1.1 Pressupostos da Responsabilidade Civil Ambiental e a Chamada Teoria do Risco Integral

Nos países de sistema romano-germânico, a exemplo do Brasil, da Espanha e da França, o Direito se acha materializado não apenas na Constituição, mas nos diferentes Códigos e legislações extravagantes, estando a responsabilidade civil ambiental, no Brasil, prevista na Constituição e em farta legislação extravagante.

Apesar disso, os problemas ambientais continuam ocorrendo em grande escala e provocando, cada vez mais, problemas físicos, psíquicos e sociais na vida da população, como nos fazem lembrar as tragédias de Mariana e, mais recentemente, de Brumadinho.

Dentre os elementos da responsabilidade civil, em geral, há que se destacar: a conduta (omissiva ou comissiva, que pode ter por fundamento tanto o dolo/culpa quanto o risco, denominando-se, respectivamente, responsabilidade subjetiva ou responsabilidade objetiva); o nexo causal (o vínculo entre a conduta e o resultado); o nexo de imputação (atribuição de um fato a um sujeito, é a titularização da responsabilidade, para se simplificar o conceito dado)⁹ e o dano, concentrando-se o presente estudo neste elemento.

Dentro da sociedade globalizada, a noção de risco ambiental tem se imposto como uma das mais marcantes, produzindo novos questionamentos nesta relação entre o homem e o meio ambiente. Sidney e Sérgio Guerra asseveram que “a crise ambiental não só é parte dessa sociedade de risco, como é sua evidência” e, ainda, chamam a atenção para o fato de que a problemática ambiental começou a ser discutida “a partir do momento em que a humanidade se deu conta que a natureza havia sido dissolvida e completamente socializada”¹⁰. Nela o meio ambiente tem sofrido alterações profundas: tufões; tornados; elevação do nível dos oceanos; desaparecimento de espécies da fauna e da flora; o aquecimento da atmosfera e mudanças climáticas, o acúmulo crescente de lixo e resíduos industriais etc.¹¹.

No Brasil, Andreas Joachim Krell refere que a “insegurança ecológica” tem sido um dos grandes desafios do Estado Constitucional brasileiro e que o art. 225 da Carta Magna vigente¹² estabeleceu um direito fundamental em uma norma na qual o catálogo de direitos é aberto (art. 5º, § 2º)¹³. E constituindo um autêntico direito fundamental, ressalta o autor a sua característica de indivisibilidade:

Como expressão de sua indivisibilidade, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado estende e reforça o significado dos direitos à vida (art. 5º, caput) e à saúde (arts. 6º, 196 s.), além da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), para garantir uma vida saudável e digna que propicie o desenvolvimento humano. Assim, o conceito de dignidade está aberto e em constante mutação, reconstruindo-se permanentemente em razão da evolução cultural de uma sociedade e da inserção de novos valores ao seu conteúdo, ampliando a condição existencial humana além da dimensão estritamente biológica¹⁴. (FENSTERSEIFER, 2008, p. 61 ss.)

Krell ainda explica que a relação entre o meio ambiente e os direitos fundamentais é de reciprocidade: o meio ambiente é imprescindível para a eficácia dos direitos fundamentais, pois “a vida humana ocorre ambientalmente”. O objeto do art. 225 não se refere apenas ao meio ambiente natural (água, ar, solo, flora e fauna), mas também ao meio ambiente artificial (construído pelo homem) e ao meio ambiente cultural, sendo que quando a Constituição Federal menciona qualidade de vida, ela está relacionando o direito ao meio ambiente “à saúde física e psíquica e ao bem-estar espiritual do ser humano”¹⁵.

Antonio Herman Benjamim, ao abordar a necessidade de um regime especial para a responsabilidade civil ambiental, afirma:

Antes de mais nada, o bem jurídico tutelado integra a categoria daqueles valores fundamentais da nossa sociedade. Com a proteção do meio ambiente salvaguardamos não só a vida nas suas várias dimensões (individual, coletiva e até das gerações futuras), mas as próprias bases da vida, o suporte planetário que viabiliza a existência da integralidade dos seres vivos. Outro não é o sentido da norma constitucional brasileira ao caracterizar o meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem ‘essencial à sadia qualidade de vida’¹⁶.

O meio ambiente é considerado um bem de uso comum do povo, de acordo com o art. 99, I, do atual CCB¹⁷, sendo um “patrimônio de titularidade difusa, que se projeta para o futuro e atenta para a qualidade de vida das futuras gerações”¹⁸.

Esse regime especial do bem ambiental também traduz a inexistência de direito adquirido à poluição ou degradação, sendo a sua proteção informada por vários princípios especiais, entre eles, os Princípios da Precaução e o do Poluidor-Pagador.

O Princípio da Precaução está ligado à ideia de incerteza. Benjamin explica que este princípio inaugurou uma nova fase no Direito ambiental, no sentido de que o ônus da prova do efeito negativo (=ofensividade) é do degradador ambiental e não da coletividade atingida¹⁹. Com isso, fica caracterizada a responsabilidade objetiva, com base na Teoria do risco integral.

Aqui, cumpre deixar claro que o Código Civil brasileiro, no que tange à responsabilidade objetiva, adotou a Teoria do Risco criado, mas lá a relação entre os sujeitos é uma relação de igualdade, o que importa admitir a existência de prova em contrário do nexo causal, o que não ocorre na responsabilidade civil ambiental, que tem por fundamento a Teoria do Risco integral. Na responsabilidade civil objetiva, prevista no CCB, apenas se admite a sua exclusão em casos específicos, tais como, por exemplo, o caso fortuito e a força maior. Nesse sentido, adverte Sílvio de Salvo Venosa: “A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. Nem sempre é fácil, no caso concreto, estabelecer a relação de causa e efeito”²⁰.

Na responsabilidade ambiental, essa situação é totalmente diversa, por força do próprio texto constitucional. Nesse sentido ressalta José Rubens Morato Leite: “[...] a posição doutrinária e jurisprudencial dominante é pela não incidência das excludentes de responsabilidade do Código Civil (por exemplo, caso fortuito externo e força maior) nas demandas ambientais, bem como pela imprescritibilidade da ação reparatória quando se trata de dano ao macrobem bem ambiental, de interesse comunitário”²¹.

Outro princípio fundamental na esfera ambiental é o do Poluidor-Pagador: significa, de forma simples, que “quem suja, limpa”. E explica Benjamin que esse princípio determina que “o poluidor deve assumir os custos das medidas necessárias a garantir que o meio ambiente permaneça em um estado aceitável, conforme determinado pelo Poder Público” e que representa o fato de que “os custos da produção não devem ser externalizados”²².

Por outro lado, sendo o meio ambiente um dos direitos fundamentais previstos na Carta Política atual, são seus titulares não apenas as pessoas físicas, mas a sociedade como um todo, inclusive potenciais sujeitos de direito, conforme menciona Andreas Joachim Krell, a fim de que sejam asseguradas “as condições para uma futura vida humana em dignidade, o que proíbe alterar, irreversivelmente, os ecossistemas”. Ao direito fundamental de usufruir de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, corresponde o dever fundamental de não lesar, o qual é direcionado ao Estado, à sociedade e ao indivíduo²³.

Mas dentro desse sistema de responsabilidade civil ambiental baseado no risco integral, o que é considerado como um dano extrapatrimonial coletivo?

Carlos Alberto Bittar define o dano como sendo “qualquer lesão experimentada pela vítima em seu complexo de bens jurídicos, materiais ou morais” ou, também, como “a lesão injusta a componentes do complexo de valores protegidos pelo Direito”²⁴. E explica que nem todo o dano é reparável, tendo, neste momento, especial importância o chamado dano injusto, onde “há uma invasão contrária ao Direito da esfera jurídica alheia ou de valores básicos do acervo da coletividade”^25/26.

E esses danos, que afetam a esfera jurídica alheia, podem repercutir sobre o patrimônio (danos patrimoniais) e/ou sobre a esfera personalíssima do titular do direito (danos extrapatrimoniais, imateriais ou morais em sentido lato), dizendo respeito à classificação pelo conteúdo do dano. Os danos, ainda, podem atingir um indivíduo ou uma coletividade (classificação quanto à sua extensão), falando-se em danos individuais ou coletivos lato sensu.

Aqui, há que se delimitar o objeto específico do nosso estudo, fixando-se o que será entendido como dano extrapatrimonial e como dano coletivo, para se chegar ao conceito de dano extrapatrimonial coletivo.

Adota-se, no presente estudo, quanto ao conteúdo dos danos, especificamente, a classificação utilizada por Bruno Miragem, por oferecer uma delimitação precisa dos conceitos, sem se ignorar o fato que a denominação ainda mais utilizada pela doutrina brasileira é a de danos morais genericamente, como sinônimo de danos extrapatrimoniais, sem fazer uma distinção entre estes e os danos morais em sentido estrito.

Bruno Miragem refere que os danos extrapatrimoniais são o gênero, podendo ser conceituados como uma violação aos atributos da personalidade (danos à pessoa), causando lesões insuscetíveis de avaliação econômica ou, em virtude da tutela integral da personalidade como “uma ofensa à dignidade humana”, baseada na conformação dada pelo art. 1º, III, da Constituição Federal²⁷. Ele faz uma distinção entre bens e interesses nesta classificação quanto ao conteúdo dos danos: “os bens são externos à pessoa (corpóreos ou incorpóreos); já os interesses relacionam as pessoas aos bens”²⁸ e, ainda, explica que, em regra, a violação a interesses patrimoniais dá causa à lesão de interesses econômicos, mas também pode originar uma lesão “a direitos ideais ou afetivos”, como, por exemplo, no caso do bem material lesado ter um valor afetivo especial para o seu proprietário²⁹.

Assim, o dano extrapatrimonial ou dano moral em sentido lato compreende quatro espécies: o dano moral em sentido estrito ou anímico (lesão à estabilidade e integridade psíquica da pessoa); o dano corporal ou à saúde (lesão à integridade física ou físico-psíquica da pessoa); o dano estético (“combina o dano à integridade física e, como sua consequência, o abalo moral decorrente do caráter permanente da lesão”) e o dano à imagem (o que decorre do uso indevido “de reprodução gráfica” da pessoa, sem autorização para o seu uso ou divulgação)³⁰.

Portanto, no presente estudo, optou-se por utilizar a expressão dano extrapatrimonial e só falar em dano moral quando se tiver em mente a lesão à integridade psíquica da pessoa, fazendo-se, novamente, a ressalva de que tanto a doutrina quanto a jurisprudência brasileiras utilizam o termo dano moral não em sentido estrito, mas como sinônimo de dano extrapatrimonial, abarcando os danos à integridade psíquica, os danos corporais ou à saúde, os danos estéticos e os danos à imagem (dano moral em sentido lato).

Para se ter uma ideia da diversidade de nomenclaturas e conteúdo, até mesmo no Direito comparado, em países de sistema romano-germânico como o Brasil, na doutrina espanhola, Mariano Yzquierdo Tolsada utiliza uma classificação dos danos levando em consideração os bens patrimoniais e os bens não patrimoniais (que se subdividem em danos físicos à pessoa e danos morais próprios). Em relação aos chamados danos não patrimoniais, os subdivide em duas grandes categorias: danos não pessoais (por exemplo, os infligidos, segundo ele, à pessoa jurídica) e os danos pessoais, de que são espécies os danos corporais (lesão à integridade física e psíquica) e os danos morais (que são, segundo o autor, os prejuízos causados na esfera espiritual da pessoa, como no caso da honra e da intimidade)³¹.

Mas esses danos extrapatrimoniais evoluíram de uma postura individualista “para um sentido intersubjetivista e coletivista”³², surgindo o que chamamos de danos extrapatrimoniais coletivos.

A noção de danos coletivos pode ser compreendida em dois sentidos: no primeiro, como uma “multiplicidade de danos individuais, que resultam de uma origem comum, um mesmo fato lesivo, podendo a tutela do direito à indenização ser exercida coletivamente”³³, constituindo os chamados direitos individuais homogêneos, previstos no art. 81, parágrafo único, III, do CDC brasileiro³⁴. Num segundo sentido, o dano coletivo é tomado como uma das espécies de dano transindividual, aquele que “atinge um número indeterminado de pessoas, sejam estas consideradas como grupo ou categoria”, constituindo, respectivamente, os chamados direitos coletivos em sentido estrito (art. 81, parágrafo único, II, do CDC brasileiro)³⁵, que são aqueles “experimentados por determinados grupos ou categorias de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”. Ainda, são espécies de direitos transindividuais os chamados difusos (art. 81, parágrafo único, I, do CDC brasileiro)³⁶, que atingem também um número indeterminado de pessoas, mas dos quais são titulares toda a coletividade³⁷.

Com entendimento similar, o espanhol Díez-Picazo, após falar sobre as mudanças de estrutura das reações sociais após o século XVIII e início do século XIX, com a alteração de uma atividade econômica predominantemente agrícola e artesanal para uma atividade industrial, ressalta que surgiram atividades coletivas, das quais resultaram danos coletivos, que podem ter, segundo ele, dois significados: um que diz respeito aos grupos ou organizações aos quais os danos possam ser imputados, onde se discute mais as questões relativas à responsabilidade das pessoas jurídicas, aos danos causados por grupos não personificados ou por membros indeterminados de um grupo (o que, no Brasil, chama-se de responsabilidade civil de grupos e que não é objeto do estudo ora realizado) e num outro sentido (que particularmente nos interessa e está agora sendo desenvolvido) que diz respeito ao fato de os danos serem produzidos em relação a um conjunto numeroso de pessoas, por ele denominados de “efeitos danosos com multiplicidade de prejudicados” (expressão que se revela muito pertinente). Ainda, o autor fala de uma culpa social pela manutenção de atividades geradoras de danos, que produzem um benefício social, mas, por outro lado, acarretam danos e afirma que é de se concluir de que o fenômeno da “totalidade dos danos, dos custos desses danos e da forma de fazer frente a esses custos, não é, porque não pode ser, um assunto estritamente individual, mas um assunto que se refere à comunidade inteira”³⁸.

Assim, pode-se falar em dano extrapatrimonial coletivo quando há uma conduta antijurídica do agente (pessoa física ou jurídica), onde são lesados interesses extrapatrimoniais, entendidos como valores reconhecidos por uma coletividade, e não só os lesivos à integridade psíquica, mas também à integridade corporal, estética, à imagem, devendo essa ilicitude ser considerada efetivamente grave pelo ordenamento jurídico. Portanto, usa-se, no presente estudo, a figura dos direitos coletivos como o gênero, dos quais são espécies os direitos difusos e os coletivos stricto sensu.

Cabe, ainda, fazer uma breve referência de que há quem não admita, no ordenamento jurídico brasileiro, a existência de um dano extrapatrimonial coletivo, mas é uma posição minoritária³⁹. A esse respeito, Nelson Rosenvald explicitamente afirma que “o dano moral coletivo, em matéria ambiental, não passa de um eufemismo”, pois, para o citado autor, seria uma sanção punitiva ao poluidor-pagador, “como resposta sancionatória à extrema reprovabilidade de atos antissociais”⁴⁰.

Mas como as lesões ao meio ambiente afetam os interesses extrapatrimoniais de uma coletividade e de seus cidadãos? É o que se verá a seguir.

1.2 Os Danos Ambientais como Causa dos Chamados Danos Extrapatrimoniais Coletivos

Ricardo Luis Lorenzetti lembra que o ambiente “não é um simples acúmulo de elementos, pois estes estão equilibradamente inter-relacionados, como um ‘macro bem coletivo’” e que é imprescindível admitir o direito privado “como proteção de bens coletivos”, porque esse ramo do Direito, na atualidade, teve uma mudança de enfoque, baseada na atuação dos indivíduos, na sociedade de massa, que “não é indiferente no que diz respeito aos demais indivíduos e aos bens públicos”⁴¹. E, complementa o jurista argentino, afirmando que na medida em que se reconhecem bens coletivos, “há também um dano dessa categoria derivado da lesão desse bem”. A titularidade da pretensão ressarcitória não é individual porque “o bem afetado não o é; é grupo no caso em que se tenha concedido a um grupo a legitimação para atuar ou, ainda, que se houve difusão”⁴².

Complementando a ideia do dano extrapatrimonial ambiental como um direito difuso, é interessante destacar a doutrina da Professora Lídia María Rosa Garrido Cordobera - professora da Universidade Javeriana da Colômbia, por ser um sistema jurídico muito similar ao brasileiro. Garrido Cordobera coloca que o direito ao meio ambiente sadio é uma decorrência do próprio direito à vida: quando se ofende interesses de uma comunidade, relativos à qualidade do ar, à qualidade da água, por exemplo, está se atingindo a vida das pessoas, referindo, ainda, que a degradação ambiental configura um abuso das coisas comuns⁴³.

É bom ressaltar que, pela concepção de danos extrapatrimoniais que se está adotando, não apenas a lesão ao meio ambiente em si (qualidade da água ou do ar) como também os danos causados à coletividade, no sentido da imagem que uma população, que uma Nação tem perante os demais povos de combater ou estimular práticas de degradação ao meio ambiente pode ser considerada como um dano extrapatrimonial ambiental coletivo.

Ainda, Garrido Cordobera sustenta a independência entre os danos ambientais coletivos e os danos ambientais individuais, mencionando a existência de duas correntes sobre o tema, filiando-se à corrente ampliativa:

Os danos coletivos incidem sobre a coletividade propriamente dita e os sujeitos que resultam afetados o são por constituírem parte integrante da comunidade; este dano coletivo não surge da simples soma dos danos individuais, senão apresenta uma dimensão própria e uma autonomia que os caracterizam, conforme temos sustentado, afetando simultânea e coincidentemente a sociedade. Tal é a independência dos danos coletivos que podem existir sem a ocorrência dos danos particulares em sentido estrito, ao afetar o entorno, o equilíbrio ecológico sem causar dano a um sujeito em sua saúde ou patrimônio. Diante da possibilidade de aplicar normas do Código Civil nesta matéria surgem duas posições definidas e diametralmente opostas: uma, restritiva, e outra, ampla e integradora. É certo que frente ao problema ambiental as normas clássicas de responsabilidade não brindam com proteção suficiente as vítimas dos danos ambientais e é por isso que opinamos que no Direito de Danos, com sua dimensão mais ampla e com a confluência das disposições de Direito Público e de Direito Privado, pode nos dar uma solução⁴⁴.

Também, no Brasil, José Rubens Morato Leite oferece uma definição acerca do dano extrapatrimonial ambiental, que permite identificar os seus efeitos diretos (lesão ao macrobem) e aqueles que o autor denomina como reflexos (lesão aos microbens):

A responsabilização pelo dano ambiental extrapatrimonial ou moral, já prevista no art. 1º da Lei 7.347/1985, autoriza-se pelo art. 5º, V e X, da CF e é fundamental para a integralização da reparação exigida pelo texto constitucional sob análise. O dano extrapatrimonial possui caráter subjetivo quando importa em degradação ou sofrimento físico ou psíquico do indivíduo (chamado dano reflexo). O dano extrapatrimonial é de caráter objetivo quando não repercute exclusivamente na vítima individual, mas diretamente no meio social, ou seja, atinge valores imateriais da coletividade, como a qualidade de vida⁴⁵.

Mas quando ocorre um dano extrapatrimonial coletivo que tem como causa uma lesão ambiental, é necessário provar o nexo causal entre o dano e a conduta degradadora ambiental ou este nexo causal é flexibilizado?

A resposta a esta questão está intimamente relacionada com a previsão constitucional, no Brasil (art. 225, § 3º, da Carta Magna vigente), da responsabilidade ambiental como objetiva. Se a responsabilidade é objetiva, por força constitucional e se o direito ao meio ambiente sadio é um direito fundamental, toda vez que houver uma diminuição na qualidade de vida de uma população, haverá um dano extrapatrimonial coletivo decorrente de ofensa ao meio ambiente que afetou uma comunidade, sem prejuízo da existência do dano extrapatrimonial individual.

No Brasil, há uma adoção da Teoria do Risco integral em matéria de responsabilidade ambiental, o que implica não admitir qualquer excludente de ilicitude como, por exemplo, o caso fortuito e a força maior, posição majoritária na doutrina brasileira e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Bruno Miragem chama a atenção para o fato de não se admitir, pela especialidade da responsabilidade civil ambiental, a exclusão de responsabilidade em razão de causas tradicionais de afastamento do nexo causal e menciona expressamente que desse fato se extrai como consequência a “restrição à invocação das excludentes do nexo de causalidade”, definindo o “fundamento da responsabilidade objetiva por danos ambientais como o risco integral”⁴⁶. Mas como esses danos extrapatrimoniais coletivos ambientais têm repercutido na vida dos brasileiros e qual é o papel da responsabilidade civil para um futuro em que a proteção da população e o desenvolvimento sustentável devem estar associados?

2.1 A Violação do Direito ao Meio Ambiente Sadio como uma Realidade no Cotidiano da População Brasileira

Diferentes situações de degradação ambiental têm chegado ao Poder Judiciário brasileiro, tornando pública uma verdadeira “devastação” na vida de diversas comunidades, não apenas em matéria de danos patrimoniais, mas também no que diz respeito aos chamados danos extrapatrimoniais, seja através da devastação de parques, seja por meio da poluição dos rios e mares via derramamento de resíduos químicos ou, ainda, via rompimento de barragens, sendo este um episódio muito presente e atual na vida dos brasileiros, ressurgindo com as tragédias de Mariana e de Brumadinho.

Paralelamente à ocorrência desses diferentes desastres ambientais, o Judiciário brasileiro vem procurando dar uma resposta às necessidades humanas surgidas a partir deles, inclusive, através do reconhecimento da noção de dano extrapatrimonial coletivo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, inicialmente, discutia o cabimento (ou não) do dano extrapatrimonial coletivo, passou a admiti-lo com base em uma decisão proferida envolvendo dano ambiental no Complexo Parque do Sabiá, localizado em Uberlândia - Minas Gerais. Neste acórdão, a Ministra Eliana Calmon se manifestou no sentido de que o dano extrapatrimonial coletivo ambiental é aquele “que atinge direitos de personalidade do grupo massificado, sendo desnecessária a demonstração de que a coletividade sinta a dor, a repulsa, a indignação, tal qual fosse um indivíduo isolado”⁴⁷.

E, mais recentemente, em caso envolvendo derramamento de amônia no Rio Sergipe, também o Superior Tribunal de Justiça se manifestou pela indenização do dano extrapatrimonial coletivo, condenando a PETROBRAS a pagar à comunidade um valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), mantendo a quantia estabelecida pelo E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que reformou, por considerar excessivo, o valor inicialmente estabelecido (em primeiro grau), que foi de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)⁴⁸.

No mesmo sentido da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cumpre referir excerto de voto da Relatora em recente acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, envolvendo a extração irregular de saibro e de cascalho no Município de Santa Cruz do Sul, deixando clara a existência de responsabilidade objetiva, com base no risco integral:

Por um lado, é importante insistir no fato de que a responsabilidade civil ambiental resulta de um sistema próprio e autônomo no contexto da responsabilidade civil, com regras especiais que se aplicam à matéria, em detrimento das normas gerais do Código Civil que com elas não sejam compatíveis. Nesse sentido, a responsabilidade civil por danos ambientais está sujeita a um regime jurídico específico, instituído a partir da Constituição Federal e da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, que não inclui qualquer norma mitigadora da reparação integral do dano, sendo derrogatório, portanto, em tal aspecto, do regime geral do Código Civil⁴⁹.

A mesma posição, no sentido da admissibilidade dos danos extrapatrimoniais coletivos em matéria ambiental, adotando a Teoria do risco integral, é a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, em Câmara reservada ao Meio Ambiente, citando-se como exemplo um caso de vazamento de ácido sulfúrico no Rio Jacaré, tendo o Relator expressamente afirmado, em seu voto, que “considerando-se o abalo à coletividade, ainda que aleguem os apelantes que fizeram o necessário para minimizar o ocorrido, pois patente a intranquilidade social da população” o valor da indenização por dano extrapatrimonial coletivo era mantido⁵⁰.

Também no âmbito do Poder Judiciário Federal brasileiro a situação não é diferente. Em ação movida pelos Ministérios Público Federal e Estadual da Bahia (Processo 2009.33.07.000238-7 - Subseção Judiciária de Vitória da Conquista), a mineradora Sama S/A Minerações Associadas e a Multinacional Saint-Gobain do Brasil Produtos Químicos Industriais e para a Construção Ltda. foram condenadas a pagarem um valor de R$ 31,4 milhões de reais por danos extrapatrimoniais coletivos em razão da exploração de amianto no município de Bom Jesus da Serra, na Bahia porque, por ocasião do encerramento das atividades de extração, não foram tomadas medidas satisfatórias para a mitigação dos efeitos nocivos do mineral sobre a saúde dos habitantes da região, agravada pela existência do risco de fibras de amianto suspensas no ar e pela utilização dos blocos de rejeitos pelas famílias dos trabalhadores nas suas casas, inclusive como ornamentos de decoração, efeitos esses que afetaram a vida de toda essa comunidade de pessoas e que se estenderam para além das fronteiras da região, através do transporte do amianto para outras áreas sem qualquer controle⁵¹. Isso é o que nos Estados Unidos da América se chama de toxic torts e que recebem pesadas indenizações para a possível recomposição da área atingida e compensação no que tange à própria vida das pessoas, em termos de saúde física, psíquica e social⁵².

No que tange às situações de degradação envolvendo barragens, no ano de 2015, mais precisamente, em 05 de novembro, em Bento Rodrigues, cerca de 35 Km do centro do município de Mariana, Minas Gerais, houve o rompimento de uma barragem de rejeitos de mineração de minério de ferro conhecida como “Fundão”, controlada pela Sanmarco Mineração, empreendimento em conjunto da brasileira Vale S.A. e da anglo-australiana BHP Billiton. Cerca de 62 milhões de metros cúbicos de rejeitos devastaram o local, tendo a lama atingido, inclusive, o Rio Doce (que banha os estados brasileiros de Minas Gerais e Espírito Santo) com impactos no abastecimento de água, danos culturais a monumentos históricos do período colonial brasileiro, com prejuízos à fauna e flora, extinção de espécies, sem falar nos danos ao turismo e à atividade pesqueira (26 espécies de peixes desapareceram no local), deixando 19 (dezenove) mortos e desaparecidos com, aproximadamente, 600 (seiscentas) famílias desabrigadas e um índice de desemprego, na época, em torno de 23% (vinte e três por cento). Embora a empresa tenha sido multada pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente - IBAMA em R$ 250 milhões de reais, em 2017, só tinha pago cerca de 1% (um por cento) desse valor⁵³.

E de uma forma inaceitável, numa atitude de claro desrespeito ao meio ambiente e às inúmeras famílias e cidadãos que viviam na região, em 25 de janeiro do presente ano, também no Estado de Minas Gerais, em Brumadinho, envolvendo a mesma empresa Vale S.A., ou seja, menos de três anos após o supramencionado acidente de Mariana, repetiu-se o episódio. Não tocou o alarme da empresa e a barragem se rompeu, provocando uma verdadeira tragédia na vida de uma verdadeira comunidade de pessoas (as regiões mais atingidas foram o Córrego do Feijão e o Parque da Cachoeira), produzindo a morte de 310 (trezentas e dez) pessoas, destruindo casas, plantações e contaminando parte do Rio Paraopeba (afluente do Rio São Francisco). Novamente, muitos foram os danos extrapatrimoniais coletivos na vida das famílias que não apenas sofreram pela perda dos seus entes queridos, mas pela falta da força de trabalho e fonte de seu sustento, sem que a empresa tenha, até o momento, adotado alguma medida realmente efetiva para, ao menos, compensar as pessoas atingidas e fornecer-lhes algum conforto, apesar das inúmeras reuniões oportunizadas entre os interessados, sem a obtenção de um resultado concreto. Uma das filhas que perdeu o seu pai na tragédia sintetizou bem a questão, em reportagem jornalística feita por Caco Barcellos e exibida na TV Globo brasileira em 24 de abril deste ano: “Dinheiro se recupera. Vidas não se recuperam”⁵⁴.

Diante desse cenário, é impossível não haver, principalmente para os operadores do direito, um questionamento sobre a função da responsabilidade civil na sociedade contemporânea e quais as medidas que podem ser adotadas para que haja um equilíbrio entre a segurança das populações e o desenvolvimento sustentável.

2.2 O Papel da Responsabilidade Civil no Futuro: Medidas Necessárias para um Desenvolvimento Sustentável

Na atualidade, entre tantos desejos, o homem anseia pelo desenvolvimento da tecnologia e pelo crescimento da economia, o que lhe exige uma nova postura diante não apenas do meio ambiente, mas uma reflexão e incorporação de uma série de valores e princípios, em especial, os relativos à dignidade da pessoa humana e à preservação da própria espécie.

Ao falar sobre o desenvolvimento sustentável no Direito internacional, Roberto de Campos Andrade explica que o princípio do desenvolvimento sustentável representa uma evolução do direito ao desenvolvimento, reconhecido como “direito humano essencial de todos a uma qualidade de vida que permita a realização e a concretização dos demais direitos humanos”, em especial, os referentes à dignidade humana e que “a proteção do meio ambiente insere-se na evolução deste reconhecido direito humano ao desenvolvimento, ao acrescer-lhe o especial atributo da sustentabilidade”⁵⁵. E, ainda, complementa o autor, afirmando que o desenvolvimento sustentável exige que “as sociedades atendam às necessidades humanas, tanto aumentando o potencial de produção, quanto assegurando a todos as mesmas oportunidades”⁵⁶, demonstrando que o desenvolvimento de atividades econômicas não é (e não pode ser) incompatível com um meio ambiente sadio.

E uma das consequências desse significado de desenvolvimento sustentável conduz os operadores do Direito a repensarem o próprio significado do princípio da Reparação integral em matéria de responsabilidade civil, em especial, no que diz respeito aos danos extrapatrimoniais coletivos.

No Brasil, o reconhecimento dos danos extrapatrimoniais teve como grande marco “divisor de águas” a Constituição Federal de 1988⁵⁷, mais precisamente, o art. 5º, incs. V e X⁵⁸, chegando-se, por volta do final da década de 90, a falar em interesses patrimoniais e interesses existenciais, com base na doutrina de Pietro Perlingieri⁵⁹. E isso se refletiu na interpretação a ser dada ao princípio da Reparação Integral, atribuindo-se um novo significado às funções clássicas da responsabilidade civil, não mais circunscrita à reparação ou à compensação. Mas o que significa, afinal, reparar um dano?

A reparação integral não se resume à indenização (em pecúnia ou in natura), própria dos danos patrimoniais, havendo também uma compensação, pois os danos extrapatrimoniais são irreparáveis por sua própria natureza, submetendo-se, por isso, à compensação. A ideia central da reparação integral é dar uma ampla proteção para a vítima, no sentido de empregar os melhores esforços para fazê-la retornar ao status quo ante à produção do dano, dando-se especial atenção à sua figura e não mais apenas ao dano em si e, por conseguinte, ao seu agente causador⁶⁰.

Contudo, entende-se que a ideia de reparação integral não se vincula, exclusivamente, à indenização ou à compensação, mas também deve se correlacionar com a ideia de punição e de desestímulo à prática da mesma infração pelo ofensor, dando à responsabilidade civil um caráter educativo: não apenas de reparação e/ou compensação de um dano (aspectos voltados à proteção da vítima, que é a preocupação central da Constituição Federal brasileira), mas também de dissuasão com efeito pedagógico para o agente causador do evento lesivo. É da conjugação desses elementos que surgirá um sistema de responsabilidade civil mais eficiente, ou, pelo menos, condizente com às necessidades contemporâneas.

O Princípio da reparação integral é formado por três subprincípios, que se confundem com as três funções clássicas da responsabilidade civil: reparatória e/ou compensatória (para os danos extrapatrimoniais), punitiva e dissuasória, adotando-se, no presente estudo, a íntegra da nomenclatura sugerida por Eugênio Fachinni Neto⁶¹.

A função reparatória é a função tradicional da responsabilidade civil, que pode se dar tanto pela reparação in natura quanto em pecúnia, sendo o termo utilizado para os danos materiais, patrimoniais, já que em termos de danos extrapatrimoniais, como se disse, a reparação propriamente dita (no sentido de retorno ao status quo ante) é praticamente impossível, devendo-se falar em função compensatória: a indenização deve manter uma relação de equivalência, ainda que de maneira aproximada, com os danos sofridos pela vítima⁶².

Já a função punitiva, conforme o citado Eugênio Fachinni Neto, havia “sido quase esquecida nos tempos modernos, após a demarcação dos espaços destinados à responsabilidade civil e penal”, mas a partir do momento “em que se passou a aceitar a compensabilidade dos danos extrapatrimoniais, percebeu-se estar presente ali a ideia de uma função punitiva da responsabilidade civil”, numa certa retomada dessa função, na qual os percussores foram os sistemas jurídicos integrantes da família da Common law⁶³.

A função punitiva, por ora, cabe dizer, é vista por muitos na doutrina brasileira como uma “sanção consistente na aplicação de uma pena civil ao ofensor como forma de desestímulo de comportamentos reprováveis”⁶⁴. Suas origens estão no Direito inglês⁶⁵ e o seu amplo desenvolvimento se deu nos Estados Unidos da América⁶⁶, principalmente nos chamados ilícitos lucrativos, onde o lucro da atividade supera, em muito, o valor de uma possível indenização.

Por fim, a responsabilidade civil apresenta também a chamada função dissuasória, ressaltando Eugênio Fachinni Neto que, nesta perspectiva, não se leva em consideração condutas passadas, mas sim condutas futuras, ou seja, representa “quais as condutas que os cidadãos têm a evitar, por serem reprováveis do ponto de vista ético-jurídico”, mencionando que também as funções reparatória e punitiva desempenham uma função dissuasória, embora não seja o seu objeto principal que, como aqui, é a prevenção geral⁶⁷.

Já Nelson Rosenvald, após discorrer sobre os problemas da função reparatória na sociedade contemporânea, destaca o renascimento das funções preventiva e precaucional da responsabilidade civil, acentuando a diferença entre elas. Para o autor, a função preventiva está relacionada ao estar ciente da possibilidade de responder, judicialmente, pelo dano provocado, desestimulando qualquer pessoa “que pretenda desenvolver atividade capaz de causar efeitos prejudiciais a terceiros”⁶⁸. E, ainda, ao falar sobre a função precaucional, separa as ideias de prevenção e precaução. A precaução está ligada à incerteza (não se conhece, ao menos, as probabilidades), havendo um limiar temporal muito anterior à possibilidade da ocorrência de lesão, representando riscos potenciais ou hipotéticos, abstratos e que possam levar a danos graves e irreversíveis, enquanto aquela está associada à ideia de risco de um dano atual, concreto e real (existência de probabilidades), mencionando que o Direito ambiental “foi o grande palco” para o desenvolvimento da precaução⁶⁹.

O fato é que, seja qual for a nomenclatura a ser utilizada para as funções da responsabilidade civil, o que importa é que o sistema jurídico atenda, da melhor forma possível, às necessidades do cidadão ou da comunidade lesada, objetivo que não pode ser alcançado se não houver uma leitura conjunta das funções da responsabilidade civil, tanto pelos intérpretes das normas (os juízes), quanto pelos operadores do Direito enquanto ciência, não se podendo alijar uma função por uma certa “confusão” entre responsabilidade civil e penal, que remonta às nossas raízes romano-germânicas, na qual a pena privada era associada à estupidez, à crueldade e ao pecado.

Mas nem só através da aplicação (ou não, porque há os que não admitem o instituto no Direito brasileiro, como, por exemplo, o citado Nelson ROSENVALD) da indenização punitiva em matéria de responsabilidade civil se consegue uma mais completa possível compensação dos danos, principalmente dos extrapatrimoniais coletivos que ora são objeto de exame. Exemplificando: na ação promovida contra as empresas Sama e Saint-Gobain, na Bahia, de que se falou no item anterior deste trabalho, além do pagamento da indenização de 31,4 milhões de reais, o Judiciário brasileiro determinou uma série de medidas com o objetivo de, ao menos, contornar os efeitos sofridos na vida cotidiana da população local, tais como: o isolamento das áreas da antigas mineradora com cercas de arame farpado; a sinalização do local através de placas, com dimensões de outdoors, informando sobre o risco de contaminação, a identificação, seleção e demolição de edificações construídas com os rejeitos, bem como o monitoramento do local, por, no mínimo, cinco anos, em períodos de chuvas e estiagens, para acompanhar a qualidade do ar⁷⁰.

Qualquer medida, no entanto, depende de uma nova postura do homem frente ao meio ambiente e, também, de uma nova consciência ética.