que se aleja cualquier movimiento de debilitamiento del principio de seguridad jurídica, con destaque para el de la modificación de la jurisprudencia sin motivo justificado.

Aunque parezca que Brasil atraviesa una crisis por la no obediencia al paradigma de la seguridad jurídica, no se puede alimentar tal circunstancia aislada con el fin de aumentar la incertidumbre en la aplicación del derecho legislado.

Por lo tanto, es imperativo que todos los involucrados con la Ciencia Jurídica, diseminen la idea de que la seguridad jurídica junto con la certeza del derecho, sean valores fundamentales necesarios y que deben ser cultivados, para que la entrega de la prestación jurisdiccional, que es un acto de Estado y perseguida por el ciudadano, sea justa y solidificación de la paz entre los hombres y entre las instituciones de la Nación.

La seguridad jurídica representa confiabilidad en el sistema legal aplicado. Este debe traducir la orden y la estabilidad basadas en el cumplimiento de los principios de igualdad, legalidad, moralidad y de la irretroactividad de las leyes, de respecto a los derechos adquiridos, de la inexistencia de juicios parciales, de la no alteración injustificada de la orientación jurisprudencial, de respecto a lo juzgado como constitucional, al acto jurídico perfecto, a la concesión de amplia defensa y del contradictorio, de la aplicación de justicia social, de la independencia del poder judicial, de la valoración de los derechos de ciudadanía y dignidad humanas.

8 EL DERECHO ANTE LA SUBJETIVIDAD DEL MAGISTRADO Y EL IDEAL DE JUSTICIA

El mundo jurídico es un universo de valores propios, basados en normas jurídicas de sentido ni siempre obvio, pero comúnmente discutible. Tales valores deben ser de la comprensión y de satisfactoria interpretación por parte operador del Derecho, técnicamente capacitado como tal.

Particularmente dentro de la trilogía jurídica (abogado - juez - miembro del Ministerio Público), el magistrado ejerce una función muy peculiar, pues a él corresponde efectivamente la prestación de la tutela jurisdiccional del Estado. En este contexto, no se trata de un mero funcionario del Estado sino uno de los agentes responsables por la institucionalización democrática del Estado de Derecho.

En efecto, la decisión de las entidades judiciales debe efectuarse en los límites de su competencia otorgada por el Estado de Derecho y dentro de la expresión de la voluntad de la soberanía popular. Así, se espera que el juez, representante máximo del Poder Judicial, la resolución adecuada de los conflictos que requieren la tutela jurisdiccional del Estado, lo que está asegurado por la autonomía administrativa y funcional de sus integrantes. El propio Poder Judicial se distingue, para el ejercicio efectivo de su función pública, de los demás poderes que componen la tríada política del Estado, justamente debido a su característica técnica, mientras los Poderes Legislativo y Ejecutivo son políticos en su esencia y finalidad.

En Brasil, como se sabe, el Poder Judicial está compuesto por miembros que le integran en función de prerrequisitos eminentemente técnicos, y directamente relacionados al conocimiento jurídico.

El magistrado ejerce, como ninguna otra por ciertos miembros de la Magistratura alcanza de forma inmediata las propuestas sociales que buscan, en el seno del Poder Judicial, la satisfacción de los conflictos oriundos de las relaciones humanas - tan comunes cuanto imperfectas en su esencia.

En relación a este problema Hans Kelsen¹³ extirpa toda y cualquier influencia no-técnica y no-jurídica del Derecho, con el fin de demostrar la necesidad de se obedecer al orden jurídico para asegurar la seguridad social.

Para el positivista Hans Kelsen, y tal como está expuesto anteriormente, la función del juez es administrar el Derecho, siempre buscando, pero no necesariamente, promover la Justicia. Algunos críticos defienden que la función del juez es meramente administrar a la ley tal como ella se expone, y que no le correspondería alterarla o recrearla. Entonces su función sería “ius dicere” y no “ius dare”.

Por otro lado, tal como expuesto en la conferencia del magistrado indiano P. N. Bhaghwati en el Foro Mundial de Jueces¹⁴, hay los que rechazan sumariamente esta postura dogmática y amoral, pues creen en la necesidad de se considerar la promoción de la Justicia en el caso concreto:

Por lo tanto, es un deber de los jueces moldear y desarrollar la ley en la dirección correcta, a través de su interpretación creativa, de modo que ella alcance su objetivo social y su misión económica. Los jueces deben percibir que la ley administrada por ellos debe convertirse en un instrumento poderoso para asegurar justicia social a todos. Por justicia social, no me refiero a la limitada a pocos afortunados sino a la contemplada por grandes extractos de desafortunados y desprovistos, una ley que traiga una distribución igualitaria del material social y de los recursos políticos de la comunidad.

El ideal de Justicia no se puede limitar a aristas técnicas e insensibles a los anhelos sociales. Sin embargo, el juez no podrá extrapolar su competencia al recorrer caminos alternativos al Derecho, y simultáneamente contrarios al ordenamiento jurídico. Se ve pues una paradoja, he que aquí el magistrado está atado a la ley, y así debe ser independiente del cuan perfecta o imperfecta, justa o injusta sea la norma jurídica. Por lo tanto, estaría él sujeto a los equívocos normativos de la entidad legislativa, pero en nombre de una seguridad jurídica y de principios orientadores del Derecho, no pudiendo así alterarla o ignorarla aunque convicto de su finalidad social.

Además, el propio sistema limita el poder de decisión de los jueces. Así exempli gratia es en el artículo 4º de la Ley de Introducción al Código Civil, que establece los principios según los cuales los magistrados deberían fundamentar sus decisiones cuando no haya una ley que reglamenta la materia y, además, le obliga a juzgar los casos aunque no haya una legislación específica sobre el tema, sea a través de analogía, costumbres o principios generales del Derecho. De hecho, lo que no puede pasar es el rechazo de la prestación de la tutela jurisdiccional con base en la inexistencia u omisión legal, esto porque el Derecho está representado no solo por el dispositivo legal sino también por el sistema consuetudinario.

Así, ante las limitaciones sistemáticas que le son impuestas, y de los conflictos sociales e ideológicos propios del ejercicio de la función, el Juez debe buscar y alcanzar su ideal de justicia respetando los principios fundamentales de un Estado Democrático, con la garantía de la seguridad jurídica y de la promoción de la justicia social, siempre que sea posible de modo de no agredir el orden jurídico establecido.

Por fin, según la afirmación del ilustre magistrado indiano, P. N. Bhaghawati necesitamos de leyes dinámicas y no estáticas, leyes que tengan su sostenimiento en el pasado, pero que miren al futuro, leyes que estén listas para avanzar en un servicio para la humanidad¹⁵.

9 PROPUESTA PARA UNA SOLUCIÓN

El área del derecho que normaliza las relaciones comerciales ha sido muy discutida en Brasil, justo por las incertidumbres de las responsabilidades atribuidas a las personas actúan en ella por falta de una ley más clara que las definan.

La cuestión de la responsabilidad del agente marítimo que ya desde hace unos años se estableció en los tribunales argentinos.

Sin embargo, en Brasil esta cuestión sigue abierta, siguiendo el libre criterio de los jueces y tribunales, mientras que la agencia reguladora y legislativa siguen sin un criterio y sin interés político para normalizar la cuestión.

La regla general consolidada en Argentina para definir las actuaciones se encuentra en la ley de navegación n. 20.094, que es la base legal que da a los tribunales argentinos un precepto para mejor decidir las cuestiones de esta naturaleza. En este país se respeta este reglamento.

En Brasil, es más que necesaria una ley ordinaria y nacional que defina las personas, la actuación y las responsabilidades de los que actúan en el sector marítimo privado.

Esto porque con el crecimiento del comercio exterior y sobretodo con las facilidades de las importaciones en las últimas dos décadas, los tribunales brasileños de un modo general pasaron a tener una gran demanda de acciones legales que involucran cuestiones de este tema, y cuyas decisiones de los jueces están basadas en otras leyes generales, por lo tanto, carecen de una directriz concreta, de lo que resulta decisiones muy contradictorias.

Por esto los legisladores brasileños que intentan crear una ley actual para regular las actividades de las personas que actúan en el área de la navegación marítima podrían buscar un amparo no solo en el sistema de leyes internacionales pero también y sobretodo en un sistema tradicional y equilibrado como es el argentino, y así iniciar un proceso legislativo que tenga por objetivo definir claramente las responsabilidades entre las personas que actúan en este sector de actividad, en lugar de actuar solamente con el objetivo de atender al interés de un determinado grupo económico, que es lo que parece suceder con los legisladores brasileños.

Los grupos que intentan elaborar la nueva ley comercial y marítima en Brasil¹⁶ deberían ir más allá de los intereses políticos y económicos, y atenerse, en primer lugar, a los principios elementales del derecho en el cual está basado el sistema jurídico del país, añadiéndole el sentido de colectividad y unir los tres pilares igualmente fundamentados en esta cadena de intereses: el social, el económico y, por fin, el político.

La base de todo el sistema son los principios elementales del derecho y su aplicación a la colectividad. Un sistema que comienza por el fin jamás será un sistema justo y equilibrado. Un sistema legislativo que no se atiene a la clasificación jurídica de cada parte involucrada, que no identifica claramente la importancia de las partes involucradas y la relación jurídica entre ella no habrá creado una ley eficiente.

La búsqueda del equilibrio entre las relaciones y el impacto económico entre las partes es que hace una ley eficiente y más próxima de permitir la aplicación de la justicia. Sin embargo, una ley que atiende a los reclamos de la parte de un sector, sea él económico, social o político sin buscar el conocimiento de los juristas está condenada al fracaso, pues estará siempre sujeta a la adecuación de su eficacia cuando llevada a los tribunales. Los jueces, a su vez, en ausencia de una norma específica para el caso deciden aisladamente según sus propias convicciones. Esto, infortunadamente, es cada vez más común en el sistema judicial brasileño. Tal como es el caso de esta tesis, pues debido a la ausencia de una ley clara sobre la actuación del agente marítimo, las cuestiones llevadas al judiciario se deciden simplemente con el fundamento en la convicción personal del juez.

Son pocos los jueces de los tribunales brasileños que buscan en el principio del derecho que estableció las relaciones entre los sujetos de la actividad marítima el sentido para una mejor decisión de las acciones legales. En general esto es más frecuente en los tribunales colegiados.

En particular, un caso en que se juzga una acción cuya discusión sea el interés del transportador extranjero, en este acto obligatoriamente representado por su agente marítimo y el interés de un particular, de empresa o persona, sería necesario en primer lugar separar las partes, clasificarlas, para después analizar la cuestión y juzgar el caso.

Si los jueces brasileños pudieran hacer esta clasificación y considerar que las primeras agencias de navegación marítima surgieron hace más de un siglo, aun en el tiempo de las carabelas y que el derecho que tenemos aun en Brasil viene de este mismo periodo, quizás comprenderían mejor la actuación de los agentes, tal como eran en este tiempo remoto, pues muy poco se alteró en su actuación. Hoy lo que tenemos de diferente son nuevas personas y entidades pero todavía la forma de actuar sigue siendo la misma. En aquel tiempo el capitán del buque era el representante de los propietarios de los buques y quien les representaba en cada puerto donde aportara.

Con el avance del comercio marítimo internacional, los armadores sintieron la necesidad de contratar representantes locales en los diversos puertos de cada país, con el fin de que dieran soporte a la necesidad de los buques y cumplieran los procedimientos burocráticos ante la aduana y las entidades locales. Así el representante del armador se convirtió en una empresa, denominada agencia. El agente marítimo, tal como su nombre ya lo explica, es un representante del transportador, dueño o no del buque. Es por esto que las actividades de la agencia se desarrollan según el contrato firmado entre ella y su representado, pero ni siempre este es un contrato escrito y con cláusulas bien definidas, una vez que se puede celebrar de modo verbal o por costumbre.

La representación del transportador por el agente en los puertos brasileños ocurre por la presentación de un documento donde se indica el agente como representante del transportista cuyo documento recibe el nombre de carta de apunte¡ Muy sencillo!

10 LA ACTUACIÓN DE LOS TRIBUNALES BRASILEÑOS

Uno de los mayores desafíos que los tribunales brasileños enfrentan y que involucra las cuestiones de derecho marítimo privado es justamente la interpretación de leyes antiguas. Así, los actuales jueces, al leer las leyes referidas al tema en cuestión, en la intención de buscar amparo para la solución del caso sub judice, acaban por encontrar muchas disparidades y aplican su propia interpretación analógica al caso concreto.

Brasil adoptó el sistema romano-germánico cuyas bases están en los códigos y en las leyes, o sea, no hay una regla que define la responsabilidad del agente marítimo. El Tribunal Superior de Justicia se ha posicionado en algunas situaciones específicas. Todavía, sobre este tema es posible encontrar entendimientos y decisiones muy diversas y contrastantes.

En Brasil no hay un consenso, cada juez o tribunal decide según su propia convicción, consecuentemente esto genera mucha inseguridad jurídica en las acciones legales cuyos demandados son los agentes marítimos.

Hay acciones en las cuales el agente es excluido de la demanda o condenado solidariamente o incluso condenado a responder solo por el acto de responsabilidad exclusiva de su representado.

Hay acciones en las cuales el agente ya sea excluido de la demanda, ya sea condenado solidariamente, o incluso condenado a responder solo por el acto de responsabilidad exclusiva de su representado.

De acuerdo con el dispositivo de la ley¹⁷, por el contrato de agencia, una persona actúa en nombre de otra. Así, si la ley define el agente como alguien que actúa a cuenta y orden de tercero a través de un mandato, no hay sentido atribuir al agente lo que es de responsabilidad exclusiva de su mandante. Cada uno responde por los actos que generó, este es un principio básico del derecho. Responsabilizar directamente el agente por un acto del representado es lo mismo que responsabilizar al abogado por las obligaciones de su cliente, toda vez que este también tiene un mandato y actúa a nombre y cuenta de su cliente, con poderes específicos o generales. Lo que resulta más relevante aquí es que la actuación sucede siempre por mandato.

Del mismo modo que no se cobra del abogado el pago de la condenación atribuida a su cliente, también no se podría imputar al agente la responsabilidad por el pago de la deuda de su representado, esto hiere los principios más elementales del derecho en lo que dice respecto a la definición jurídica de un mandato. Obviamente cada contrato solo obliga aquellos que lo han firmado.

En Brasil todavía no es así que los tribunales están decidiendo.

En el juzgado del REsp 246.107/SP7 se discutió la responsabilidad del agente cuanto a la entrega del conocimiento de carga al comprador extranjero. El agente que actuaba en nombre transportador se negó a entregar el conocimiento de transporte al comprador en el puerto de destino. Así, la empresa que vendió los productos no recibió el valor acordado en su contrato con el comprador. Por lo tanto, ella inició una demanda indemnizatoria contra el transportador y su agente. El tribunal de origen entendió que la responsabilidad del transportador y del agente era solidaria toda vez que el agente no podría eximirse de su responsabilidad.

El Juez (Ministro) Ponente que inicialmente analizó la naturaleza jurídica del contrato de agenciamiento marítimo concluyó que tal contrato equivalía al mandato mercantil, en los términos del artículo 140 del Código Comercial. Se dispone a continuación algunos extractos del voto:

(...) lo que se tiene en la agencia marítima es un mandato mercantil. En este último, el mandatario actúa en nombre del mandante, y se vincula a estos actos (...) La consecuencia inamovible de tal conclusión es la de que el mandatario, cuando actúa en los límites del mandato, no tiene responsabilidad por los daños causados a terceros, una vez que no actúa en su propio nombre sino en nombre y cuenta del mandante. Por lo tanto, el único responsable ante terceros es el propio mandante.

Por esta decisión, se concluye que el agente no sería responsable por los actos practicados en nombre de su mandante. Y luego complementa:

Así, es evidente que el agente marítimo, en la condición de mandatario mercantil del armador (mandante), no se puede responsabilizar por los actos practicados por solicitación del mandante cuando esté en los límites del contrato. Permitir tal responsabilización sería descaracterizar la propia naturaleza jurídica del mandato mercantil.

Sin embargo, en otra demanda ante el mismo tribunal, se observó un entendimiento diverso - REsp 404.745/SP .

En este caso el propietario de la carga presentó una acción legal de indemnización contra el agente del transportador por la pérdida de 1.490 botellas de vino debido al incumplimiento de la temperatura adecuada dentro del contenedor durante el transporte. El transportador era una empresa ubicada en España. Si bien el tribunal de origen se expidió en el sentido de que el agente no sería parte legítima para estar en el polo pasivo de la demanda, el STJ revertió la sentencia en una decisión con los siguientes fundamentos:

El agente marítimo, en la condición de mandatario y único representante legal de la transportadora extranjera en Brasil, asume juntamente con esta la obligación de transportar la mercancía, y ambos deben responsabilizarse por el cumplimiento del contrato de transporte celebrado. Con efecto, una vez que el agente tiene derecho de recibir todos los importes al armador del buque, además del deber de liquidar y de responsabilizarse por todos los gastos oriundos del buque o de la carga, cuando no haya nadie en el puerto más acreditado, es justo mantenerse en la calidad de representante del transportador extranjero ante las acciones legales por avería u otras consecuencias, y por las cuales se lo puede demandar como mandatario. Legitimidad pasiva ad causan reconocida.

El Tribunal aplicó lo dispuesto en el artículo 1300 del Código Civil de 1916, pues aunque revocado, se mantuvo el mismo texto en el artículo 667 del Código Civil de 2002, donde se lee:

(...) el mandatario se obliga a aplicar toda su diligencia habitual en la ejecución del mandato, y a indemnizar cualquier perjuicio causado por culpa suya o de aquel a quien se designó, sin autorización, poderes que debía ejercer personalmente”. La decisión registra aun que el artículo 12, VIII de CPC prevé que la persona jurídica extranjera es representada ante el tribunal de modo activo y pasivo “por el gerente o sucursal abierta o instalada en Brasil”. De este modo el STJ consideró en este caso el hecho de que el agente no es solo un agente sino también un representante legal del principal y debe responder en el juzgado cualesquiera daños causados a terceros.

Por otro lado, en el REsp 209.053/RJ, en una sentencia emitida por el mismo tribunal, a través del análisis de los hechos prácticamente idénticos al REsp 404.745/Sp ya mencionado, hace unos años antes, había mantenido la decisión con orientación completamente opuesta. En esta acción hubo también una acción indemnizatoria en virtud de averías causada en la carga, y nuevamente debido a la inobservancia de la temperatura indicada para la conservación de la carga. El transportador era, igualmente, una empresa extranjera, y el contrato de transporte había sido celebrado en Francia. En este caso, el tribunal de origen concluyó que el agente marítimo no sería parte legítima para estar en el polo pasivo de la demanda, pues no había sido él quien celebró el contrato de transporte. El STJ encontró un obstáculo en el análisis fáctico-probatorio, y mantuvo la decisión con la siguiente conclusión:

Responsabilidad civil. Indemnización por daños causados en la mercancía transportada por buque. El agente marítimo de la compañía transportadora no puede responder en nombre propio a la postulación de indemnización - Ilegitimidad pasiva de la demandada Embargos acogidos para que se decrete la extinción del proceso por ilegitimidad de parte

En una comparación con las decisiones mencionadas anteriormente, es evidente que no hay una orientación clara sobre la responsabilidad del agente marítimo en Brasil. Decisiones divergentes se han intercalado en el STJ en los últimos años. Cierto es que la falta una postura firme de la legislación o de la jurisprudencia es perjudicial a las partes involucradas en estos litigios y compromete la paz social.

11 LA LEGISLACIÓN ARGENTINA Y LAS DECISIONES JUDICIALES

La responsabilidad del agente marítimo en Argentina es estableció hace mucho años en sus tribunales. La regla general se estableció el 1973, en la ley de navegación n. 20.094, en su artículo 199:

El agente marítimo, en cualquiera de sus designaciones, no responde por las obligaciones de su representado, salvo la responsabilidad que le corresponde por sus hechos personales o la que surja de las leyes reglamentos fiscales y administrativos.

Y así lo han seguido los tribunales:

No tiene sentido accionar contra un particular que no resulta propietario de la nave, ni su armador, calidad correspondiente a un ente diverso. Y si bien dicha persona fue agente marítimo de la compañía, esta condición no lo hace responsable a título personal de las obligaciones del armador. Por tanto procede la defensa de falta de acción.(C. Nac. Civ. Y Com. Fed., sala 2ᵃ, 6.07.1970-Dentone Hnos. AS v. Costera Argentina Cía. de Navegación, SRL y otros)¹⁸.

Así también se han seguido las decisiones judiciales argentinas:

Si bien es plausible la tendencia de proteger a los consignatarios que residen en el país, para hacer efectiva la responsabilidad de los armadores que están en el extranjero, ello no puede llevar a admitir que se entablen demandas con personas que realmente ningún vínculo tienen con el armador. Ello ocurre cuando el agente marítimo haya sido requerido de un modo aislado para el despacho de un buque. Esa mediación solidaria no puede convertir a dicho agente en un representante del armador, pues no puede llevarse ante los tribunales a quien no tiene ninguna relación jurídica. (C. Nac. Civ y Com. Fed., sala 2ᵃ, 21.07.1970 - Aseguradores Argentinos y otra v. Capitán y/o armadores del buque Lassel)¹⁹.

No se insiste en imputar al agente marítimo responsabilidad por hecho propio (art. 199 L.N.), solo queda como posibilidad jurídica la citación fundada en la sola intervención en el transporte, y esta, por exclusión del primer supuesto, solo puede darse en los términos del art. 193, esto es, en el carácter de agente marítimo del transportador como su mandatario o representante ex lege; supuesto en el que no responde por las obligaciones de su representado (art. 199 cit.; confr. J. D. RAY, Derecho de la Navegación, t. II, p. 128; L. B. MONTIEL, Curso de derecho de la navegación, Bs. As. 1994, p. 169, punto f; W. TEJERINA, Algunos aspectos relativos a la responsabilidad del agente marítimo - nota a fallo-, L.L. 127-576). Lo establecido por el art. 199 de la ley 20.094, bajo este aspecto, no hace sino reproducir lo que constituye principio general en materia de representación.(C. Nac. Civ y Com. Fed., sala 3ᵃ, 17.05.2005 - Compañía Argentina de Seguros Victoria S/A c/ Expeditors Internacional Ocean s/ faltante y/o avería de carga transporte mar.)²⁰

Luego, se puede concluir que la ley que define las responsabilidades del agente, bien como las relaciones entre armador y su agente marítimo sobretodo por un contrato de mandato o de agencia, es lo que han dado a los tribunales para decidir. Por ejemplo:

El agente marítimo no responde por las obligaciones de sus representados, que es-precisamente - lo que dispone el art. 199 ley 20.094. Igual decisión debería adoptarse con respecto a Navicon. En efecto: el carácter que reviste Navicon es el de delivery agent, y el tribunal ha asimilado la figura del agente de transporte aduanero a la del agente marítimo.(C. Nav. Civ. Y Com. Fed., sala 1ᵃ, 7.09.2000 - Masari SRL v. Navicon SA y otro s/ daños y perjuicios varios)²¹.

Sin duda, igualmente el sistema legislativo argentino ha favorecido para las armonizaciones de las decisiones, sobretodo la parte final del artículo 199, con el fin de aclarar las excepciones de responsabilidad del agente marítimo:

Si bien el art. 199 de la ley 20.094 no descarta, como excepciones a la regla de irresponsabilidad, la responsabilidad propia del agente marítimo que surja de las leyes y reglamentos fiscales y administrativos, así como aquella que resulte de sus ‘hechos personales’, siendo esta última una referencia que solo puede aludir a hechos ilícitos cometidos por el mismo agente, y acaso también a los supuestos en los que haya excedido los limites de la representación, la demanda que persiga hacer efectiva tal responsabilidad propia, debe aclararlo debidamente, precisando cuál es o son los ‘hechos personales’, que se le imputan al agente, a fin de despejar cualquier duda sobre el particular, especialmente en supuestos en los que, al mismo tiempo, la pretensión procesal se incoa contra otros codemandados, v. gr. El armador, el transportista, etc., cuyas respectivas responsabilidades se asientan en plantas y presupuestos legales diferentes de los que le atañen a aquel”(C. Nac. Civ. Y Cam. Fed., sala 3ᵃ, 7.02.1996-Plastina, Franscisco v. J.E. Turner y Cia. SA y otros s/demora transporte de mercadería)²².

12 CONCLUSIÓN

Es evidente que la realidad social en la cual se vive se contenta más con el modelo individualista de las soluciones judiciales. Desde el fin del siglo pasado se ha construido un nuevo aspecto fundamentado en la prevalencia del interés social sobre el individual. De ahí deriva la necesidad de exigir un sistema judicial más participativo y activista, en la búsqueda de una sociedad más eficiente, humana y solidaria, Se deberá a tal fin utilizar los instrumentos procesales más eficientes, por ejemplo de la acción civil pública, de las acciones colectivas, de los juzgados especiales, del mandato de seguridad colectivo, de las acciones de control de la constitucionalidad.

Es decir, mecanismos hábiles y eficaces que complementan la actividad estatal priorizando lo social. En el ámbito de la justicia y en dimensiones mundiales, la realidad demuestra la insatisfacción generalizada con la solución jurisdiccional estatal, lo que hizo que estudiosos y organizaciones, oficiales o no, busquen soluciones, promoviendo conferencias locales e internacionales a través de la inversión en investigaciones y en medios alternativos para la resolución de conflictos.

Sin embargo, mientras esto no se convierte en realidad, aún se buscan soluciones internas a través de la creación, alteración y revocaciones de leyes, como a ejemplo en Brasil que revocó el código comercial de 1850. Asimismo, desde el 2011 cuando se presentó el nuevo proyecto de ley para su reformulación, hasta el momento no se llegó a un consenso con respecto a los temas propuestos, incluyendo las cuestiones de derecho mercantil tratadas de forma superficial, sin adentrarse a cuestiones actuales y relevantes, instituyendo un capítulo exclusivo para los contratos de logística. No obstante, este tema se trata solo de forma muy sencilla junto al conocimiento de transporte de carga relativo al derecho marítimo.

Por un lado, Argentina define las responsabilidades generales de las agencias en la Ley de Navegación 20.094, la cual posibilita la actuación del país en el comercio marítimo, dando seguridad jurídica a quien opera en este segmento de actividad.

Por otro lado, las decisiones brasileñas no tienen una orientación consolidada, quizás por falta de una ley para definir las relaciones con claridad, lo que lleva a interpretaciones dudosas, quizás porque así lo desean las partes interesadas o, simplemente porque no piensan que esto sea un prioridad dando por sentado que esto no traerá ninguna ventaja a los legisladores.

De cualquier modo, si fuera de interés del Superior Tribunal de justicia uniformizar este tema, podría fácilmente hacerlo resolviendo conforme los principios de derecho y de la ley común . De este modo se podría elaborar una sola línea de decisiones, bien como basar la formulación de una nueva ley. Sin embargo, desafortunadamente Brasil sigue siendo pobre en el campo de derecho marítimo, pero si quisiera ser diferente, sin duda podría basarse en el sistema argentino para servirlo como guía.

Por fin, para que Brasil gane seguridad jurídica en el área de las relaciones privadas del sector marítimo, donde las carencias están presente, son sentidas y comentadas, se muy válido estudiar el desarrollo que el derecho experimentó en otras naciones, y en las cuales esta modalidad de comer está muy presente e intensificada, con el fin de alcanzar la confianza y la real inclusión económica del país en el sistema marítimo internacional y minimizar el pensamiento del “riesgo Brasil”.

Es muy común en los días actuales observar el contexto de decadencia generalizado de los sistemas políticos y económicos, hasta alcanzar el jurídico. Es cierto que el ser humano está alcanzando altos niveles de conocimiento en el campo de las ciencias y de la tecnología, con más informaciones y más rápidas, pero por otro lado, pierde toda y cualquier energía para actuar virtuosamente.

El problema es difuso y alcanza todas las instancias de la vida moderna en la sociedad, tanto en la corrupción en las altas esferas de poder, o sea, el poder magnánimo de los jefes de estado, cuanto en la creciente violencia en las calles y dentro del hogar.

Para complicar aún más este escenario, la sociedad actual padece de una debilidad de valores, lo que resulta la depreciación en el rol de la familia, la desvalorización de las autoridades y competencias. Cada vez más se forman vínculos superficiales y utilitaristas, se busca siempre inmediatismo. Se observan explosiones emocionales, falta de respeto, individualismos y carencia de la esencia del derecho.

Los desafíos de estos tiempos exigen de los operadores del derecho la disposición para luchar y mantener los valores.