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1 INTRODUCCIÓN: ESTADO DE LA CUESTIÓN Y MARCO ESTRATÉGICO.
La “Estrategia Europa 2020”, COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN EUROPA 2020: “Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”2, ha sido establecida con base a tres tipos de acciones básicas: (i) promover el desarrollo de una economía con base en el conocimiento y la innovación; (ii) fomentar un modelo económico que además de resultar competitivo, sea más sostenible y responsable en términos ambientales. Dichas premisas suponen insistir en la minimización de la producción de emisiones de carbono, y a dicho efecto, propiciar un uso eficiente de los recursos disponibles, asegurando la protección del medio ambiente. Y, por último, (iii) incentivar un modelo económico socialmente responsable, que favorezca la creación de empleo así como la cohesión social y territorial. A su vez, estos objetivos se relacionan y retroalimentan entre sí, de forma necesaria y con la finalidad de lograr las pretensiones previstas por dicha planificación.
En consecuencia, se tratará de actuar en interés colectivo, teniendo en cuenta dos aspectos: la adopción de compromisos claros y efectivos en lo relativo a responsabilidad social y medioambiental, junto con el deber de acreditar un óptimo cumplimiento regulatorio y autorregulatorio. Por ende, la integración positiva de las pretensiones mencionadas implica realizar actuaciones concretas y efectivas en la práctica (esto es, más allá de meras premisas programáticas), y ello concierne tanto al Sector público como al privado. Por lo que, cabe afirmar que los objetivos precitados se configuran como auténticos factores estratégicos comunes, esenciales para alcanzar el pretendido desarrollo económico sostenible y competitivo.
Y en coherencia con los precitados objetivos y premisas de actuación establecidas, en pos de encaminar el rumbo hacia el nuevo paradigma, el marco normativo europeo y nacional ha evolucionado de forma positiva (tal y como se refiere en este trabajo); si bien cierto es que aún queda por emprender en la práctica. Así en los últimos años, en nuestro Ordenamiento han sido actualizadas las bases regulatorias de los principales instrumentos jurídicos públicos disponibles, en especial, aquellos apreciados por su utilidad como medios de actuación facilitadores de este proceso de cambio, y por ende, fundamentales por la funcionalidad estratégica añadida que ofrecen al efecto de procurar los mencionados objetivos.
Al respecto, desde la perspectiva del Sector público, cabe significar, en particular, las posibilidades que ofrece la actuación administrativa en materia de contratación pública, en orden a lo que desde este ámbito se puede aportar a los objetivos señalados. Y ello conviene destacarlo, en el presente contexto descrito (y a futuro), en tanto se estima que la actuación de Administraciones y resto de entidades integrantes del actual Sector público, -(cfr., Artículo 2, Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, BOE núm. 236, de 02/10/2015)-, podrá ser así una valiosa fuente ilustrativa en relación a mostrar e impulsar el seguir buenas prácticas; y a su vez, servir como herramienta promotora de conductas más sostenibles, ecoeficientes y responsables en los operadores.
En este sentido, estimamos que ya existen en nuestro Ordenamiento herramientas disponibles que, sin duda, resultan de interés también aplicadas a los fines ambientales y energéticos. Entre otras, cabe destacar aquellas que ya han demostrado una alta proyección económica y potencial operativo; como es el caso, en concreto, -y entre otras posibles más específicas-, del vigente Sistema de contratación pública. Este modelo, tal y como hoy queda configurado en virtud de la actual Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP 2017. Cfr., Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al Ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014), puede ser muy útil para alcanzar, -además de los fines que le son propios-, aquellos otros relacionados con la tutela ambiental, la transición energética y la responsabilidad social/medioambiental; y entre ellos, lógicamente y de forma necesaria, hoy se incluyen los objetivos de calidad y ecoeficiencia.
Obsérvese lo expuesto en el propio preámbulo de la vigente LCSP 2017, donde de forma expresa se hace hincapié en los presupuestos cualitativos, ambientales y sociales. Y, por ende, cabe estimar que desde este ámbito de actuación también se podrá fomentar el pretendido desarrollo y promover el empleo de las energías renovables. A su vez, puede afirmarse que a través de dicho medio, se podrá insistir en lo relativo a la protección pública del medio ambiente. Esto es, haciendo el debido hincapié en la aplicación de la legislación ambiental específica (en los distintos instrumentos previstos por la misma); y, en especial, en lo relativo a la evaluación y supervisión de los proyectos, modelos y prácticas contractuales que se realizarán por los distintos operadores interesados (v.gr., entidades, licitadores/contratistas, subcontratistas). Pues, todo ello es (y será) de gran importancia con objeto de asegurar un mayor grado de cumplimiento y responsabilidad ambiental.
Por ende, cabe esperar que el rol de la actividad del Sector público, en este proceso de transición energética, sea destacado y resulte satisfactorio; sobre todo a modo de guía y buen ejemplo. Y con ello, se puedan fomentar mejores prácticas, más ecoeficientes y responsables en otros sectores. Por lo cual, cabe afirmar que su contribución sí podría ser esencial a los objetivos citados y/o efectos pretendidos, en el presente y a futuro.
Con todo, se reconoce que la transición energética y el cumplimento ambiental que conlleva precisará cierto tiempo y medidas de adaptación, pero ello no puede ser dilatado, por ser ya evidentes los efectos del cambio climático y la problemática que suponen. De igual modo, hay que tener en cuenta que en este proceso de transformación energética emprendido, y en aras de que los cambios propuestos para ello resulten adecuados, parece oportuno insistir en el deber de tutela pública que ha de regir en interés colectivo. Y como tal, las actuaciones e iniciativas públicas en este ámbito son cada vez más destacadas (y valoradas). Pues, conviene recordar que esta consideración no es baladí, ya que podrá ser especialmente nuclear, amén de reforzar la seguridad jurídica y otras garantías jurídicas ya previstas por nuestro Ordenamiento. Sobre todo, ello puede ser requerido en determinados supuestos, o ante las nuevas prácticas que son ejercitadas, por ejemplo, ante el creciente número de proyectos “energéticos” que surgen y con base a nuevos tipos de contratación que progresivamente se desarrollan. Ya que algunos de ellos, son diseñados e implementados, -como ya se observa-, acudiendo a complejas fórmulas jurídico-financieras, y que despiertan sumo interés para ejecutar infraestructuras y emprender iniciativas empresariales destinadas a proyectos en energías renovables, viables y sostenibles a largo plazo.
De este modo, el sector energético y también el económico-financiero han demostrado gran interés en torno a las oportunidades que ofrece el proceso de transición energética; asimismo en aras de cumplir con la normativa dictada y proyectada, conforme a los objetivos estratégicos marcados para enfrentar el cambio climático. En efecto, impulsar y consolidar el empleo de renovables se configura como una “tarea conjunta” en interés colectivo, y como tal, implica actuar desde el Sector público y privado, de forma colaborativa y corresponsable, adoptando compromisos sólidos y con base a dinámicas de actuación seguras y adecuadamente planificadas. Por ello, en este contexto, grandes corporaciones y grupos empresariales del sector energético diseñan y proceden a generar nuevas áreas de actividad y negocio, así como a emplear nuevas (o renovadas) fórmulas de contratación para realizar sus proyectos en energía renovable (en su mayoría, calificadas aún como “atípicas” en nuestro Ordenamiento, por carecer de regulación específica). Así pues, en la práctica, son varias las posibles tipologías contractuales existentes, por lo que de forma genérica se refieren bajo el vocablo de “contratos de energía” (vid., epígrafe 5).
2 CONDICIONANTES PARA LA ECOEFICIENCIA E IMPULSAR LAS RENOVABLES.TRANSICIÓN ENERGÉTICA: BUENAS PRÁCTICAS, REFORZAR LA ECOEFICIENCIA E IMPULSAR LAS RENOVABLES
La Comisión Europea dictó el documento relativo al paquete de medidas aplicables a partir del 2020 en la Unión Europea, titulado “Energía limpia para todos los europeos”, COM (2016) 860 final, de 30 de noviembre de 2016, Energía limpia para todos los europeos, con objeto de guiar el cumplimiento de los objetivos climáticos europeos al 2030. Entre otros puntos, se insiste en el deber de seguridad de suministro. Y, más reciente, cfr., al respecto, Comisión Europea: Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo europeo y al Consejo, “Una toma de decisiones más eficiente y democrática en la política energética y climática de la UE”. (Bruselas, 9.4.2019 COM(2019) 177 final)3.
El actual proceso de transición energética se focaliza, de forma principal, en promover el empleo de fuentes de energía renovables4, existiendo varias posibilidades según los recursos naturales que fueran empleados en cada caso para generar energía. Pero también es necesario ser más eficientes con el uso de los actuales recursos. Pues, la realidad muestra que dicha transformación de modelos implicará ir de forma progresiva, tal y como ya ha sido puesto de manifiesto. A su vez, si bien es cierto que ello plantea complejos desafíos, también se abren importantes oportunidades.
Las energías renovables son aquellas que tienen su origen en una fuente natural, son “en principio” recursos no contaminantes, o si se prefiere, más limpios; existiendo diversas fuentes de energía renovable se diferencian varios tipos, en atención a su origen, a la funcionalidad que ofrecen, o a la energía final que se obtiene de las mismas. De este modo, con carácter general, se clasifican conforme a las siguientes categorías: energía mareomotriz (mareas), energía hidráulica (embalses), energía eólica (viento), energía solar (sol), energía procedente de biomasa (por ejemplo, residuos orgánicos, ganaderos, agrícolas o forestales)5.
Dichas fuentes generadoras propician los posibles recursos disponibles en pos de procurar el objetivo de la descarbonización. Con ello, se pretende promover el uso de combustibles no contaminantes, o al menos con menor impacto ambiental en términos relativos. Y de forma paralela, será necesario adoptar nuevos hábitos y prácticas, minimizando las emisiones de CO2 y, con todo, actuar de una forma más responsable con el medioambiente, empleando para ello la mejor tecnología disponible (v.gr., placas solares en edificios, sistemas de generación y almacenamiento de electricidad, vehículos eléctricos, etc.). Lo mencionado, a su vez, ilustra sobre la importancia del nuevo escenario estratégico y fáctico donde nos ubicamos, focalizando la protección del entorno y los recursos naturales como una cuestión que es claramente de interés público, y en consideración a las eventuales repercusiones sociales y económicas que podría suponer no atender de forma pronta y satisfactoria al mismo.
En nuestro país, cabe citar como precedente en esta materia y en relación a la planificación dictada, el “Plan de Acción Nacional de Energías Renovables 2011-2020”. (PLANER o PER), aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de noviembre de 2011, determina los objetivos a cumplir, conforme dicta la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, y el Real Decreto 661/2007, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, así como la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. En síntesis, con este Plan de Acción se pretendía conseguir que para el año 2020, como mínimo, “el 20 % del consumo final bruto de energía en España proceda del aprovechamiento de las fuentes renovables”6.
Posteriormente, ha sido elaborado el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC) 2021-20307. El texto del Plan Nacional Integrado de Energía y Clima fue remitido el 31 de marzo de 2020 a la Comisión Europea, y con dicha comunicación a la Comisión Europea, España da cumplimiento al Reglamento (UE) 2018/1999 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2018 sobre la gobernanza de la Unión de la Energía y de la Acción por el Clima. De este modo, en la actualidad, el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC) 2021-2030, es un documento programático que establece los objetivos de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, así como lo previsto para el desarrollo de energías renovables y de eficiencia energética. Asimismo señala las líneas de actuación y la ruta a seguir, conforme a los modelos empleados, con el propósito de ilustrar acerca de cómo identificar oportunidades para la economía, la salud y el medio ambiente; al mismo tiempo que se pretende optimizar sinergias en orden al emprendimiento y minimizar costes, con todo considerando las características de aquellos sectores más afectados por la problemática climática, v.gr., actividades y sectores intensivos en CO2.
2.1 ¿Por qué es necesario adoptar un nuevo paradigma energético?
La transformación “renovable” del sistema energético es ya un presupuesto que no se puede ignorar, el complejo proceso que conlleva está en marcha a la luz del nuevo marco normativo europeo adoptado en los últimos años. En esta dinámica, ha sido fundamental la aprobación de la Directiva (UE) 2018/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 20188, actualizando los requisitos y objetivos previstos en relación a las energías renovables. Esta a su vez fija nuevas metas para alcanzar el objetivo final de neutralidad climática, y establece un marco de regulación común para impulsar la energía renovable en el sistema energético.
Esta norma comunitaria europea lidera otras disposiciones asimismo dictadas a dichos fines, configurando así el nuevo bloque normativo europeo que opera como marco común de las energías renovables, y que fijan un conjunto de objetivos, acciones y medidas a seguir por los Estados miembros. En síntesis, este sistema o bloque normativo quedaría integrado, por: el “paquete de Energía Limpia”, cuya primera etapa finalizaba en diciembre de 2018; la Directiva (UE) 2018/2002, relativa a la eficiencia energética, la Directiva (UE) 2018/844, de 30 de mayo, la Directiva (UE) 2018/2001, relativa al fomento de las energías renovables, y el Reglamento (UE) 2018/1999, sobre la gobernanza de la Unión de la Energía y de la Acción por el Clima (“Reglamento sobre gobernanza”). Y a estas normas se añaden, en una segunda etapa (junio, 2019): la Directiva (UE) 2019/944, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y el Reglamento (UE) 2019/943, relativo al mercado interior de la electricidad; el Reglamento (UE) 2019/941, sobre la preparación frente a los riesgos en el sector de la electricidad y el Reglamento (UE) 2019/942, por el que se crea la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación de los Reguladores de la Energía9.
Conforme a dicho marco europeo, en España, han sido encaminados distintos documentos, proyectos y planes de actuación, trazando así nuestro actual marco estratégico de energía y clima. Formando parte del mismo, el Proyecto de Ley de Cambio Climático y Transición Energética (LCCTE), -Proyecto de ley publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados) de 29 de mayo de 2020-, el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC) 2021-2030, y la Estrategia de Transición Justa. De igual modo, se trabaja en una “Estrategia a Largo Plazo destinada a lograr una Economía nacional más moderna, competitiva y climáticamente neutra 2050” (Estrategia de Descarbonización a 2050).
En todo caso, hay que reconocer que el problema del cambio climático10 es una cuestión real y que ha de ser atendida con agilidad, por cuanto además sus efectos requieren adoptar prontas decisiones, conjuntas, acciones coordinadas y colaborativas, que impliquen de forma proactiva a todas las partes y sectores, observando las alternativas que existen respecto al tradicional modelo energético11. De este modo, en España ya han sido dictadas y puestas en marcha distintas actuaciones y habilitado algunos medios en este sentido, entre ellos, v.gr., distintos incentivos y ayudas destinadas a promover la ecoeficiencia y el empleo de renovables12.
El clásico modelo energético, basado principalmente en la obtención de recursos finitos y que además generan impacto ambiental como es el caso de los combustibles fósiles, ha demostrado que tiene límites, por lo que se ha de adoptar nuevos planteamientos y actuaciones; ello si así se pretende actuar con celeridad para resolver o paliar los ya evidentes efectos del cambio climático, que además ya fueron advertidos desde hace tiempo por los científicos, anunciando lo esencial de prevenir y adoptar medidas eficaces para reducir dichas emisiones13.
Con todo, hoy se sabe que dicha problemática climática viene producida, en gran medida, por la acción humana, generando emisiones y altas concentraciones de gases de efecto invernadero. Y, en consecuencia, en el presente, se pretende trazar un nuevo marco en materia de política energética, combinando la urgente reducción de emisiones con las posibilidades de abastecimiento ofrecidas por fuentes alternativas14. De este modo, en la actualidad, destaca el giro hacia un mayor empleo de las energías renovables, lo que presupone una transformación importante en todos los órdenes. Si bien, es comprensible que este proceso de transición sea progresivo, pues se trata de una cuestión compleja, pero no por ello imposible de abordar, como lo demuestran distintos estudios y proyectos desarrollados15.
Ya en el ámbito internacional, Naciones Unidas aprobó la “Agenda 2030 para el desarrollo sostenible” (ONU, 2015)16,, con objeto de poder emprender un cambio de paradigma. En este documento se describen los objetivos globales consensuados para mejorar la calidad de vida y proteger el planeta y asegurar la prosperidad; siendo 17 los objetivos que se marcan para los próximos años y orientados a fines específicos (169 metas), implicando en su ejecución a los distintos grupos de interés (“stakeholders”), v.gr., gobiernos, administraciones, empresas, sociedad. Por tanto, esta es una temática que supone actuar de forma global, a nivel internacional, europeo y nacional, precisando asimismo la participación y colaboración de todos los grupos de interés, y tanto desde el sector público como desde el sector privado.
En materia de cambio climático, otro instrumento internacional más próximo, es el “Acuerdo de París”17, ratificado por nuestro país, y cuyo objetivo es la transición hacia un modelo de desarrollo bajo en carbono y de adaptación a la dinámica de los cambios climáticos. En particular, entre otros compromisos adoptados, vinculantes para la Unión Europea y para el año 2030, se fija alcanzar una reducción de emisiones de gases de efecto invernadero - GEI (40 %) con respecto a los niveles precedentes (año 1990), asimismo se acordó aplicar una cuota del 32 % de energías renovables, y una optimización de la eficiencia energética del 32,5 %. Y, al respecto, la Comisión Europea ha proyectado un escenario neutro en carbono para el año 2050. Asimismo en España ha sido elaborada la “Hoja de ruta de los sectores difusos a 2020” por la Oficina Española de Cambio Climático. Y en este sentido, por ejemplo, véase la Recomendación (UE) 2016/1318 de la Comisión de 29 de julio de 2016 sobre las directrices para promover los edificios de consumo de energía casi nulo y las mejores prácticas para garantizar que antes de que finalice 2020 todos los edificios nuevos sean edificios de consumo de energía casi nulo (DOUE L 208/46, de 2.8.2016). Estas directrices señalan como fecha límite de 31 de diciembre de 2020, y para los nuevos edificios públicos antes del 31 de diciembre de 201818.
En el presente, la cuestión energética centra el debate y asimismo focaliza cómo actuar ante la problemática del cambio climático, asimismo la adaptación a los efectos del mismo son retos principales. Por ello, las políticas públicas de la Unión Europea desempeñan un rol básico e impulsor de las nacionales de los Estados miembros, con el fin de promover dicha transición energética. En virtud de lo precitado, resultan claros los motivos que justifican el deber de impulsar el sector (o subsector) de las energías renovables, a los fines ambientales expuestos (amén de los sociales y económicos), siendo así evidente el potencial que las fuentes de energía limpia ofrecen para el logro de los objetivos precitados (vid., supra). Y de este modo, este sector está llamado a ser uno de los pilares del nuevo paradigma productivo y económico, lo que es propiciado por el interés actual en avanzar en el proceso de transformación del modelo energético, hacia otro que resulte más ecológico y eficiente (también así podrá ser más competitivo).
2.2 La ecoeficiencia como aspecto cualitativo relevante
En este entorno y desde esta perspectiva, la ecoeficiencia constituye un factor cualitativo esencial a valorar, como ya ha sido estimado por los mercados y sus actores principales19. En congruencia, lógico es que desde la Unión Europea y sus Estados miembros se preste especial atención a este aspecto condicionante, y la propia actividad administrativa de fomento ha de reorientar también su ejercicio en este sentido. De este modo, la eficiencia energética supone un objetivo ligado hoy, -y de forma necesaria-, a la calidad ambiental (y, por ende, a la protección ambiental), debiendo ser asimismo interpretado como un presupuesto económico clave para la sostenibilidad y competitividad pretendidas. En este sentido, obsérvese lo dictado por la LCSP 2017 (previamente señalado) conforme a los “nuevos parámetros” del Derecho de la Unión Europea20.
En este ámbito, en nuestro país, cabe referir el Segundo Plan de Acción Nacional de Eficiencia Energética en España (2011-2020), que fue elaborado por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE), -entidad instrumental adscrita al Ministerio de Industria, Turismo y Agenda Digital-. Conforme a este plan de acción, se fijó el objetivo de ahorro energético -en términos de energía primaria- hasta el 20% respecto del consumo calculado para 2020 en ausencia de medidas de ahorro energético, cumpliendo así tanto con las exigencias de la Directiva 2006/32/CE como con los objetivos globales acordados por el Consejo Europeo el 17 de junio de 2010. El “Plan Nacional de Acción de Eficiencia Energética 2017-2020”, que fue remitido a Bruselas, cumple con lo requerido por el Artículo 24.2 de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética. política energética”, y con su implementación se pretende lograr los objetivos de ahorro y eficiencia energética conforme a la Directiva 2012/27/UE21.
El interés de esta cuestión también queda patente en relación a la exigencia de otros aspectos concretos como son, por ejemplo, lo relativo a la certificación de la eficiencia energética de los edificios públicos22 Al respecto, véase la reciente legislación dictada en nuestro país, así en el ámbito autonómico, el Decreto 25/2019, de 26 de febrero, de certificación de la eficiencia energética de los edificios en la Comunidad Autónoma del País Vasco, su procedimiento de control y registro23. No obstante, cabe apuntar que a nivel estatal, en nuestro Ordenamiento, podría resultar oportuno dictar un marco legal básico y actualizado en materia de eficiencia energética en nuestro país24.
3 PRÁCTICAS ACTUALES: LA REVALORIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN AMBIENTAL Y EFICIENTE
En respuesta a la creciente sensibilización ambiental y a su vez al reto energético que ha sido descrito, no cabe duda que ahora es urgente actuar sin pausa y con decisión. En este sentido, hay que poner en valor algunos avances regulatorios producidos en relación a instrumentos facilitadores, y que podrá ser claves para propiciar la dinámica proactiva pretendida. Entre ellos, se destaca el modelo actual de contratación pública previsto por nuestro Ordenamiento vigente. Dicha mención se razona, -y al objeto del presente estudio-, por el interés que mantiene el papel y la actividad desarrollada por el Sector público a los efectos examinados.
En este sentido, estimamos necesario apreciar la funcionalidad que puede ofrecer una significativa actividad y herramienta jurídica como es la contratación pública. Por cuanto el empleo de la misma, conforme a la legislación vigente (cfr., LCSP 2017), también resultará útil para las finalidades ambientales y energéticas expuestas supra. Y ello, porque también en este ámbito, hoy se considera que es la necesaria integración de los aspectos ambientales en el ámbito de la contratación pública, también considerados desde el punto de vista económico. Surge, en consecuencia, la conceptuada como “contratación pública verde”. Bajo esta noción genérica también se hace referencia al proceso que exige la valoración y selección de una serie de concretos presupuestos cualitativos, o requisitos de calidad, y que nuestro legislador previamente determina en el texto legal. De este modo, en la vigente LCSP 2017, entre otras novedades se refuerzan los criterios de calidad ambiental, algunos de los cuales ya estaban previstos por la legislación precedente dictada en esta materia25.
Al respecto, hay que señalar que, conforme a la regulación vigente, -insistiendo en este aspecto cualitativo-, las empresas han de implementar Sistemas de gestión medioambiental efectivos. Esto es, que realmente sean “ejercitados” y permitan evaluar la calidad ambiental y asimismo acreditarla de conformidad con la normativa y estándares reconocidos, v.gr., conforme al Reglamento europeo EMAS y/o Normativa técnica internacional ISO 14001, o vía análogos modelos que permitieran demostrar el cumplimiento, que con todo posibiliten disponer de distintivos o marcas oficiales que garanticen dichos compromisos y la evaluación continua. Esta cuestión queda prevista en el texto de la vigente LCSP 2017 (como también ya constaba referenciado en el precedente TRLCSP 2011). Y en concreto, hay que destacar los distintos concedidos (marcas de garantía de la calidad) a través de la adhesión al Sistema europeo de etiquetado ecológico, u análogos26. Dichos medios fueron regulados, -respectivamente-, precisamente para evaluar y acreditar la calidad ambiental de organizaciones, empresas y sus productos o servicios, lo que hoy resulta algo básico, y además sumamente ilustrativo a los efectos de poder probar, en cada supuesto, que se sigue un compromiso ambiental, conforme a lo previsto por la actual LCSP, asegurando así un grado satisfactorio de cumplimiento regulatorio (además del autorregulatorio que ya los precitados instrumentos facilitan per se). Lo mencionado también, por tanto, podrá demostrar que las Entidades públicas, en cada caso, actúan de forma adecuada, coherente al claro compromiso por la mejora de la calidad y del servicio público, asimismo una buena gobernanza.
Ergo, la implementación de estas herramientas permitirá examinar si se actúa de forma satisfactoria, mostrando a su vez con su ejemplo buenas prácticas en materia de contratación y gobernanza (v.gr., al exigir dichas acreditaciones a la hora de adquirir suministros, contratar servicios y obras, evaluarán lo relativo a la minimización del impacto medioambiental considerando productos/procesos y su ciclo de vida, estimando aquel o aquellos más beneficiosos). De igual modo, también así se podrá verificar que se aplica lo dictado por la LCSP, haciendo primar como criterio (cualitativo) la calidad, demostrada o “efectiva” (acreditada), y no solo el habitual criterio económico o presupuestario (cuantitativo), como es lo relativo al precio. Reforzar este aspecto cualitativo es, sin duda, una de las principales innovaciones de la actual LCSP 2017, gracias al impulso dado desde el Derecho de la Unión Europea a estas cuestiones27.
4 LA CONTRATACIÓN PÚBLICA COMO POSIBLE MEDIO FACILITADOR PARA LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA
Conforme a lo avanzado en el epígrafe precedente, la contratación pública es hoy interpretada como un medio disponible y útil en aras de lograr la integración de los presupuestos sociales y medioambientales, esto es, con mayor efectividad; por tanto, su contribución parece que es (o podrá ser) nuclear en este sentido, y, por ende, también con el fin de alcanzar los retos que plantea el actual proceso de transición energética. Al respecto, es claro el preámbulo de la Ley de Contratos Sector Público (LCSP 2017), en donde de forma expresa se reconoce el valor significativo que adquiere el cumplimiento de determinados requerimientos cualitativos28; entre ellos, son considerados los aspectos ambientales y sociales, asimismo determinantes para incrementar la innovación y la competitividad, todo ello conforme al nuevo paradigma del desarrollo sostenible29.
En la actualidad, la contratación pública se muestra y queda conceptuada como una vía de actuación oportuna también para concretar planes de acción estratégica e implementar políticas públicas más eficaces y eficientes, cfr., dicho Preámbulo, “En la actualidad, nos encontramos ante un panorama legislativo marcado por la denominada “Estrategia Europa 2020”, dentro de la cual, la contratación pública desempeña un papel clave, puesto que se configura como uno de los instrumentos basados en el mercado interior que deben ser utilizados para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad económica de los fondos públicos” (Cfr., Preámbulo, I, párrafo 3º, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).
Lo expuesto sin duda es plenamente coherente con el actual posicionamiento internacional y europeo en este campo de decisión y actuación, impulsándose así una concepción funcional “añadida” y “utilitaria” de la contratación pública que es ya admitida en nuestros días; y además ha orientado la labor legislativa generada en los últimos años. Y con ello, es evidente el cambio regulatorio producido en nuestro Ordenamiento. Por tanto, lo trazado por este marco normativo y estratégico común es plenamente congruente con la actual perspectiva económica y ambiental de la Unión Europea, en orden a observar uno de los desafíos europeos más importantes, a saber: cómo actuar para incrementar la calidad, la salud y protección ambiental, y ante los efectos del cambio climático; en relación con todo ello, se trata de encaminar con éxito la trasformación del modelo energético. Este es, sin duda, también uno de los temas actuales a tener en cuenta por la Unión Europea, vid., al respecto el documento de reflexión “Hacia una Europa sostenible en 2030”. Bruselas, 30.1.2019 COM (2019) 22 final30.
5 EL FENÓMENO DE LOS “ACUERDOS ENERGÉTICOS”. PRINCIPALES FÓRMULAS CONTRACTUALES
En primer lugar, conviene precisar que bajo la denominación genérica de “contratos de energía” existen distintos tipos o modalidades. De este modo, en la práctica, los modelos de contratación más empleados para el desarrollo y prestación de servicios energéticos, tanto a escala nacional como europea e internacional, abarcan distintas subcategorías y denominaciones, entre otros: Contratos de Rendimiento Energético (Energy Performance Contract - EPC); Modelo 4Ps o Energy Supply Contract (ESC); Super Energy Savings Performance Contracts (ESPC); ST-ESCOS; Public Private Partnerships (PPP)31.
Considerando el contexto descrito, resulta de interés examinar los nuevos modelos de contratación que han surgido también en la práctica jurídica de nuestro entorno, -en especial en los últimos años-, y cuyo auge es claro en el ámbito del sector (o subsector) de las energías renovables. Tal es caso, en concreto, de los contratos de servicios energéticos y, por otra parte, de los contratos de compra venta de energía (PPA). En este texto, en especial, se analizan con sumo detalle estos últimos por la novedad que representan, al ser prácticas, acuerdos o fórmulas de contratación, cada vez más utilizadas.
No obstante, lo mencionado no contradice otras posibilidades y fórmulas compatibles a fin de promover con éxito el desarrollo de proyectos energéticos, a través de otras vías de acuerdos y fórmulas de colaboración público-privada. Así acontece, por ejemplo, cuando se encaminan proyectos conjuntos en los que participan entidades de distinta naturaleza, optimizando en cualquier caso los recursos disponibles, y a su vez, asegurando la ejecución de lo proyectado y su rentabilidad, y/o, en su caso, su afectación a fin o servicio público.
5.1 Modalidades con especial proyección
En la actualidad, el creciente interés por implementar proyectos relativos a distintos tipos de energías renovables y que a su vez estos resulten viables a medio y largo plazo, ha motivado el acudir a nuevas modalidades de contratación, identificadas bajo la denominación genérica de “contratos de energía”, siguiendo así la experiencia de otros países en este ámbito. De forma específica, entre otras categorías posibles, hay que destacar dos tipos de modalidades contractuales, por un lado, los “contratos de rendimiento energético”32, y por otro, los “contratos de compraventa de energía-PPA”33, más recientes en España. En especial, estos últimos cobran reciente interés, -como ya ha sido avanzado (supra)-, sobre todo por el auge que han adquirido en los últimos años, existiendo varios acuerdos en curso y proyectados, en los que participan grupos empresariales españoles y europeos. En efecto, estos contratos siguen fórmulas contractuales ya empleadas en otros Ordenamientos, pero en el nuestro suponen figuras contractuales atípicas (calificadas así, por carecer hasta el momento, en nuestro Derecho positivo de regulación específica).
Cabe asimismo avanzar que los PPA son figuras contractuales complejas, que pueden incorporar instrumentos financieros a medio o largo plazo, por lo que comparten elementos comunes o habituales en la configuración de determinados contratos/productos financieros (v.gr., “derivados”, entre otros), entre otras características propias identificadoras de esta modalidad contractual que, -tal y como en este trabajo es objeto de ulterior examen -,está siendo ya empleada para el desarrollo de proyectos en energías renovables.
De este tipo de acuerdos se predican ventajas desde el sector energético y para proyectos en renovables; ya que además, al ser hasta ahora de libre configuración y pacto su clausulado, ello posibilita a las partes interesadas la incorporación de productos financieros y distintos tipos de garantías. Esto es, destinados a garantizar la financiación de proyectos e inversiones para su desarrollo y ejecución entre otras posibilidades (conforme ulteriormente se detalla). Ello también explica la destacada proyección de estos instrumentos contractuales, para hacer viable la financiación de dichos proyectos energéticos a largo plazo. Asimismo algunas entidades financieras de nuestro país han demostrado su interés por participar en emprendimientos energéticos en curso o proyectados34, ahora bien, ello no implica que puedan quedar exentas de riesgos35.
5.2 El resurgir de los acuerdos power purchase agreements y análogas figuras contractuales
Tal y como ha sido definido, un PPA “Power Purchase Agreement” (o “Acuerdo de venta de energía energía renovable”) es un contrato a largo plazo de compra venta de energía a precio fijo que asegura los flujos de caja necesarios para rentabilizar la inversión realizada. De este modo, se hace referencia al acuerdo adoptado entre un generador (o productor de energía) y un comprador para vender/comprar energía a un precio prefijado y fijando, desde el inicio (cuando se formaliza el contrato), un marco temporal determinado.
No obstante, en la práctica, hay que diferenciar diferentes tipologías de PPA, principalmente son dos las modalidades básicas: PPAs Físicos y PPAs Financieros (o virtuales), dependiendo del contenido del acuerdo, de los términos de cada contrato y cómo se determina el modo de suministro de energía.
En síntesis, suponen un acuerdo de compra venta de energía, o con base a su denominación y origen anglosajón “Power Purchase Agreement”, -conocido bajo el acrónimo de PPA (o PPAs)-, es aquel instrumento contractual bilateral (o plurilateral) por el que se fija la adquisición de una cantidad prefijada de energía, durante un tiempo acordado y mediante el pago de precio determinado. Por lo general, este tipo de acuerdos de compraventa de energía entre un generador y un comprador (“offtaker”) son diseñados para su vigencia a medio o largo plazo (5 o más años, o incluso hasta 10 años) 36.
De esta forma se pretende asegurar la inversión realizada, asimismo la generación y suministro de energía durante un plazo de tiempo, y la prestación de los servicios que se hubieran contratado. A su vez, hay que precisar que en los PPA cabe aplicar distintos sistemas o mecanismos de precios, siendo los más habituales aquellos de precio fijo o también los de descuento conforme al “PPA de mercado”.
Estas fórmulas no son algo nuevo. El origen de estos contratos y primeras experiencias sobre su implementación se encuentra en países anglosajones, desde hace años, así en Estados Unidos y Gran Bretaña, también en la región Euromediterránea del norte de África y en Oriente Medio37. No obstante, en España son fórmulas cuya práctica es reciente, y suponen aún “contratos atípicos”, al no disponer de regulación específica en nuestro Sistema jurídico. Si bien, lo cierto es que cada vez adquieren más auge y proyección.
6 CONCLUSIÓN. (SÍNTESIS DE RESULTADOS Y VALORACIÓN)
La lucha contra los efectos del cambio climático ha impulsado el proceso de actualización de la normativa comunitaria europea y, por ende, de nuestro país; de igual modo, ha sido trazado un marco de actuación estratégica en orden a la transición energética ya encaminada. Sin duda, ello es una cuestión compleja y a la vez necesaria; para lo cual, conviene adoptar acciones comunes y corresponsables con celeridad y eficacia.
A su vez, ello ha permitido significar cuáles son los nuevos presupuestos estratégicos que han de regir para alcanzar los ambiciosos objetivos marcados desde la Unión Europea. Y nuestro país ya ha puesto en marcha una serie de proyectos y medidas para ello.
Con todo, el sector público y privado han de colaborar en dicho desempeño y logro, pues ello será en interés conjunto, económico, social y ambiental. Por ende, es fundamental seguir con rumbo cierto y adecuado hacia los objetivos energéticos (renovables) que han sido propuestos desde la Unión Europea. En especial, ello a su vez podrá ser una oportunidad para nuestro sector energético y también para otros, generando nuevas áreas de interés y de negocio en torno a las renovables, con suma proyección interna e internacional. Asimismo, en paralelo, evolucionan las prácticas de gestión y contratación responsable, en donde la calidad ambiental y la eco-eficiencia son presupuestos claves para asegurar modelos más sostenibles de emprendimiento, y con todo, adaptándose al cumplimiento del nuevo marco normativo.
