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Introdução
Neste artigo discute-se a arquitetura de um estado de exceção de novo tipo no Brasil, na qual a força de lei foi utilizada como arma política (lawfare). Aponta que a 4.ª Vara Federal, em Curitiba, atuou como um tribunal de exceção a partir de uma série de práticas que feriram a Constituição Nacional, e o devido processo legal, e que interferiram na normalidade do processo político. Para construção do argumento central, partiu-se da noção de estado de exceção de Giorgio Agamben, não com a elevação do poder executivo, mas, sim, centrado na crescente interferência de setores do poder judiciário na política, atuando tal qual um partido político2.
Ao estudar o estado de exceção, Agamben remeteu a construção histórica desta ideia, desde o institutium da Antiguidade romana até o uso moderno iniciado na França do século XVIII, às experiências italiana, alemã e americana, no século XX3. O estado de exceção é então previsto na lógica do direito, estando presente inclusive nos textos constitucionais e pode ser invocado sempre enquanto «estado de necessidade». O estado de necessidade no qual se baseia o estado de exceção não pode ter forma jurídica, mas a própria definição do termo tornou-se difícil para situar o limite entre política e direito. O estado de exceção é, portanto, um ponto de desequilíbrio entre o direito público e o fato político que se apresenta como forma legal daquilo que não pode ter forma legal. Na verdade, não é nem exterior nem interior ao ordenamento jurídico, e o problema de sua definição diz respeito a um patamar ou a uma zona de indiferença em que o dentro e o fora não se excluem, mas se indeterminam. Seria então a suspensão da norma, o que não significa sua abolição, e a zona de anomia por ela instaurada não é, ou, pelo menos, não pretende ser destituída da relação com a ordem jurídica.
O estado de exceção, enquanto estado de necessidade, apresenta-se como uma medida ilegal, mas perfeitamente jurídica e constitucional que se concretiza na criação de novas normas. O status necessitas se apresenta tanto sob a forma de estado de exceção quanto sob a forma de revolução, uma zona ambígua e incerta em que os procedimentos, extra ou antijurídicos, se transformam em direito e onde as normas jurídicas se indeterminam em mero fato. Um limiar, portanto, em que fato e direito se tornam indiscerníveis. Realiza-se, então, a suspensão de toda a ordem jurídica, parecendo escapar a qualquer consideração do direito. Entretanto, é essencial que se garanta uma relação com a ordem jurídica. E, na medida em que suspende de modo concreto a Constituição para defender a sua existência, tem, em última instância, a função de criar as condições que permitam a aplicação do direito. Nela a Constituição pode ser suspensa quanto a sua aplicação, sem, no entanto, deixar de permanecer em vigor, porque a suspensão significa uma exceção concreta4.
Diferente disto é a situação da ditadura soberana, que não se limita a suspender uma Constituição vigente com base num direito nela contemplado, e, por isso, constitucional. Mas visa principalmente criar um estado de coisas em que se torne possível impor uma nova Constituição. A ditadura comissária mostra que o momento da aplicação é autônomo com relação à norma, que pode ser suspensa sem, no entanto, deixar de estar em vigor. Diferente da ditadura soberana na qual a velha Constituição não mais existe, a nova está presente sob forma mínima do poder constituinte, um estado de lei em que esta se aplica, mas não está formalmente em vigor5.
O aporte específico do estado de exceção não é tanto a confusão entre os poderes, mas sim o isolamento da força de lei em relação à lei. Trata-se de uma força de lei sem lei. Um elemento místico por meio do qual o direito busca atribuir sua própria anomia. Nesse sentido, é a abertura de um espaço em que a aplicação e a norma mostram sua separação e em que a pura força de lei realiza uma norma cuja aplicação foi suspensa, unindo norma e realidade. Consequentemente, a Constituição no âmbito da norma é operada como forma de exceção, isto é, pelo pressuposto de sua relação. Isso significa que, para aplicar uma norma é necessário, em última análise, suspender sua aplicação, produzir uma exceção. Em todos os casos, o estado de exceção marca um patamar em que a lógica e a práxis se indeterminam, pretendendo realizar um enunciado sem nenhum referencial real.
Assim, a partir dos aspetos apresentados, perguntamos: a conjuntura do Brasil que criou as condições para ascensão da extrema-direita pode ser caracterizada como um estado de exceção? Em caso afirmativo, então, precisamos entender quais são os atores e as tramas que formam essa teia e que contribuíram para a destituição de uma presidenta legitimamente eleita e encarcerou um ex-presidente sem provas a partir do véu da aparência da legalidade excecional.
A Arquitetura de um Estado de Exceção de um Novo Tipo
A fragilização dos direitos fundamentais com a implantação do Novo Regime Fiscal - que impõe restrição orçamentária de despesas primárias (saúde, educação e assistência social) por um período de vinte anos, em um contexto de empobrecimento e desemprego6 e do sistema de garantias (reforma previdenciária7 e trabalhista8) típico do Estado democrático de direito no Brasil - só pode ser compreendida à luz da constatação de que estes fenômenos estão ligados à razão neoliberal.
A razão neoliberal diz respeito à constatação de que o neoliberalismo contemporâneo não é apenas uma doutrina econômica ou ideológica, mas que sua racionalidade domina todo o sistema normativo e todas as esferas das relações sociais. O Estado é o principal operador dessa nova racionalidade, não mais como mero regulador, mas como a agência que constrói o ambiente propício ao funcionamento e que organiza suas ações de acordo com as normas do mercado. Na esfera social, o papel do Estado é deslocado da esfera da justiça e das garantias ao cidadão para a esfera da gestão. Direitos como a proteção social, a igualdade de tratamento e a universalidade, historicamente conquistados na democracia, deixam de ser concebidos como bens vinculados à cidadania e passam a ser bens de consumo sujeitos à lógica do mercado. O «sujeito empresarial», cuja eficácia reside em se autogerir pela lógica da produção, do cálculo do custo e da ampliação do capital, deve abarcar todas as dimensões da vida social do indivíduo. Esse conjunto de racionalidades tem gerado o esgarçamento do tecido social (redução da solidariedade), a degradação da esfera política, a corrosão das instituições e a redução da dimensão pública do Estado democrático de direitos nacionais9. Ao tornar-se hegemónica, a razão neoliberal levou ao abandono da noção de Estado democrático de direito, que ainda sobrevive no campo retórico, mas se tornou um produto sem conteúdo, ultrapassado pela realidade. É esse conjunto de representações, símbolos, imagens, visões de mundo e práticas que elevam a mercadoria e o capital financeiro aos únicos valores que realmente importam. O que explica a naturalização com a qual a população brasileira aceitou a principal característica do Estado pós-democrático: a ausência de limite para o exercício do poder10.
É da essência do Estado pós-democrático a exclusão dos indivíduos indesejados, ampliada com a redução dos direitos trabalhistas, desmonte da consolidação das leis do trabalho, as privatizações e comercialização do cotidiano. Para isto, resta ao poder político recorrer ao poder penal. Os indesejados para os detentores do poder económico, porém, não se resumem àqueles incapazes de produzir e consumir mercadorias. Existem também os inimigos políticos que representam ou ao menos simbolizam uma ameaça ao poder político do Estado. O recurso ao sistema de justiça para afastar esses obstáculos materiais e simbólicos também é um sintoma do Estado pós-democrático, no qual o poder judiciário deixa de reconhecer limites para funcionar em sentido contrário, mais precisamente como um instrumento voltado à eliminação dos obstáculos aos interesses do Estado ou do mercado11. Este uso do poder de justiça como instrumento para constranger ou impedir a ação política do «inimigo» é um dos aspetos que constitui o lawfare. Originalmente, o termo se refere a uma estratégia de guerra na qual a lei é usada como arma, com emprego de manobras jurídico-legais como substituto de força armada, visando alcançar determinados objetivos de política externa ou de segurança nacional. Lawfare pode ser entendido como uso ilegítimo da legislação (nacional ou internacional) em manobras jurídicas com a finalidade de causar danos a um adversário político. No contexto político brasileiro recente, o termo lawfare tem sido empregado principalmente no sentido de uso de instrumentos jurídicos para fins de perseguição política, destruição da imagem pública e inabilitação de um adversário político com práticas como: negação das garantias jurídicas; encurtamento dos prazos processuais; instauração de processos judiciais sem qualquer mérito; relativização do direito constitucional de presunção da inocência, muitas vezes substituída pelo «domínio dos fatos»; validação de provas frágeis, sem materialidade direta; estrangulamento financeiro do réu; condução coercitiva ilegal, dificultando o justo processo legal e a defesa do réu12.
A intensificação do uso deste instrumento na história recente do Brasil iniciou com o Mensalão: o julgamento da Ação Penal 470 (AP 470) pelo Supremo Tribunal Federal (STF) teve grande repercussão nos meios de comunicação de massa. Condenou membros do Partido dos Trabalhadores (PT) pelo pagamento mensal a parlamentares de diversos partidos em troca de apoio, o que não foi demonstrado ao final das investigações. Esse processo marcou a espetacularização do processo penal, em que a solução justa é substituída pelos anseios da audiência mediática.
Diferente de processos criminais com acusações semelhantes, o Mensalão foi o primeiro processo que teve início e término no STF. Isto foi possível porque existe no Código de Processo Penal Brasileiro a prerrogativa do «foro por prerrogativa de função», o que significa que certos indivíduos têm direito a um fórum próprio de julgamento que não o do cidadão comum, em função de um status jurídico específico que lhes é atribuído pelo exercício de certas funções públicas. A prerrogativa, também prevista em constituições anteriores e inserida no Código de Processo Penal Brasileiro, foi ampliada na última Constituição, em 1988.
A prerrogativa do foro privilegiado acabou resultando em um problema para a defesa. Isto porque, na AP 470, o STF atuou como tribunal de primeira instância devido ao foro privilegiado dos denunciados, o que também contaminou os demais acusados, que não o possuíam. O ministro relator, oriundo do Ministério Público, cercou-se de juízes federais auxiliares - inclusive do juiz Sérgio Moro, que futuramente conduziria os processos da força tarefa da Lava Jato - realizando a instrução do processo desde seus primeiros passos. Ocorre que o STF também procedeu como muitas vezes os juízes de primeira instância, aceitando como provas indícios apurados no inquérito policial. Ou seja, mesmo ocorrendo na vigência das mesmas leis processuais, o resultado do julgamento surpreendeu porque a instância que instruiu e julgou o processo era a última instância de sistema de justiça brasileiro, evidenciando o alto grau de arbítrio e discricionariedade que o sistema permite, capaz de produzir resultados contraditórios com o emprego dos mesmos procedimentos legais13.
Os limites legais e teóricos ao exercício do poder penal foram abandonados para permitir a punição exemplar de determinadas pessoas, isso em franca oposição à função de garantia dos direitos fundamentais que o STF vinha mantendo desde a redemocratização, o que acabou por produzir um caso exemplar de utilização explicitamente política do sistema de justiça criminal14. É possível encontrar atipicidades em todas as fases do procedimento que culminou com penas severas contra diversos líderes políticos. Na sessão do STF em que se deu o juízo da admissibilidade da acusação - fase em que, para afirmar a seriedade da acusação, dever-se-ia não somente analisar a existência de meros indícios de que os acusados poderiam ter praticado os crimes a eles atribuídos - vários ministros já adentravam em considerações relativas ao mérito do caso penal. Essas antecipações de juízo condenatório, ao agrado dos meios de comunicação de massa, comprometem a imparcialidade e tornam ilegítimo o resultado do processo, conforme reiterada jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos15.
As regras de competência foram abandonadas ou interpretadas de maneira diversa. O STF, com a aquiescência dos média e o silêncio de grande parcela dos juristas, escolheu julgar, afastando os órgãos judiciais previstos em lei, em clara violação casuística ao princípio constitucional do juiz natural, que veda os tribunais de exceção e os tribunais de encomenda. O caso do julgamento do Mensalão ter ocorrido antes de outros casos mais antigos, alguns dos quais semelhantes, mas que envolviam atores políticos diferentes, também não pode ser desconsiderado em uma análise séria da utilização política, por vezes político-partidária, do sistema de justiça na pós-democracia16. Muitas declarações equivocadas foram produzidas pelos ministros da Suprema Corte. Uma delas afirmou que a empresa Visanet Brasil (atualmente Cielo) era uma subsidiária do Banco do Brasil, o que nunca foi verdade17. Outra chegou a dizer que o álibi apresentado por um dos réus era um fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor e que, portanto, a dimensão probatória do princípio de presunção de inocência deveria ser afastada, o que caracteriza uma confusão entre processo civil, que trata principalmente de interesses patrimoniais, com o processo penal, que trata da tutela da liberdade18. Como afirma Casara, na pós-democracia o valor da verdade e as teorias jurídicas cedem sempre que necessário a atingir o objetivo.
O caso Mensalão também chamou atenção pelo reconhecimento explícito da possibilidade de condenações criminais sem provas seguras da autoria de um crime. Nesse particular, tanto o voto da ministra Rosa Weber - então assessorada pelo juiz federal Sérgio Moro - quanto a distorção da teoria do domínio do fato são significativos. Na fixação da pena, um debate entre ministros para saber qual lei seria aplicável a um dos fatos atribuídos aos réus revelou que os julgadores desconheciam a data em que o crime teria sido cometido19. Sabe-se que a acusação se baseia sempre num fato concreto, individualizado no tempo e no espaço. Todavia os réus foram condenados sem que os julgadores fossem capazes de localizar a data, sequer aproximada, do oferecimento de vantagem. O ministro Joaquim Barbosa, ao reconhecer que a pena fixada era elevada para evitar o fenômeno da prescrição, deixou claro que abandonava as regras legais do processo e o correlato princípio da proporcionalidade20. Por fim, os réus receberam penas privativas de liberdade que acabaram sendo determinadas pela parcela minoritária dos ministros do STF. O caso de José Dirceu é esclarecedor: se somar os ministros que votaram pela absolvição com aqueles que aplicavam penas adequadas ao fato, mas que já estariam prescritas, tem-se um número maior de julgadores do que o número dos que aplicaram a quantidade de pena efetiva. Na busca por condenações exemplares a determinados réus violou-se até a aritmética: o menor grupo prevaleceu ante a maioria21.
Ao final do julgamento, foram condenados deputados e ministros, grande parte da liderança do PT, representantes partidários de longa data e possíveis sucessores de Lula, empresários e banqueiros. Foi o maior julgamento do STF, com 38 réus, cuja peça de acusação levada a cabo pelo Procurador-Geral da República continha mais de 50 mil páginas. A maioria dos réus foi condenada à prisão em regime fechado, com penas severas. Foi também o primeiro caso em que uma alta autoridade (ministro da Casa Civil) foi condenada por corrupção no Brasil: 10 anos e 10 meses de prisão em regime fechado22.
Em 2016, o impeachment de Dilma Rousseff foi objeto de uma narrativa roteirizada pelo consórcio que se forjou entre o Congresso, os meios de comunicação de massa e as redes sociais. Não foram poucas as nulidades e vícios do processo, apontadas por juristas, como, por exemplo, o desvio de finalidade23. O fato de o julgamento ter dimensão política não significa que os julgadores pudessem decidir de forma antecipada sem preocupação com os fatos atribuídos ao réu e sem amparo de provas. Não se poderia julgar fato diverso daquele que constava do pedido de impeachment ou sem existência concreta de provas de crime de responsabilidade. Note-se que vários dos parlamentares que atuaram como os «juízes» do impeachment respondiam a processo criminal. Nesse sentido, é simbólico o vazamento de áudio telefônico em que Romero Jucá, presidente do Partido Movimento Democrático Brasileiro (PMDB) e ministro do governo interino, afirma a necessidade de afastar definitivamente Dilma como condição para abafar a Lava Jato24. O processo que culminou no afastamento da Presidenta, sem comprovação de crime de responsabilidade, com uma estranha e inédita manutenção de seus direitos políticos.
A expectativa de que o processo do Mensalão fosse um ponto fora da curva ou de que o julgamento de exceção não contaminasse outros julgamentos do STF não se concretizou. Como herança, criou jurisprudência que relativiza a garantia constitucional de presunção de inocência e permitiu a execução provisória da sentença penal condenatória na operação Lava Jato. Alguns processos da Lava Jato, não sem razão, foram instaurados às vésperas da eleição presidencial de 2014, cercados de espetacularização semelhante à AP 470, marcados por atipicidades apontadas por vários juristas como violações de direitos e garantias dos investigados e dos réus: vários crimes que deveriam ser julgados em outros juízos criminais acabaram reunidos em uma das varas federais de Curitiba, na qual um juiz passou a se dedicar exclusivamente a eles; todo o processo foi marcado por vazamentos seletivos do teor de conversas telefônicas, algumas das quais para influenciar a dinâmica política nacional; não são poucos os relatos de prisões no curso das investigações ou dos processos relacionados que teriam sido decretadas sem os requisitos legais e com objetivo de forçar os investigados ou réus a realizarem delações premiadas25.
Em diversas legislações é vedada a possibilidade de delações de pessoas que se encontram presas provisoriamente, privilegiando a ação voluntária. O que ocorreu na operação Lava Jato esbarra em limites éticos e jurídicos. A negociação entre os agentes estatais e os imputados, alguns dos quais criminosos confessos, passou a ser naturalizada e incentivada em nome de uma eficiência punitiva e redução de custos do processo26. Esse instituto difere do instituto tradicional da confissão judiciária contemporânea porque esta se destina formalmente a confirmar as informações já conhecidas da autoridade que conduz a investigação. Esse instrumento, presente nos processos judiciários penais inquisitoriais de cunho tanto religioso como secular, ensejava o emprego da tortura como forma legítima de produzir uma verdade judiciária confiável, com a revelação do acusado não só dos atos cometidos, mas, principalmente, de suas intenções ao cometê-los. Isto porque a acusação era desconhecida do acusado, que devia adivinhá-la no decorrer do processo de interrogatório27. Herdando as conotações religiosas e morais dessa tradição, a confissão no Brasil, processualmente, se constitui inclusive em uma atenuante (65.º, II, do Código Penal), merecedora de um prêmio na aplicação de uma pena menor, pois ela, conservando o mesmo nome do instituto religioso, implica não só a submissão do acusado à acusação do Estado, como também o arrependimento daquele que confessa e, em consequência, a sua salvação espiritual28.
Ocorre que muitas vezes esse instituto é associado às práticas vigentes nos Estados Unidos referentes à barganha realizada nos processos criminais29. Não há, no entanto, semelhança, pois nos Estados Unidos o processo é um direito constitucional do acusado, que pode desistir dele se assim achar vantajoso, economizando tempo e recursos de ambas as partes, defesa e acusação. Trata-se de negociar, por parte da defesa, a reivindicação de um processo, lá denominado universalmente de trial by jury; e, por parte da acusação, oferecer em troca a mudança da classificação penal que implique diminuição de pena.
No Brasil, no entanto, como vimos, não somente a denúncia é obrigatória, como também é obrigatória a submissão do acusado ao curso do processo, que é indisponível para o acusado e de iniciativa do Estado e deve seguir todos os seus trâmites, só se encerrando com a sentença judicial. Então, nesse caso, não há por parte do réu nenhum direito constitucional cuja desistência negociada permitiria encerrar o processo em virtude de seu próprio interesse, mas somente quando assim for interesse do Estado, avaliado pelo juiz responsável por homologar a delação30.
Na operação Lava Jato, na medida em que as investigações seguiram seu curso e os acusados eram presos provisoriamente, começaram as delações, provocando reações por parte dos advogados de defesa e acompanhadas por declarações públicas e ações dos procuradores e dos juízes dos casos. Os advogados criminais denunciavam a arbitrariedade das prisões, atitude expressa na carta em que o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) nacional enviou aos conselheiros em junho de 2015:
«Senhores Conselheiros,
Cumprimentando-os, venho à presença de V. Exas, de acordo com a deliberação do Plenário do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, instá-los a pronunciarem-se sobre a inconstitucionalidade da determinação de prisão provisória com intuito de obtenção de delação premiada. A prisão provisória deve ser utilizada quando preenchidos todos os requisitos legais, não podendo servir como antecipação de pena nem como pressão psicológica para obtenção de delação»31.
Os advogados também se referem ao desconhecimento das provas produzidas.
Defensores alegam não ter as mesmas ferramentas que o Ministério Público Federal, apontam tratamento desigual nos prazos, ausência nos autos de provas produzidas na investigação (inclusive delações) e dificuldade de localizar documentos citados nas denúncias (as acusações falam em procedimentos que não eram acessíveis)32.
A delação é apontada como algo imposto e não negociado com os acusados:
«[S]olicito o pronunciamento de V. Exas, perante o Conselho Nacional do Ministério Público, advertindo o egrégio Colegiado sobre a inconstitucionalidade do procedimento adotado por alguns membros do Ministério Público Federal em utilizar as prisões provisórias como meio de persuasão para a obtenção de delações premiadas.»33
Aos poucos, apesar de continuarem denunciando o carácter arbitrário das prisões e a produção de provas contra seus clientes, os advogados começaram a utilizar cada vez mais as delações como um instrumento de defesa, aparentemente por ser a única alternativa para evitar tanto as prisões preventivas durante o desenrolar do processo como as penas graves que começavam a ser impostas aos primeiros condenados e confirmadas nas instâncias superiores. Diante disso, passaram a admitir que o cenário houvera mudado substantivamente, como ressaltou um deles na ocasião do Ato em Defesa da Advocacia Criminal e Direito de Defesa: «Já defendemos que não deveríamos atuar em casos de delação porque era moralmente negativo, mas mudamos de ideia e hoje atuamos. Temos que nos adaptar». Nas palavras de um dos advogados de defesa:
«O instituto da delação coloca a sociedade em oposição aos advogados. Isso tem provocado uma relação de conflito entre advogados. Se antes nós nos uníamos em torno da oposição a esse princípio, hoje está tudo embaralhado. Nem mesmo podemos compartilhar opiniões processuais com nossos colegas porque os processos se alteram ao longo de um tempo curto demais. Não podemos nos reunir para discutirmos as estratégias de defesa, para fazer aconselhamentos porque corremos o risco de estarmos sendo monitorados.
As relações éticas com o Ministério Público não têm servido ao exercício da advocacia criminal. O que há é uma relação de submissão e de impotência. Os negociadores não têm limites e nem há um escopo estabelecido para as delações [...]. Os demais operadores (Ministério Público, Judiciário e Polícia Federal) em um discurso moralista associam o advogado ao defensor da criminalidade. Os juízes são insensíveis aos argumentos da defesa. Os membros do MP se transformaram em arautos da moralidade. Os Delegados publicizam conversas dos advogados com seus clientes, resultado de escutas telefónicas... O olhar da sociedade é de condenação antecipada. Há aprovação de provas ilícitas e questionamento dos honorários dos advogados, considerados criminosos»34.
O ápice da operação Lava Jato foi a condenação e prisão do ex-Presidente Lula. Muitas são as irregularidades que podem ser apontadas na direção do processo pelo juiz Sérgio Moro: condução coercitiva, fora das hipóteses legais35; violação do sigilo telefônico, com a divulgação pública de conteúdo obtido ilegalmente36; abuso de poder ao exigir comparecimento do réu em todas as audiências de oitiva das testemunhas de defesa37. Na opinião de Afrânio Silva Jardim, o ex-Presidente Lula é um preso político:
«Na verdade, o ex-presidente Lula não foi acusado e condenado pela suposta prática de um crime classificado como político, segundo legislação vigente em nosso país. Entretanto, não resta mais dúvida de que há um indisfarçável viés ideológico na perseguição a que está submetido o ex-Presidente, pelo nosso sistema de justiça criminal (lawfare)»38.
Lula estava sendo tratado por frações do poder judiciário e pela imprensa corporativa como um inimigo ideológico e não como um réu comum, sujeito de direitos, garantias processuais e constitucionais39. Juízes, desembargadores e ministros não escondiam, e até apregoavam, que estavam comprometidos com um projeto punitivista contra a corrupção e que a interpretação e aplicação da lei poderiam ou podem funcionar como uma espécie de regime jurídico especial, para atender aos postulados nem sempre legal e constitucionalmente embasados da Lava Jato. A quem interessa a condenação e prisão sem provas do ex-Presidente Lula? Por que o ex-Presidente é considerado politicamente perigoso pela maioria dos membros do poder judiciário e do Ministério Público? Para a primeira pergunta, a resposta pode ser afastar da cena política institucional o Presidente mais bem avaliado do Brasil (87%) e com chances reais de vencer as eleições presidenciais de 2018. A segunda pode ser explicada pela origem social, cultura elitista e a afiliação ideológica e partidária de alguns dos membros do judiciário40.
Malabarismos jurídicos foram engendrados e interpretados à luz da discricionariedade dos magistrados e ao arrepio da Constituição. No episódio do habeas corpus deferido pelo desembargador Rogério Favreto em favor de Lula, a ordem judicial de soltura foi desautorizada por um juiz em férias, que se encontrava fora do país, bem como foi impedida por outro magistrado que, no domingo, revogou a decisão do magistrado do plantão judiciário. A Polícia Federal se manteve «inoperante» durante todo esse imbróglio41.
Notas conclusivas
Podemos observar que a suspensão de direitos nos casos da AP 470, do impeachment da Presidenta Dilma, e, principalmente, as arbitrariedades praticadas na operação Lava Jato colocaram o Estado de direito democrático brasileiro em suspeição. Observemos então o que diz o artigo 5.º, inciso XXXVII, da Constituição Federal: «Não haverá juízo ou tribunal de exceção.» Apesar disso, quando questionado acerca da exacerbação de poderes por parte da chamada operação Lava Jato, o Tribunal Regional Federal da 4.ª Região afirmou e ratificou a condição de tribunal de exceção quando atestou que a operação Lava Jato «não precisa seguir regras de processos comuns». Um salvo-conduto para que se ignorem os limites da lei. Para a Corte Especial do TRF-4, «os processos trazem problemas inéditos e exigem soluções inéditas»42.
Em dezembro de 2017, o juiz Sérgio Moro foi ao Senado pedir o adiamento do projeto de lei que prevê, dentre outras coisas, abuso de autoridade, com previsão de pena de um a quatro anos de prisão, além de multas a promotores, delegados, juízes, desembargadores, ministros de tribunais superiores que ordenarem ou executarem prisões ilegais. A alegação do então juiz era de que o momento seria impróprio para tal aprovação, pois colocaria em xeque a continuidade das ações da Lava Jato43. Ou seja, visava «legalizar» as arbitrariedades cometidas no âmbito da operação, podendo o mesmo cumprir seu papel político de agir acima do direito para criminalizar um projeto popular. Esse vale tudo jurídico afetou todas as instâncias do judiciário, criando uma cultura às ações dos juízes e à formação de futuros procuradores e magistrados44.
Portanto, o estado de exceção no Brasil, ou suspensão momentânea do direito, não foi promulgado como tal, mas foi assumido enquanto prática, fundamentado em lawfare frente à manutenção e depois à possibilidade de retorno de um projeto popular, o que não está escrito na cartilha de interesse do grande capital. Prisões ilegais, instituto de delação premiada mediante barganha com réus confessos para que se cheguem às versões desejadas45, condenações sem provas e prisões políticas marcaram a ação do tribunal de exceção da Lava Jato, e se espalham por outras esferas do poder judiciário, inclusive do STF.
O que ocorreu no Brasil pode ser chamado de um «estado de exceção de novo tipo», uma vez que não foi promulgado oficialmente pelo poder executivo, concentra sua ação em instâncias do poder judiciário, gozando da conivência ou omissão das instâncias superiores do magistrado e dos poderes executivo e legislativo. Mas não foge à regra de um estado de exceção tendo sido declarado em nome do estado de necessidade, com argumento de ser o único meio possível para chegar ao combate à corrupção. Com as últimas eleições presidenciais (2018) tendo ocorrido em meio à intervenção do estado de exceção de novo tipo, chegou-se a um resultado que seria considerado atípico se tivéssemos em condições de normalidade democrática. O Presidente eleito, Jair Messias Bolsonaro, era um deputado inexpressivo sobre quem pairavam diversos indícios de relação com as criminosas milícias cariocas. Bolsonaro é quase uma caricatura, que prega intolerância social, políticas que levam ao aprofundamento de desigualdades, violência como solução para a ausência de segurança pública e retorno ao que considera tempos áureos do Brasil: a Ditadura Militar46.
As condições trazidas pelo estado de exceção de um novo tipo interferiram para este resultado. O pleito foi marcado pelo impedimento da participação do ex-Presidente Lula, que permaneceu preso via diversas manobras jurídicas questionáveis do ponto de vista legal; pela permissividade de ilicitudes como o fenômeno das fake news 47 em redes sociais48; e denúncias de financiamento ilegal de empresas na campanha. A aliança entre um candidato com pouca expressividade política, acolhido pelos quartéis49, por boa parte das igrejas neopentecostais50 e com o apoio do tribunal de exceção da Lava Jato51, resultou na sua eleição e posterior nomeação do juiz Sérgio Moro para o Ministério da Justiça e Segurança Pública, que passou a agregar a Controladoria-Geral da União e o Conselho de Controle da Atividade Financeira - COAF. Com isso, o ex-juiz responsável pela Lava Jato no Paraná passou a ter ingerência sobre as políticas de segurança, inclusive sobre a Polícia Federal, justiça, fiscalização, prevenção, transparência, ouvidoria, combate a corrupção em âmbito federal, inclusive sobre a própria atividade financeira. Um poder extraordinário nas mãos de uma estrutura que já manipulava a justiça como arma política por meio da ação de um tribunal de exceção que não havia encerrado as suas atividades.
