Introdução

A evolução do direito probatório tem apresentado uma segmentação interessante: uma parte referente ao (a) raciocínio probatório e diretamente ligado à epistemologia abarca inúmeros trabalhos doutrinários recentes; outro ramo, que é deveras mais divulgado, explica a (b) dogmática pertinente ao direito legislado, aos meios de prova e às intercorrências procedimentais.

O problema é que os operadores do direito mantêm o foco nessa segunda ordem de matérias - deixando por assentado o caráter epistêmico da atividade probatória e seu compromisso com a verdade, enfim, deixando em aberto o raciocínio probatório que se trata do capítulo que pode efetivamente mudar culturalmente o processo. A aproximação entre epistemologia e o discurso probatório processual não dispensa as necessárias reflexões em termos de raciocínio probatório. Aliás, a temática do direito probatório pode assumir um caráter “universal” ou “transfronteiriça”, porque as fontes legisladas consistem na construção dogmática do que o formalismo processual permite como sendo institucionalmente relevante e admissível, inclusive, em termos de prova atípica.

O presente ensaio reflete sobre o testemunho (por) escrito, uma prova considerada atípica pelo Código de Processo Civil brasileiro. A atipicidade metódica desse testemunho não retira dessa prova as “fragilidades” que a versão oral também revela em suas entranhas. Pelo contrário, assinala diversas ocasiões contingenciais em que ele possui um peso equiparável ao testemunho realizado em audiência. A grande questão é salientar que, em tempos de pandemia, bem como na impossibilidade da realização de audiência, o testemunho por escrito é alternativa válida que reforça o arsenal de corroboração das hipóteses justificatórias em processo.

A metodologia de trabalho parte da técnica de conformação da prova escrita, assinalando os fatores dogmáticos que lhe podem fazer vacilar a credibilidade em relação ao testemunho oral. Considerando as peculiaridades epistêmicas, em um segundo momento, anota-se que o testemunho por escrito tem funcionalidade no atual quadrante de processo constitucionalizado, porém, trata-se de um valor limitado, de maneira a preservar a garantia do direito fundamental à prova e o próprio direito à tutela jurisdicional, que se consubstanciam no preenchimento do standard de prova pertinente - o standard não depende de uma tipificação de meios de prova, mas de uma corroboração das efetivas razões positivas para que o ato de comunicação da testemunha seja aproveitado em juízo.

O testemunho escrito tem seus déficits epistêmicos notáveis; mas não pode ser dispensado em situações limítrofes, ainda mais, quando a urgência dos provimentos pedem passagem.

1 O pressuposto fenomênico-proposicional para a escolha da testemunha

Um acidente de trânsito, o descumprimento de um contrato, a inscrição do nome do consumidor em cadastro de inadimplentes, o cancelamento de uma viagem por motivos inexplicáveis, enfim, são fatos geralmente não acertados no plano do direito material. O incipiente grau de civilidade do brasileiro acaba remetendo a solução dessas contendas ao Judiciário, para tanto, ao tomar conhecimento desses eventos, tem-se um autêntico contexto de descoberta fenomênica da juridicização dos fatos - quer dizer os envolvidos formulam as respectivas narrativas para defenderem os próprios pontos de vista.

Em decorrência, reúnem-se evidências (provas no sentido pré-processual) que podem aparelhar as hipóteses demandadas no processo. Os interessados tem grande liberdade nesse movimento inicial de formulação de hipóteses, bem assim na seleção de dados empíricos³ que respaldam tais investidas. Independente do meio de prova eleito, o contexto de conformação pré-judicial não distingue, por exemplo, entre uma testemunha que presta depoimento por escrito ou uma testemunha que presta depoimento oral - elas são tendenciosas.

A doutrina e a prática processual manifestam uma crescente preservação da dimensão epistêmica do processo, o que reflete a justiça, a moralidade e a legalidade de um sistema judiciário, embora repaginando um realismo moderado (com as limitações cognitivas inerentes ao certame processual). Nesse sentido, o advogado que primeiramente toma contato com o “fato do direito material”, vislumbra as fontes e os meios de prova que podem reforçar a narrativa que privilegie a posição jurídica do cliente - o processo brasileiro é rule centered, mas também apresenta a marca corroborativa de manter uma coerência truth oriented.

Vale dizer que o processo convive com narrações cruzadas tendenciosas, sendo que o procurador da parte elabora uma história funcionalmente veiculada. Em primeiro lugar, ele visualiza o objetivo de vencer a demanda e, em seguida, estrutura uma argumentação que alinha as provas que respaldam tal pretensão.

Heidegger⁴ pontua que existem dois tipos de pensamentos, ambos legítimos e necessários: o pensamento que calcula e a reflexão que medita. “A particularidade consiste no facto de que, quando concebemos um plano, investigamos uma empresa, contamos sempre com condições prévias que consideramos em função do objectivo que pretendemos atingir. Contamos, antecipadamente, com determinados resultados. Este cálculo caracteriza todo o pensamento planificado do investigador”. Nesse estado contextual dos dados, o advogado que se depara com o cliente se trata de um autêntico investigador que formula hipóteses a serem testados pelas provas, elaborando uma narrativa planificada, um pensamento que “calcula”, porque “corre de oportunidade em oportunidade”.

Em contrapartida, o juiz tem um pensamento que deve meditar com calma e com alma, com humildade, diferentemente do objetivo da parte e do advogado, existe um desinteresse do magistrado na análise dos fatos. O contexto introdutório de seleção e conformação da prova testemunhal permite concluir o seguinte⁵ - não existe diferença qualitativa apriorística entre o meio que tal prova será apresentada no processo, quer dizer, a atipicidade do testemunho por escrito não compromete a validade, tampouco o peso de credibilidade desse instrumento.

Não é a atitude investigatória da parte ou do advogado que influencia no peso da prova testemunhal (escrita ou oral). Pelo contrário, as diferentes situações do direito material e as intercorrências processuais que podem reorganizar esse estado de coisas aparentemente desequilibrado pela crise de inadimplência do direito material.

2 A trilogia “relevância-admissão-pertencimento” do testemunho ao processo

A conformação da prova em juízo é diuturnamente elaborada na sequencia “relevância-admissão-pertencimento”. A presente reflexão inverte a ordem no enfrentamento dessas questões, justamente, para reconhecer a sustentabilidade do testemunho por escrito no processo brasileiro.

O juiz não é o destinatário final da prova - como se ele pudesse não admitir uma prova, ao alegar que já estaria “convencido”, em uma clara mistura entre os planos da produção e da valoração da prova. O art. 77, I, do CPC, implica o dever de as partes exporem os fatos em juízo conforme a verdade⁶; o dispositivo é polêmico, tendo em vista que, na prática, as partes querem vencer a demanda, para além de uma descoberta da verdade. Ocorre que a norma extraída desse texto da lei deve se conformar ao dever de cooperação das partes com o juiz (art. 6º), o que indica a produção da prova com integridade, ética e indivisibilidade, naquilo que o suporte da confiança nas relações e no debate processual, ao menos pragmaticamente, enseja.

A grande crítica a uma concepção formalista de interpretação é que o juiz pode indeferir a admissão de uma prova, já se valendo do seu “convencimento”, que seria afeto à fase da valoração. Com efeito, esse reducionismo macula o direito fundamental à prova e repercute duas reflexões.

Em primeiro lugar, dizer que o “juiz é o único destinatário da prova” é devedor da Escola Processualística, na qual a Jurisdição estava no centro da teoria do processo. Naquele quadrante, o juiz não seria gestor ou gatekeeper da prova, mas a sua vontade acabava dizendo “o que seria a verdade”, conferindo-se um caráter constitutivo da prova. No Estado Constitucional, com a tutela jurisdicional no núcleo da teoria do processo, os movimentos dos atores processuais servem ao debate do caso concreto e, também, para extrair sentido ao ordenamento jurídico. Logo, não pode haver uma individualização demasiada ou egoística do modelo probatório.

Em segundo lugar, o modelo objetivo probatório desloca o foco do “convencimento” do juiz para a relação entre as provas e as hipóteses que se pretendem provar⁷. Fácil dizer que o direito fundamental à prova consiste na linha que costura o direito material⁸ (a tutela do direito) aos elementos que servem para a valoração da prova: hipótese-meio de prova-inferência.

Isso tudo revela a evolução para uma teoria cética moderada de interpretar as coisas do processo, sobretudo, firmando uma ponte entre hermenêutica e raciocínio lógico-argumentativo, que assinala a distinção entre “texto de lei e norma” e afirmam o isolamento entre o ato de admissão da prova e o momento da valoração da prova. “O julgador ocupa papel decisivo no fenômeno probatório. Aliás, sobre isso, mantém-se a ideia do que já se denominou de ativismo probatório equilibrado, compreendido, objetivamente, pelos poderes instrutórios do julgador, de modo calibrado, no sentido de que seja proativo na busca da verdade, sem, porém, invadir o papel das partes, aquilatando a cooperação no processo, que tem como norte a realização de justiça”. Júlio Cesar Lanes e Fabrício Costa Pozatti⁹ ressaltam que “não há como se admitir a valoração antecipada da prova. Juízo de admissibilidade e juízo de valoração da prova não se confundem”.

O Enunciado 50 do FPPC (Fórum Permanente de Processualistas Civis) assinala: “Os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz”. A proposição é decorrente da força do processo justo e do direito fundamental à prova, que são adensados pelo art. 378 do Código de Processo Civil (“ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”).

O pertencimento da testemunha (melhor dizer: do “testemunho”) ao processo é comprometido à relevância da prova. Os operadores podem continuar chamando a testemunha “do autor”, “do réu” ou “do juízo”; porém, em termos de conteúdo e funcionalidade, uma vez em juízo, “considera-se que a testemunha é do processo, de modo que não se daria maior ou menor valor para uma testemunha ou para outra; se não se demonstram quaisquer fatos ‘contra’ a testemunha (por exemplo, interesses diretos no litígio), o sistema não considera que a indicação possa ser um fator a influenciar de alguma forma a testemunha”¹⁰. Logo, a pertinência lógica do testemunho em relação ao objeto do processo - a relevância da prova e o binding effect bound by testemony - deve ser aferido em direção à prestação da tutela jurisdicional, considerando a efetividade da tutela, independente das contingências pessoais na seleção das pessoas que podem depor. O testemunho não fica escravizado pela autoridade ou pela crença na pessoa da testemunha.

Tal consideração não é meramente conceitual, porque indica a categorização epistêmica do testemunho como “ato de comunicação”. Vitor de Paula Ramos refere que se está “colocando o enfoque na comunicação e verificando-se que, em verdade, as duas ‘pontas’ do testemunho possuem responsabilidade epistêmica, ganha-se a possiblidade de um testemunho mentiroso e, ao mesmo tempo, que se dê mais importância à objetividade, à realidade daquilo que se comunica, do que às intenções subjetivas da testemunha”¹¹. Não se trata de adotar um presuntivismo ou um não presuntivismo sobre a credibilidade da testemunha - mas, de aferir se o “ato de comunicação” que ela emite é corroborado por outras provas no processo, de maneira a preencher o standard pertinente ao objeto a ser juridicamente tutelado.

A relevância da prova deve considerar a contribuição que o testemunho pode alcançar ao processo. Não se trata de um modelo de “tudo ou nada”, até pelo fato de que a pós-modernidade encerra o pluralismo, os particularismos, a descodificação, a hiperinflação legislativa, a desestatalização do direito, a quebra do monopólio da soberania absoluta, enfim, a pós-modernidade faz questão de ser diferente do “moderno”¹². Quer dizer, o depoimento da testemunha não pode ser de antemão desprezado com base em premissas fixas - a não ser, levando em conta as regras de privilégio previstas em legislação. Uma vez atendidas a amplitude que permite a participação da prova testemunhal, abre-se o campo da admissibilidade, de essência marcadamente jurídica, sendo que a produção da prova é indicativa de maiores ou menores cuidados no momento da valoração do testemunho (tendo em vista o caráter de eminência pessoal da prova testemunhal e o ato de comunicação que emana - seja por escrito ou oralmente).

O ordenamento jurídico prevê algumas restrições à prova testemunhal. Chama a atenção o caráter aparentemente subsidiário que o legislador estabelece, ao dispor que, quando houve confissão ou prova pericial, a prova testemunhal pode ser indeferida (art. 443). De outro lado, em questões de direito obrigacional, a prova testemunhal se transforma em verdadeiro curinga que pode socorrer a falta de outras evidências - assim como se verifica no art. 444, 445 e 446 do Código de Processo Civil. Em especial, a Lei 13.105/2015 derrogou o art. 227, caput, do Código Civil, agora vigorando a regra que permite a prova testemunhal independente do valor do negócio jurídico discutido. A leitura transetorial da legislação permite inferir que houve uma amplificação da admissão da prova testemunhal, o que se reflete na modalidade oral ou escrita. Afinal, quando o foco se transfere para o “ato de comunicação”, não importa a pessoa que transmite, mas se existem “razões positivas” (warrant) para garantir o depoimento.

Embora persista importante corrente que atribua menor vigor hierárquico à prova testemunhal, o próprio sistema normativo - em termos holísticos - não assinala uma distinção apoucadora. Se o art. 443, I, do CPC aparenta dispensar a testemunha, quando já existem outros meios de prova, isso pode ser apreendido como decorrência da efetividade e da eficiência das técnicas que servem à tutela do direito. De outro lado, no Código de Processo Criminal, que liga com questões que podem cercear a liberdade do indivíduo, os arts. 167 e 168, § 3º referem que a ausência da perícia em corpo de delito pode ser suprida pela prova testemunhal (para alguns, pode ser efetuada uma perícia por descrição testemunhal corroborativa). Vale dizer que o direito positivo brasileiro, na prática de ambos os sistemas processuais (civil e penal) acaba privilegiando a testemunha como prova de equiparável força em relação às demais. Evidente que tendo em vista os limitados fins de suporte para os quais tal prova é coordenada - a questão do standard de prova limita permite a utilização do testemunho para alguns atos processuais, porém, não garante a procedência de uma demanda somente com o testemunho.

3 A admissibilidade do testemunho escrito

A prova testemunhal consiste no arquétipo da vox viva em termos probatórios. Não se trata de um objeto, mas na participação das pessoas para comunicar o “estado de fato” de determinado evento ou situação. Disso se infere que a testemunha não transmite conhecimento, mas um “ato de comunicação” que pode ser oral, escrito, por intermédio de sinais ou demais formas de comunicação que possam ser apreendidas pelo interlocutor.

Michele Taruffo¹³ refere que o testemunho na forma escrita é bastante difundido no common law, mormente na fase do discovery. Evidente que uma civilização mais assentada em termos de consciência social e a boa-fé deposite maior energia nessa evidência. De qualquer maneira, questão não passa desapercebida na tradição da civil law, sendo que o autor exemplifica casos de testemunho por escrito na França, na Alemanha e na Espanha.

Duas questões merecem referência: (a) a admissibilidade do testemunho por escrito no direito brasileiro e a tentativa de lhe conferir maior credibilidade ou valência epistêmica; por conseguinte, conjugado a isso, está (b) a necessidade de compensação da flexibilidade ou maleabilidade do testemunho por intermédio de limitações procedimentais e cognitivas em que tal modalidade de prova pode ser acreditada.

A cláusula de abertura do art. 369 do CPC permite que sejam internalizadas ao processo todos os meios legais, desde que moralmente legítimos. Em primeiro lugar, então, a prova apresentada não pode ser contraria ao ordenamento legítimo, tampouco aos ditames da moralidade. A questão da “justiça”, da “segurança jurídica”, da “moralidade” são amplíssimas, mas o que se presente assinalar é que se trata de uma via de mão dupla - enquanto o testemunho escrito não pode ser dissonante dessas normas morais, é necessário que a evidência também seja conforme a uma impostação positiva dessa cláusula de abertura.

Vale dizer que imperativos “éticos” devem nortear a produção da prova testemunhal atípica. Segundo Paulo Osternack Amaral¹⁴, “o art. 77 do CPC dispõe que são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo proceder com lealdade e boa-fé durante a disputa judicial. O art. 80, por sua vez, enumera as condutas processuais que caracterizam litigância de má-fé”. Portanto, as partes, os intervenientes, enfim, as testemunhas, devem expor os fatos corretamente, sendo que o advogado tem um especial compromisso nessa empresa de entregar uma prova epistemicamente válida - com a menor contaminação possível (porque sempre haverá ruídos de percepção e de processamento na memória e no depoimento da testemunha¹⁵).

O advogado que capta ou relata um testemunho por escrito é responsável pela cadeia de custódia dessa prova. Quer dizer que esse profissional deve resguardar a integridade, a identidade e a integralidade do testemunho, zelando pela minimização dos eventos que possam influenciar o ato de comunicação proferido pela testemunha - o exercício da advocacia possui interdependência funcional com uma atividade probatória ética, ou seja, o advogado deve observar o programa de compliance previsto no próprio estatuto e nas práticas sociais consagradas pelo direito¹⁶.

Os arts. 31 a 33 da Lei 8.906/94 remetem para o Código de Ética e Disciplina da OAB, que especifica:

Art. 2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.

Parágrafo único. São deveres do advogado:

(...) VIII - abster-se de:

a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente;

b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que também atue;

c) vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso;

d) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana;

Art. 6º É defeso ao advogado expor os fatos em Juízo falseando deliberadamente a verdade ou estribando-se na má-fé.

“O regime atualmente denominado compliance é oriundo da tradução de “to comply”, que significa cumprir, satisfazer ou realizar uma ação imposta, consiste no controle da conformidade da profissão desempenhada. Trata-se do atendimento das regras ou padrões de conduta que estejam previstos desde dentro das estruturas corporativas. Nesse sentido, fala-se em programa de integridade que reúne normas e vincula estrutural e funcionalmente o trabalho dos profissionais aos respectivos códigos de ética, conferindo previsibilidade e calculabilidade aos deslocamentos operativos.”¹⁷ O testemunho efetuado ao advogado, e por ele custodiado, deve ser acondicionado de maneira a melhormente afaste interferências que possam contaminar o discurso¹⁸.

O Código de Processo Civil parece que se preocupa com a contaminação do testemunho somente na fase da produção da prova. O art. 456 refere que o “o juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, e providenciará que uma não ouça o depoimento das outras”. Acontece que o condicionamento da testemunha não ocorre somente no saguão do fórum. Pelo contrário, desde o momento em que teve notícia ou que percebeu o evento, a testemunha já começa a sofrer os efeitos deletérios que desgastam essa memória.

O ideal seria que todos os fatos fossem filmados ou que, imediatamente à ocorrência de um fato, as testemunhas fossem ouvidas e gravadas em vídeo, comunicando sobre o acontecimento. Isso preservaria com alta dose de credibilidade o depoimento, a ser posteriormente apresentado e discutido em juízo.

Na medida em que isso não acontece, fica evidente que tanto o testemunho oral como o testemunho por escrito estão sujeitos aos desvios narrativos.

Conforme Vitor de Paula Ramos, embora o direito e a prática jurídica contraponham os sentidos de “mentira” com a “verdade” - o correto é assimilar que a “mentira” tem a ver com a “sinceridade”; e a “sinceridade” pode resultar em um depoimento “verdadeiro” ou “inverídico”. Quer dizer que a testemunha pode “mentir” dolosamente ou pode se “enganar”; nesta hipótese se trata do que o autor sintetiza com a expressão “erros honestos”, que ocorrem quando fatores como o decurso do tempo, idade, falta de foco de observação, efeito de álcool e outras causas contingenciais implicam falhas na percepção e na recuperação da memória das pessoas¹⁹.

Tabela 1: Detetor de mentiras 

O argumento da “inverdade” ou da “mentira” não são suficientes para afastar o testemunho por escrito. Afinal, esses fenômenos também acontecem na forma oralizada. Não é a figura do juiz, a acareação ou um juramento (affidavit) que pode resultar na prática do crime de “falso testemunho” que eleva a prova epistemicamente. A diferença entre o testemunho oral e o por escrito é “de grau”²⁰: o procedimento em contraditório, utilizado para a inquirição oral da testemunha, confere uma aparência de maior controle sobre a prova, inclusive, permitindo a produção de contraprovas imediatas ou o reforço do próprio testemunho (prova de segundo grau ou prova sobre a prova).

O contraditório²¹ eleva epistemicamente a prova, porque legitima a conclusão do Estado-juiz através do contato equilibrado das partes com a testemunha. Evidente que isso não resolve todos “os problemas do testemunho”. Deveras, a testemunha não passa a ser “sincera” ou a “dizer a verdade” por ocasião de estar na frente do juiz e pelo fato de ser contraditado pelo advogado da outra parte. Até pode acontecer do depoente se assustar e causar algum efeito “positivo”, agora, esse efeito acaba, também, sendo deletério da memória, ele acaba afetando a incolumidade entre o acontecido e o depoimento. Em outras palavras, o sujeito que quer “falar algo que não existiu”, ou quem “se engana sobre o que aconteceu”, não é por causa do contraditório em sala de audiência que o respectivo testemunho passa a ser elevado a uma verdade por correspondência.

De outro lado, tampouco a falta de contraditório permite equiparar o testemunho por escrito ao testemunho oral - justamente, o testemunho oral possui uma vantagem “meramente” procedimental sobre o testemunho escrito.

Para além das responsabilidades do advogado, implicadas pela produção da prova sem o contraditório direto e concomitante, o sistema jurídico estabelece uma forma de controle procedimental do testemunho por escrito. Não se trata de uma regra posta pelo ordenamento jurídico porque, em realidade, a decorrência da limitação procedimental é devida ao “raciocínio probatório”, e não quer dizer ao programa de normas que tentam conferir uma “presunção” de “sinceridade” à testemunha.

O raciocínio probatório que o testemunho escrito viabiliza, na perspectiva das respectivas limitações, portanto, acaba por condicionar o formalismo processual em termos de adequação do procedimento e utilização da pertinente técnica cognitiva em que tal modalidade de prova atípica pode ser utilizada de maneira epistemicamente producente.

4 A compensação procedimental e cognitiva decorrente da ausência do contraditório concomitante na produção do testemunho escrito (ou consequência da diferença “de grau” entre as modalidades de testemunhos)

Uma pesquisa açodada poderia concluir que as Cortes Supremas do Brasil não admitem (tampouco atribuem vigor) o testemunho por escrito.

No REsp 472.174-MT (2002/0100630-7), Relator Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, DJ 12/06/2006, foi julgado que:

“Impondo o Código a oralidade do depoimento, fica, consequentemente, vedada à testemunha trazer o depoimento escrito. Tal qual o regime geralmente adotado pelas legislações estrangeiras e sempre seguido no direito brasileiro. Não será preciso dizer que o depoimento escrito desnatura o caráter da prova testemunhal, que tem na originalidade das declarações a sua maior eficácia. Ora, não poderia esta originalidade ser apurada se a testemunha se limitasse a ler declarações previamente escritas. Ficar-se-ia, com a aceitação da leitura do depoimento escrito, sem meios de se indagar se este constituiria o real conhecimento da testemunha quanto aos fatos informados, ou se constituiria fruto de sugestão de terceiros ou mesmo obra de má fé a serviço de interessados. Por outro lado, as partes se tornariam cerceadas de inquirir a testemunha e desta obter subsídios preciosos à elucidação do fato e suas circunstâncias” (Prova Judiciária no Cível e Comercial, Moacyr Amaral Santos, Max Limonad, São Paulo, 3ª ed., v. III, p. 532).

No REsp 524140-SP (2003/0051496-4), Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Relator para o Acórdão Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 24/02/2005, foi julgado que:

A 3ª Seção desta Corte firmou-se no entendimento de que a simples declaração prestada em favor do segurado, sem guardar contemporaneidade com o fato declarado, carece da condição de prova material, exteriorizando, apenas, simples testemunho escrito que, Jurisprudência/STJ - Acórdãos Página 1 de 3 legalmente, não se mostra apto a comprovar a atividade laborativa para fins previdenciários (EREsp n. 205.885/SP, Relator Ministro Fernando Gonçalves, in DJ 30/10/2000).

Dois aspectos que saltam à observação. As decisões foram proferidas há mais de quinze anos, na vigência de outro código ou de outra metodologia processual - possível falar em outra rotina social, tendo em vista a motricidade dos acontecimentos nessa passagem de tempo.

Em segundo lugar, naquela época, sequer se comentava sobre intensidade corroborativa da prova no Brasil. Tampouco se falava em questões principais ou periféricas para a finalidade do julgamento. O processo tinha o desfecho conforme o “convencimento” do julgador; a dimensão epistêmica do testemunho consistia em assunto de uma distante filosofia, que focava na “pessoa da testemunha” a questão da “confiança” (ao invés do ato de comunicação).

O estado das coisas jurídicas se modificou bastante. A presente reflexão não é defender que o testemunho escrito resolva integralmente o objeto de qualquer processo. Com efeito, o propósito é visualizar que o testemunho escrito pode resolver algumas questões, por motivos que o sistema jurídico abarca desde o raciocínio probatório - em compromisso com a epistemologia.

O processo é um sistema interacional²² que se desenvolve dialeticamente. Diversas narrativas tendenciosas postulam a providência do juiz. Não é pelo fato de ser “mais formal”, colhida em uma “solenidade”, que o testemunho vale mais. Além disso, não é pelo fato de ser endossada pelo advogado que o testemunho escrito “diz a verdade” - a manifestação das partes tem compromisso ético, mas não uma pré-condição alética.

Não existe escala de subordinação entre as modalidades de testemunho. O que deve ser apreendido é que a dimensão epistêmica do testemunho deve ser obtida no enfrentamento dos aspectos contextuais do processo. Os símbolos e rituais jurídicos acabaram levando os operadores a um “presuntivismo”²³ que significa em uma credulidade acerca das declarações da testemunha, quando ela depõe sob juramento. Isso não merece trânsito atual, até porque, se ambas as partes apresentam testemunhas que apontam fatos contrapostos, isso quer dizer que o “presuntivismo” foi quebrado por um dos lados.

Também não é defensável um realismo exacerbado ou ceticismo absoluto que retire a força probatória do testemunho. Cuida-se de prova válida no processo, cuja “suficiência” pode, ou não, satisfazer a hipótese em discussão. A “suficiência” da prova quer dizer sobre o grau de corroboração, sobre o preenchimento do standard de prova: ou melhor, a intensidade corroborativa para que algo seja reputado como provado²⁴.

Vale dizer que tem questões que não podem ser provadas com a prova oral, assim como evidentemente tem questões que não podem ser provadas com testemunho escrito. Portanto, a epistemologia informa o direito para pontuar que o depoimento da testemunha - seja qual for a modalidade - não goza de uma presunção de veracidade meramente simbólica. O importante é observar o “ato de comunicação” e o contextualizar objetivamente em relação aos demais elementos do processo, verificar se a hipótese que se pretende provar pode ser ratificada pela modalidade eleita, levando em conta não somente a pessoa do emissor (testemunha), mas, principalmente, o estado de coisas comunicado em cotejo às demais informações que o receptor (juiz) já dispõe.

Nesse sentido que existe uma diferença “de grau” entre testemunho oral e testemunho escrito.

Qual a racionalidade disso?

Ora, existem questões que não dependem do contraditório prévio ou concomitante - o próprio ordenamento jurídico aponta que algumas situações podem ser decididas com um contraditório diferido.

O Código de Processo Civil estabelece:

Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas noart. 311, incs. II e III;

III - à decisão prevista noart. 701.

Se o sistema processual dispensa o contraditório, nessas hipóteses, evidente que tais casos podem ser aparelhados “prima facie” pelo testemunho escrito. Em especial, o caso da tutela de urgência, para assegurar a parte contra a “irreversibilidade reversa” do direito postulado (inteligência a contrario sensu do art. 300, parágrafo terceiro). Um pedido liminar pode ser ratificado pelo testemunho escrito - posteriormente, tal prova pode ser contraditada ou corroborada no decorrer da instrução.

O art. 311, II e III, indica a tutela de evidência liminarmente deferida. Nessas espécies, a evidência qualificada é conjugada com a “urgência”, apreendida pela intensidade sedimentada pela consistência de decisões judiciais, bem assim quando a funcionalidade do contrato de depósito denota a necessidade do provimento imediato. Em ambas as hipóteses, o testemunho escrito pode reforçar a demanda.

O procedimento monitório consiste em uma espécie de tutela da evidência, cuja monitorização encerra uma espécie de solve et repete dialogal. Ocorre que o sistema já prevê que “a prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381” (art. 700, § 1º, CPC)²⁵.

Vale dizer que a eventual redução do testemunho a um documento escrito deve atender ao procedimento da produção “autônoma” de prova, na espécie da ação monitória. A despeito dessa regra geral, existem situações extremas em que o procedimento autônomo de produção de prova pode ser dispensado, ou melhor, o contraditório que ele encerra pode ser postergado: por exemplo, em caso de autotutela judicializada, art. 249, parágrafo único, do Código Civil - “em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido”.

Em realidade, trata-se de uma situação de urgência manuseada em ação monitória, mas que remete à tutela de urgência. Logo, é possível a aplicação sistematizada e combinada da tutela de urgência e do procedimento monitório, o que significa que o art. 9º e seus incs. I e III podem ensejar a admissão do testemunho oral em procedimento monitório - eventualmente, dispensando a obtenção autônoma de prova do art. 381 do CPC (exceção ao art. 700, parágrafo primeiro, CPC).

5 O que realmente importa?

Os argumentos ficam irrefutáveis quando, para completar o quadro implicado pelo art. 9º do CPC, analisa-se a liminar em ação de força nova para a reintegração de posse.

O Código de Processo Civil prevê, eventualmente, audiência de justificação prévia para comprovar a posse e deferir a liminar:

Art. 562. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.

É mais um caso de tutela de evidência, portanto, dispensa a urgência para o deferimento. Embora o demandado possa reinquirir as testemunhas apresentadas em justificação, não existe um contraditório “pleno”, tendo em vista que somente as testemunhas arroladas pelo autor comparecem em audiência²⁶. Ora, esse procedimento se aproxima muito do testemunho escrito, já que o advogado da parte autora escolhe as testemunhas que vão depor e, ainda, mantém contato prévio com elas.

A figura da “depuração” da prova, pelo suposto “isolacionismo” da testemunha “de uma parte” para com as outras, queda pela própria literalidade do Código de Processo Civil, quando, atualmente, determina-se que “cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo” (art. 455). Com efeito, esse procedimento arrefece a simbologia e a ritualização de que a testemunha seria “intocável” e somente poderia comunicar o estado das coisas em sala de audiência. Atualmente, com a quantidade de informações que circulam pela internet e pelos smartphones, seria impossível manter a “crença” de que não existe feedback ou todo o tipo de influência sobre o depoimento de uma testemunha.

Razão pela qual o testemunho escrito é admitido e merece o devido valor - porém, tem um campo de vigor mais restrito, o que é decorrente do standard de prova a ser preenchido.

O que realmente importa?

O foco do processo é entregar a tutela do direito para as pessoas.

Nesse sentido que o direito fundamental à prova consiste em um consectário do direito fundamental à tutela jurisdicional. O raciocínio probatório se trata do meio que racionaliza o adensamento das normas para a adequação do formalismo processual e dos limites da cognição para o propósito de aproveitar as provas sem ocasionar danos marginais à contraparte.

Nesse sentido, o espaço de utilização do testemunho escrito é diagnosticado: ele se presta a aparelhar a tutela provisória, em seus desdobramentos liminares, assim como pode amparar as corroborações periféricas a outras provas processuais. Pelo motivo que tais hipóteses estão comprometidos com um standard de prova rebaixado, uma mera preponderância de provas, grau de corroboração (warrant) que pode ser preenchido sem o contraditório, ora pelo testemunho escrito.

Sobre o standard de prova em tutela liminar²⁷:

No tocante à tutela provisória, ainda, a legislação utiliza terminologias diferentes, mas substancialmente equivalentes. No caso do mandado de segurança, o art. 7º, III, da Lei 12.016 do ano de 2009, determina “que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida”. Por fundamento relevante, entende-se o pleito aparelhado em documentos que explicitem os efeitos indevidos que um ato administrativo está causando ao patrimônio jurídico do impetrante. Ou seja, o risco da perpetuação dos efeitos indesejados deve ser mais nefasto que o risco da suspensão desses efeitos. Uma mera preponderância avaliativa.

O mesmo raciocínio que ocorre na tutela da evidência (art. 311 do CPC). “O legislador procurou caracterizar a evidência do direito postulado em juízo capaz de justificar a prestação da ‘tutela provisória’ a partir das quatro situações arroladas no art. 311, CPC. O denominador comum capaz de amalgamá-las é a noção de defesa inconsistente. A tutela pode ser antecipada porque a defesa articulada pelo réu é inconsistente ou provavelmente o será. A tutela da evidência é fundada em cognição sumária e sua decisão não é suscetível de coisa julgada”²⁸. O comentário reflete a metodologia corroborativa, inclusive, sustentando a “virtualidade” da defesa que pode falsear a hipótese inicial²⁹- o magistrado deve visualizar o confronto entre argumentos suscitáveis, calculando que a defesa é inconsistente perante a pretensão da tutela do direito. Logo, possível generalizar que as tutelas provisórias reclamam um SP de mínima corroboração virtualmente preponderante, mas que pode ser alavancado quando presente o risco de irreversibilidade da medida postulada, ou na medida em que o demandado apresente defesa consistente.

A última alusão à aceitação do testemunho escrito que aparelha tutela “prima facie” pode ser avistada no expediente pré-processual do inquérito policial. Com efeito, o sujeito é capturado e os depoimento dos policiais e demais pessoas são reduzidos a termo, perante o delegado e, geralmente, com a presença do advogado da defesa. Não ocorre o contraditório judicial, mas tais elementos valem como documentação suficiente para fundamentar a prisão e desencadear a ação penal - nota-se que limitação funcional do inquérito, que não se presta para a condenação criminal, porém, ele produz efeitos conforme o standard de prova que abarca: uma preponderância inicial de provas a favor da imputação. Analogia que não se distancia do testemunho por escrito na tutela prefacial.

As corroborações periféricas³⁰ são as provas de “fechamento” de um conjunto de evidências que aparelham uma hipótese. Susan Haack³¹ pontua que elas indicam “how comprehensive the evidence is (analogue: how much of the crosswoerd has been completed)”, porque faz menção ao conjunto probatório como um “mosaico” ou “palavras cruzadas”, onde cada lacuna deve corroborar a outra. O espaço de valoração do testemunho escrito é sobre o “grau de inclusão”, ou seja, a prova de superfície que visa a conferir adicional vigor às provas já elencadas.

Conclusão

O sistema processual atual defende a resolução multiportas dos conflitos, o incremento da mediação e da arbitragem, com a deformalização do processo e a desestatalização de alguns procedimentos. No terreno probatório, cada vez mais é falado na desjudicialzação da prova (ou processo cem porcento digital).

O testemunho escrito é realidade que deve ser aceita e valorada no processo, nos limites do vigor operativo e substancial que o raciocínio probatório veicula.

Pode ser efetuado por ata notarial, por declaração com firma da testemunha reconhecida ou até com declaração de autenticidade efetuada pelo advogado³², enfim, o que interessa é a justificativa de racional produção e processamento da cadeia de custódia do ato de comunicação que tenha sido prestado pela pessoa que testemunhou o estado de coisas relevante para a demanda. Principalmente em tempos em que as instituições estão mais vagarosas e com as pessoas precisando urgentemente de um provimento tempestivo, como em época de pandemia, situações extremas reclamam medidas urgentes.

Por exemplo, o testemunho escrito viabiliza o deferimento de tutelas provisórias para alcançar pensões por morte - cujos proventos já foram diminuídos com a reforma previdenciária³³ -; o testemunho escrito se alavanca como pilar de uma “irreversibilidade reversa”, que justifica epistêmica e pragmaticamente as decisões; e, de resto, o testemunho escrito pode ser “recuperado” ou contestado em contraditório eventual em juízo. Tudo para salvaguardar a tutela tempestiva e efetiva dos direitos.