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Introdução
As matérias da obtenção da prova são consideradas como estando entre as mais difíceis de analisar, seja do ponto de vista teórico ou daquela que é a prática profissional, associada ao direito.
A prova testemunhal, quase sempre omnipresente nos processos de natureza penal, é um meio fundamental para que se alcance a verdade material. Entendida enquanto resultado das funções mnésicas, assume-se como sendo dos meios de prova mais utilizados para formar a convicção do aplicador do direito.
O assistente social, cuja origem da profissão se encontra profundamente relacionada com o contexto de enfrentamento da questão social através das políticas sociais, é muitas das vezes chamado a cooperar com o poder judicial. Esta colaboração decorre daquela que é também hoje a sua função profissional, tantas vezes associada a uma natureza instrumental, que contraria de forma inequívoca aquela que é sua génese, nomeadamente no que se refere aos objetivos éticos e políticos da profissão.
Este trabalho propõe realizar um exercício de reflexão sobre a força probatória da prova testemunhal do assistente social em tribunal.
1. Enquadramento teórico
1.1 Os meios de prova
De acordo com o Código de Processo Penal, os meios de prova são “meios legítimos, e admissíveis, por via dos quais é demonstrada a ocorrência dos factos que constituem o objecto do processo” (Prata et al., 2018, p.315). Segundo o n. º1 do artigo 124.º do Código de Processo Penal (CPP) “constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis”
Face à ausência de uma definição de prova, entendemos que prova “é actividade que se destina à demonstração da verdade dos factos, isto é, a justificação da convicção sobre a sua existência, enquanto eles constituem pressupostos da lei” (Simas Santos et al., 2011, p.189).
Segundo Prata, Veiga e Almeida (2018, p. 315), “de acordo com o princípio da legalidade da prova, ínsito no art.125.º, C.P.P., “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”.
A Constituição proíbe as provas obtidas mediante tortura, coação ou recorrendo à ofensa da integridade física, bem como todas que são obtidas sem consentimento livre e esclarecido da pessoa visada, com as devidas ressalvas nas condições previstas na lei, como disso são exemplo, as buscas domiciliárias ou as escutas telefónicas, conforme o artigo 126.º do CPP.
Para Seabra de Brito (2018, p. 29), “o legislador constituinte português conformou a malha normativa das proibições de prova em texto constitucional”. Como refere esta autora “o instituto das proibições de prova funciona essencialmente como “norma de protecção” que impõe às instâncias formais de controlo um dever geral de abstenção de toda e qualquer interferência indevida em matéria de direitos fundamentais”.
Na verdade, a realização de justiça não se faz sem prova e esta não deverá ser obtida sem o cumprimento daqueles que são os requisitos que confirmem a sua validade processual.
Os meios de prova que o Código de Processo Penal prevê são: a prova testemunhal, a prova por acareação, a prova por reconhecimento, a reconstituição do facto, a prova pericial e a prova documental.
A prova testemunhal tem como “objecto os factos de que a testemunha tenha conhecimento directo e que constituam objecto da prova” (Antunes, 2018, p.125). Já a prova por acareação obtém-se pela “audição e inerente ao interrogatório entre co- arguidos, entre testemunhas, entre estas e o arguido ou o assistente, entre o arguido e o assistente, quando haja contradição entre as declarações por eles prestadas” (Prata, et al., 2018, p.421). A prova por reconhecimento é uma “prova presencial que pode ser realizada relativamente a pessoas e objectos, nos termos do disposto nos arts. 147.º e 148.º, C.P.P.” (idem). Também a reconstituição do facto é considerado como um meio de prova, que consiste “na reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo (artigo 150.º, no1, do CPP)”. A prova pericial “tem lugar quando a perceção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, o que determina depois o seu valor” (Antunes, 2018, p.132), conforme o artigo 163.o do CPP. Por fim a prova documental, é o meio de prova que demonstra ser admissível por documento “entendendo-se por tal, a declaração, sinal ou notação corporizada em escrito ou qualquer outro meio técnico, nos termos da lei penal (artigo 255.º do CP)” (Antunes, 2018, p.13).
1.2 A prova testemunhal
A prova testemunhal, sobre a qual nos debruçamos no presente trabalho, pode definir-se como a “prova sobre os factos constantes do processo que se obtém mediante a inquirição das testemunhas que tenham conhecimento directo daqueles” (Prata et al., 2018, p. 421). Para Antunes (2018, p. 125) “não serve para meio de prova o depoimento que resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas e não é admissível como depoimento a reprodução de vozes publicas e convicções pessoais”.
No âmbito do Código do Processo Penal, a prova testemunhal é estatuída pelos artigos 128.º e seguintes, sendo uma prova pessoal pois daí resulta um testemunho. Neste âmbito, importa aqui definir testemunha como a “pessoa de todo estranha à realização do facto criminoso que perante a autoridade encarregada de uma investigação criminal, revela aquilo de que tem conhecimento acerca dele e das circunstâncias em que o mesmo ocorreu” (Simas Santos e Leal-Henriques, 2016, p. 200).
Para estes autores, o depoimento prestado pelas testemunhas tem como especificidades, “a judicialidade (tecnicamente só é prova testemunhal a prestada em juízo), a oralidade, a objectividade (a testemunha deve limitar-se aos factos e não externar suas opiniões) e a retrospectividade (só se refere a factos passados, não fazendo prognósticos)” (Simas Santos e Leal-Henriques, 2016, p. 200).
Segundo Antunes (2018, p. 125), a testemunha “tem o dever de testemunhar e responder com verdade às perguntas que lhe forem dirigidas, sob pena de incorrer em responsabilidade penal, sem prejuízo de não ser obrigada a responder a perguntas quando alegar que das respostas resulta a sua responsabilidade penal”. A autora refere ainda que a lei prevê que poderão recusar o depoimento como testemunhas “os descendentes, ascendentes, irmãos, afins até ao 2.º grau, adoptantes, adotados ou cônjuge do arguido (...) relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou coabitação”. (Antunes, 2018, p. 126).
O facto da lei referir que “a testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova” (art.128.º, n.º 1 do Código de Processo Penal), significa, para Simas Santos e Leal Henriques (2016, p. 200), que o “conhecimento é directo quando a testemunha fala do que viu ou ouviu, melhor, do que observou pessoalmente com os seus próprios sentidos”. Os autores sublinham, também, que “o depoimento deve também constituir objecto ou tema de prova, isto é, só pode recair sobre factos que, nos termos do art.º 124.º, sejam relevantes para a determinação da existência ou não de crime (...) excluindo-se, pois, tudo o que se reconduza a conclusões, juízos de valor, convicções pessoais, palpites, etc.” (Simas Santos e Leal-Henriques, 2016, p. 201)
Este entendimento não significa, no entanto, que, quando relevante, o depoimento indireto, previsto no artigo 129.º do CPP, não possa ser utilizado, pois quando incide sobre “declarações sobre factos constantes do processo, dos quais não se tem conhecimento directo, mas por intermédio de outrem (...) este depoimento só́ poderá́ servir como meio de prova se o juiz chamar a depor as pessoas a quem se ouviu dizer esse determinados factos” (Prata et al., 2018, p. 169). Ou seja, o depoimento indireto, “será́ válido e aceite se dele for obtida confirmação (se possível) da pessoa ou pessoas que transmitiram a notícia do facto ou depoente (n.o1)” (Simas Santos e Leal-Henriques, 2016, p.201), mas com a ressalva de que, “quando obtido fora das condições legais, não pode pois, ser valorado por se tratar de um meio de prova proibido” (Jesus, 2015, p. 150).
Salientamos, por isso, que pode testemunhar qualquer pessoa que “não se encontre interdita por anomalia psíquica, e só pode recusar-se nos casos previstos na lei (artigo 131.º, n.º1)” (Jesus, 2015, p. 149).
Segundo Fonseca (2018, p. 26), “às testemunhas não devem ser feitas perguntas sugestivas ou impertinentes que (...) são aquelas que são colocadas por forma a que nelas já se insinue a resposta que o entrevistador visa obter”.
A autora defende que também na prova testemunhal se deve garantir o princípio da imediação, na medida em que considera que “no sistema penal português está consagrada a tramitação plena de toda a prova não pessoal da fase do inquérito para a fase do julgamento. Significa isto que, aquando do julgamento, determina o artigo 355.º do CPP que deve haver uma repetição da prova anteriormente apresentada, ou seja, a testemunha que foi ouvida no inquérito vai ter que ser ouvida no julgamento, por forma a que o juiz consiga formar a sua convicção pelo contacto directo com aquele meio de prova” (Fonseca, 2018, p. 26).
Outro princípio fundamental que, segundo Inês (2018, p. 25), deve ser garantido na prova testemunhal, é “o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do CPP, que determina que a prova tem o valor que o juiz considerar que tem, no sentido em que é a prova que o vai convencer que os factos estão ou não provados. Deste modo, é o juiz de julgamento que decide, em função do efeito que a prova tem na sua convicção, qual o valor que esta tem no caso em concreto”.
Interessa, por fim, referir quanto à prova testemunhal que a importância de um testemunho verdadeiro é fundamental para a correta produção de prova, tendo a lei penal portuguesa, previsto nos termos do artigo 91.º do CPP, o crime de falso testemunho, quando o mesmo não reflita a verdade.
Para Fonseca (2018, p. 49), “a testemunha tem o dever de declarar sobre factos que tenham sido por si apreendidos (artigo 128.º/1 CPP e artigos 454.º e 459.º CPC), sendo que este dever é infringido quando a testemunha declara falsamente esses factos ou quando diz que deles teve conhecimento directo quando na verdade não teve. Os juízos de valor e suposições da testemunha estão excluídos do dever de declarar”.
1.3 O Serviço Social forense e a prova testemunhal
O Serviço Social foi-se construindo enquanto profissão a partir das transformações sociais, políticas e económicas desde o século XIX.
Durante o século XX o Serviço Social estatuiu-se numa relação de mediação entre a sociedade civil e o Estado. Em Portugal, segundo a autora Carmo Falcão, citada pelos autores Branco e Fernandes (2009, p. 7) ao Serviço Social “cumpriria promover condições de atendimento a necessidades humanas de subsistência e existência, consideradas necessidades igualmente básicas, através de uma prática com características sócio-relacionais, incluindo uma dupla dimensão convergente: a dimensão educativa e a dimensão política”.
No entanto e ao longo da evolução da profissão, o assistente social, tantas vezes visto como sendo um profissional dispensável e dispendioso, numa sociedade eminentemente ajustada a uma lógica neoliberal de poupança, não deixou de ser usado como um instrumento de controlo por parte dos diferentes poderes do Estado, nomeadamente, pelo poder judicial.
Segundo a autora Berta Granja (2014, p. 78), o assistente social “convive com motivações, interesses, necessidades, expectativas e lógicas de ação, que podem completar-se ou confluir, sobrepor-se ou opor-se nas relações sociais presentes na intervenção”.
Parton citado por Pena (2012, p. 19) considera que “a prática dos assistentes sociais assenta em preocupações como a avaliação do risco, a sua gestão e monitorização, reflexo do aumento das incertezas, ansiedades e inseguranças, mas também como a forma de enfrentar, compreender e responder às novas situações”.
Na realidade, os assistentes sociais que “exercem controlo social e exigem a construção da autonomia dos indivíduos quando estão em vias de a perder (...) debatem-se frequentemente entre os procedimentos técnicos, as regras, as normas institucionais e os valores éticos” (Granja, 2014, p.79).
Para Pena (2014, p. 19), “a crise do Estado Providência e o crescimento das críticas neoliberais levaram a uma nova situação em que o risco ganha um novo significado, devendo ser entendido em termos da mudança política e do clima social”. Para esta autora, isto significa que “não foi por acaso que o crescente foco no risco em serviço social coincidiu com o declínio da confiança nos assistentes sociais enquanto peritos e decisores”.
Sarah Banks afirma, segundo Pena (2012, p. 20), que em Inglaterra, por exemplo, no âmbito da intervenção na proteção dos menores, “os procedimentos detalhados foram desenvolvidos em resposta a uma crescente preocupação pública com o facto de os assistentes sociais terem estado envolvidos em situações em que crianças foram retiradas de casa, o que se veio a verificar como desnecessário, mas também em casos em que as crianças ficaram em casa, o que levou a ocorrência de abusos”. A autora afirma ainda que estas transformações na profissão, resultam na “mudança do papel do assistente social em que este assume um papel de monitorização, vigilância e recolha de provas”, tantas vezes fundamental, naquele que é o ato de produção da prova em julgamento.
É nossa convicção de que a produção de prova por parte dos assistentes sociais enquanto prova testemunhal deve ser privilegiada em detrimento, muitas das vezes, da prova documental que ganha forma através de relatórios e informações sociais, muitos deles realizados sem habilitação técnica especializada por parte deste profissional.
Discordamos da ideia de que “o Relatório Social é o documento resultante do processo de perícia social” (Vieira, 2011, p.227) e defendemos que esta informação, na maioria das vezes, enquanto meio de prova e de acordo com a jurisprudência estabelecida pelo acórdão do processo n.º 1217/97 - 3ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de janeiro de 1998 é apenas “um documento que contém meros dados de facto, sem qualquer juízo técnico ou pericial”.
Relativamente ao trabalho dos assistentes sociais, Santos (2014, p. 95) entende que “a legitimidade da prática profissional radica, fundamentalmente, na capacidade de efetuar leituras globalizantes dos contextos de ação”, no caso, características fundamentais que contribuem para a apreciação da prova testemunhal produzida “enquanto declaração de ciência de um terceiro que não é parte na lide, narrando um facto de que tem conhecimento directo (...), colaborando, dessa forma, no apuramento dos factos para que o processo possa ser encaminhado no sentido de descobrir a verdade material” (Fonseca, 2018, p.21).
2. Métodos
Para esta pesquisa, utilizámos a base de dados jurídico documentais do Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça (IGFEJ) e delimitámos a nossa procura a palavras-chave como “assistente social” e “testemunha”.
Da pesquisa resultou a identificação de treze decisões judiciais, espartilhadas pelo Tribunal da Relação do Porto, Tribunal da Relação de Lisboa e Tribunal da Relação de Évora. Do Tribunal da Relação do Porto analisámos o acórdão 3354/07.4TBVNG.P1 de 27-05-2014, o acórdão 156/13.2GCVFR.P1 de 18-02-2015, o acórdão 466/11.3TAPRD.P2 de 09-11-2016, o acórdão 1257/18.6YLPRT.P1 de 07-02-2019 e o acórdão 2255/15.7T9PRT.P1 de 10-11-2016. Do Tribunal da Relação de Lisboa analisámos o acórdão 7886/15.2TDLSB.L1-3 de 19-06-2019, o acórdão 1718/02.9JDLSB.L1-9-2ªPARTE de 23-02-2012, o acórdão 1701/16.7 T8LRS-6 de 25-01-2018, o acórdão 1119/12.0TBSCR.L1-2 de 15-12-2016 e o acórdão 2959/14.1TCLRS de 10-11-2016. Do Tribunal da Relação de Évora analisámos o acórdão 1429/12.7TAFAR.E1 de 21-03-2017, o acórdão 14/14.3GAVVC.E1 de 11-10-2016 e o acórdão 8/12.3TAFAL.E1 de 03/11/2015.
3. Resultados e discussão
Nos trezes acórdãos analisados, o assistente social interveio, nomeadamente, enquanto testemunha no âmbito daquelas que são as suas funções, seja em processos de violência doméstica, processos de promoção e proteção ou até mesmo em processos relativos ao crime de abuso sexual.
Ao assistente social, nos acórdãos que analisámos, é pedido, decorrente daquela que é a sua práxis profissional, centrada no acompanhamento aos indivíduos envolvidos nos processos judiciais, que descreva os contextos em que os mesmos se inserem e interagem, nomeadamente a nível familiar, comunitário e institucional.
O tribunal espera do assistente social uma descrição circunstancial, através de um relato objetivo, sendo evidente em vários dos acórdãos analisados, a ressalva feita pelo julgador, relativamente à postura equidistante, isenta e desinteressada por parte deste profissional aquando da produção da prova testemunhal.
É também comum, nos acórdãos que analisámos, a referência à existência prévia de relatórios ou informações sociais nos autos, produzidos pelo assistente social, no entanto, estes documentos que configuram a prova documental, acabam por ter de ser sempre corroborados com o seu testemunho, para a produção da prova em julgamento.
O testemunho do assistente social, em momento algum foi considerado como impregnado de um conhecimento técnico, que não fazendo parte da cultura geral do julgador levasse a que o mesmo procurasse a colaboração deste profissional, no esclarecimento dos pressupostos da apreciação da prova, como afinal acontece, por exemplo, nas provas periciais.
Decidimos evidenciar a análise do acórdão referente ao processo 8/12.3TAFAL.E1 de 03/11/2015 do Tribunal da Relação de Évora, pois em nenhum outro, encontrámos uma decisão cuja prova testemunhal do assistente social tenha tido uma força probatória tão evidente, para uma tomada de decisão.
O acórdão 8/12.3TAFAL.E1 de 03/11/2015 do Tribunal da Relação de Évora analisou o recurso da arguida, que, enquanto beneficiária do Rendimento Social de Inserção, recebeu indevidamente um determinado valor desta prestação, tendo por isso sido condenada pelo crime de burla tributária. Segundo o Tribunal, “a arguida sabia que sobre si impendia a obrigação de comunicar à Segurança Social que o seu companheiro começara a trabalhar (facto que não comunicou), por outro, que - por não comunicar tal facto - continuou a receber, indevidamente, quantias que sabia não lhe serem devidas” (Acórdão do processo n.º 8/12.3TAFAL.E1, 2015).
Ao longo da análise do recurso, o tribunal formou a sua convicção, não só́ através das declarações da arguida, “que confessou parcialmente os factos que lhe eram imputados, referentes às circunstâncias de tempo e lugar da comissão dos factos, mas também ao circunstancialismo subjacente e envolvente da prática dos mesmos” (idem), mas também valorando o depoimento de testemunhas, nomeadamente os assistentes sociais que acompanharam este agregado familiar e que afirmaram “que efetuavam visitas domiciliárias à arguida e que a arguida foi informada para fazer todas as comunicações à Segurança Social, caso o estado do seu agregado familiar se alterasse, tendo ainda confirmado todos os montantes pagos pela arguida e os que faltam pagar, em reembolso” (ibidem).
Também no âmbito do acompanhamento à beneficiária consta na decisão que, na decorrência das suas funções, a assistente social fez constar que “aquando da entrevista inicial foi-lhe explicado os direitos e deveres da arguida, enquanto beneficiária do RSI, assim como lhe foi explicado o dever de declarar com verdade todos os factos relativos à composição e rendimentos dos elementos do seu agregado familiar… ainda explicado à arguida o dever de comunicar, no prazo de 10 dias, qualquer alteração verificada, quer no seu agregado familiar, quer nos respetivos rendimentos “(Acórdão do processo n.º 8/12.3TAFAL.E1, 2015).
Nesta decisão, o tribunal considerou o integral cumprimento do artigo 138.º do CPP, relativo às regras de inquirição, assumindo ser de extrema relevância a prova testemunhal recolhida, na medida em que sublinha que “as testemunhas depuseram assim de forma coerente, quer intrínseca, quer extrinsecamente entre si, com adaptação da linguagem verbal e não verbal, de forma clara e sem hesitações, de forma a sustentar a sua credibilidade no descobrir da veracidade dos factos por este tribunal (Acórdão do processo n.º 8/12.3TAFAL.E1, 2015).
Conclusões
A prova testemunhal decorre do resultado da inquirição da testemunha “sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova”, conforme o artigo 128.º do CPP.
Considerada a prova testemunhal um meio legítimo de prova, suportada pelos artigos 128.º a 139.º do CPP, e observando a definição de prova “enquanto demonstração da realidade de um facto ou da existência de um acto jurídico” (Prata et al., 2018, p.419), a prova testemunhal não se poderá estabelecer nas declarações que incidam na sua natureza sobre juízos de valor ou convicções pessoais, devendo a testemunha “depor em juízo, sob juramento, acerca de factos de que pessoalmente possa ter conhecimento” (Prata et al., 2018, p.484).
Entendemos, pela análise dos vários acórdãos, que o assistente social, decorrente daquelas que são as suas funções e diferentes papéis, assume uma função indispensável, dando à prova testemunhal um caráter de ainda maior relevo nas decisões judiciais que estudámos.
Concluímos, embora este meio de prova seja vital para a formação da convicção de quem, a quando da produção da prova em julgamento tem de decidir, que a prova testemunhal do assistente social, terá sempre a sua força probatória fixada segundo as regras da experiência e da livre convicção do tribunal.
