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1 INTRODUÇÃO
Ronald Dworkin (193-2013), um dos maiores jus-filósofos do Direito dos séculos XX e XXI, enfrentou em suas obras assuntos dos mais controversos, a exemplo da discricionariedade judicial3, o anti-utilitarismo no raciocínio jurídico4, a conexão entre direito e moral5 entre outros, a exemplo do tema a que se propõe a investigar, em que o autor comenta argumentativamente, algumas decisões judiciais acerca de ações afirmativas quanto à discriminação positiva, no escopo de identificar fundamentos suficientes em prol do respeito à dignidade humana por meio da igualdade substancial entre brancos e negros.
Objetiva-se, por conseguinte, trazer a lume uma análise reconstrutiva dos argumentos de Dworkin, relativamente a políticas públicas de ações afirmativas, conforme vinham sendo aplicadas por universidades americanas e discutidas em casos judiciais, a partir do que se pretende fazer emergir fundamentos jurídicos capazes de sustentar normativamente referidas ações de discriminação inversa, ou positivos, como instrumentos capazes de diminuir, a longo prazo, a consciência de raça enquanto fator de discriminação negativa, como forma de tornar a convivência em sociedade mais justa e igualitária, e de dar consequentemente efetivo cumprimento ao princípio da dignidade humana em sua dimensão coletiva.
Para tanto, lança-se mão da compreensão de que o princípio da dignidade humana evidencia que todos os indivíduos são iguais como sujeitos de direitos na ordem jurídica que o prevê como disposição normativa, sendo, portanto, merecedores do mesmo tratamento de consideração e respeito, o qual é a base por meio da qual são formuladas reflexões capazes de dar sustentáculo às referidas ações, como instrumento concretizador de igualdade como faceta do respeito à dignidade humana, a partir da análise de casos específicos julgados pela Suprema Corte norte-americana, relativamente às cotas para negros adotadas em universidades dos Estados Unidos, por se tratarem de ações não reconhecidas legalmente naquele país, através do que se pretende proceder a uma reconstrução crítica dos posicionamentos argumentativos do autor em comento6.
Observa-se, for fim, que a pretensão supramencionada serve como mola propulsora para as reflexões que se propõem desenvolver no presente artigo, para o qual se lança mão de instrumentos de pesquisa científica a partir do método indutivo, diante da análise de argumentos jurídicos e filosóficos relevantes. Foi realizada uma pesquisa teórica, mediante significativa investigação bibliográfica, não somente em âmbito jurídico como em outras áreas do conhecimento científico, a partir da qual se utilizou o método explicativo, que tem como pressuposto a busca de justificativas e fundamentos teóricos para o conteúdo da conclusão proposta, por intermédio de uma cadeia de raciocínios dirigidos à edificação da proposta entelada.
2 AS RAZÕES DE DWORKIN: A JUSTIÇA DAS POLÍTICAS DE AÇÕES AFIRMATIVAS E AS ESPÉCIES DE IGUALDADE
A história de escravidão, repressão, preconceito e suas consequências vividas nos Estados Unidos, ambiente em que o autor em foco desenvolve suas teorias, tornou o povo norte-americano racialmente mais consciente e mantenedor de fortes distinções sociais, razão pela qual muitas universidades passaram a buscar a instituição de programas de ações afirmativas, com o uso de critérios raciais explícitos, no escopo direto de aumentar o número de negros em profissões de relevância social, como exemplificativamente a Advocacia e a Medicina.
Tais medidas de discriminação reversa ou positiva têm lastro na teoria social segundo a qual somente haverá uma diminuição das divisões raciais, se as carreiras mais relevantes para a sociedade forem ocupadas tanto por brancos como por negros, associadas a um cálculo de estratégia, o qual observa que “aumentar o número de negros atuando nas várias profissões irá, a longo prazo reduzir o sentimento de frustração, injustiça e constrangimento racial na comunidade negra”7.
Com base nesse entendimento, R. Dworkin analisa argumentos expostos em demandas judiciais que levaram o conflito entre um suposto direito individual a vagas em universidades e as políticas de ações afirmativas, que resultaram em relevantes precedentes da Suprema Corte norte-americana, a exemplo do caso De Funis, em que o autor da demanda aduz ser titular de um direito constitucional a uma vaga na Faculdade de Direito de Washington, tendo sido inadmitido mesmo com pontuação equiparada às necessárias como requisito para ingresso de membros de minorias desfavorecidas. Apresentar-se-ão, a seguir, as razões de Dworkin quanto às políticas de ações afirmativas discutidas neste e em outros casos de notável relevo para o tema.
Deve-se ressaltar, à partida, que qualquer que seja a política de admissão das universidades, esta carregará como escopo primário uma pretensão de ordem social útil. Isso pode ser observado pela análise das consequências dos critérios de admissões intelectuais que vêm sendo adotados de um modo geral pelas Escolas Universitárias, que em verdade são considerados mais adequados, não porque os candidatos mais aptos tenham direito a uma vaga, mas por ser razoável pensar que a sociedade estará a receber melhor mão de obra para os serviços jurídicos verbi gratia, que tão relevantes são para a harmonia e paz social.
Assim, conforme Dworkin, a justificativa para os padrões intelectuais em regra utilizados é, na verdade, não um direito individual ou uma espécie de premiação para os melhores colocados, mas uma escolha política que prioriza as necessidades da comunidade, a serem supridas através de uma política útil que lhe permita estar melhor servida na área jurídica verbi gratia, ou qualquer outra, especialmente nos serviços essenciais, por profissionais mais aptos intelectualmente. Nesse sentido, a perda em potencial vivida pelo indivíduo desfavorecido restará compensada pelo ganho geral para o corpo social8.
Percebe-se, em verdade, que critérios de avaliação de intelectualidade são utilizados pelas consequências que podem propiciar à sociedade como um todo, ou seja, pelos objetivos que se deseja alcançar, e não simplesmente porque pessoas mais inteligentes e com mais conhecimento intelectual tenham o direito a vagas nas universidades. Assim, a eleição dos critérios está ligada mais a objetivos prioritários buscados com vistas à melhoria do convívio social do que por uma questão propriamente de direitos individuais, o que justificaria o uso de ações afirmativas, como cotas raciais em universidades, no escopo de tornar a comunidade mais igualitária e harmoniosa em termos gerais9.
Lembra o autor em testilha que muitas vezes as universidades agregam aos testes de inteligência outros critérios através da promoção de políticas especiais de admissão, a exemplo da preferência para veteranos que haviam frequentado a escola antes de servirem às forças armadas, ou mesmo a priorização de candidatos mais esforçados, em detrimento dos mais inteligentes, a depender da preferência de critérios da universidade e, em especial, dos objetivos perseguidos10.
Ademais, a Constituição norte-americana não proíbe diretamente a classificação racial, como faz com o estabelecimento de uma religião oficial por exemplo, razão pela qual De funis utiliza como fundamento para suas arguições o direito abstrato à igualdade, que é assegurado pela décima quarta emenda à Constituição, a qual determina que nenhum Estado negará a qualquer pessoa a igual proteção perante a lei. No entanto, tal cláusula deixa em aberto a concepção do conceito de igualdade devendo ser decidida de tempos em tempos pelos Tribunais, ou pelo legislador. Trata-se de uma cláusula que prevê a igualdade abstrata, dependente de uma moldura real, ou seja, de premissas empíricas, considerando a única pretensão que se tinha à época em que redigida tal emenda era atacar as consequências da escravidão e do preconceito racial decorrente11.
Esse fato permitiu ao autor concluir que é possível o surgimento de circunstâncias em que o direito individual à igualdade formal se choque com uma política social constituída para tornar a comunidade mais igualitária como um todo, reconhecendo a existência de uma necessária distinção entre “igualdade como política” e “igualdade como direito”, visto que De Funis argumenta que seu direito individual à igualdade foi violado em nome de uma política de igualdade geral. Eis a grande contribuição desta demanda judicial.
Para contra-argumentar as razões do demandante supramencionado, mister responder ao seguinte questionamento: viola o direito individual à igualdade a sobreposição de um programa político que visa a proporcionalizar a igualdade em termos gerais? Veja-se.
Dworkin visualiza a existência de dois tipos de direito à igualdade. O direito a “igual tratamento” (equal treatment), que seria “o direito a uma igual distribuição de alguma oportunidade, recurso ou encargo”, a exemplo do direito ao voto, concedido a todos os cidadãos em um Estado Democrático de Direito. Este referencial resulta diferente de uma segunda concepção de igualdade, que é o “tratamento como igual” (treatment as equal), que concede a todos o direito de serem tratados com o mesmo respeito e consideração que qualquer outro indivíduo, tal qual o direito à saúde12.
Com efeito, o direito a “tratamento como igual” refere-se a uma prestação fundamental a todos, segundo o autor, diferente do direito ao “igual tratamento”, que, por ser derivado, não estará presente independentemente das circunstâncias, considerando que somente o primeiro, inclui em si as percepções de diferenças entre os elementos analisados, razão pela qual considera que De Funis não tem direito a igual tratamento na alocação de vagas na faculdade de Direito, pois a educação jurídica não é vital como a educação básica, a ponto de que todos tenham direito à ascendê-la, como em certa medida argumenta o demandante.
Assim, as ações afirmativas representam uma forma de expressão do direito à igualdade enquanto “tratamento como igual”, por serem todos os indivíduos merecedores de igual respeito e consideração, independentemente das diferenças. Eventuais desvantagens individuais decorrentes da utilização de tais políticas ficam justificadas, quando os ganhos obtidos ultrapassam as perdas dos que sofreram desvantagens pessoais, havendo em verdade uma compensação pelos benefícios adquiridos pela sociedade de um modo geral e, consequentemente, também pelas próprias pessoas que se viram em situações eventuais de desvantagens individuais específicas, o que nada mais é do que a efetivação do princípio da dignidade humana em sua dimensão coletiva.
Ressalte-se por relevante, que a dimensão social da dignidade evidencia que todos os indivíduos são iguais como sujeitos de direitos na ordem jurídica, e que essa igualdade, se perfaz substancialmente na medida em que se cria um ambiente social mais harmônico, considerando que o respeito a este princípio é capaz de superar interesses isolados e individuais, em prol do bem comum, para que assim efetivamente todos possam receber um tratamento igualitário, a partir de uma sociedade mais equânime, o que ao final vem em benefício de todos os membros desta sociedade, diante da interconexão entre a dignidade individual, e a dignidade coletiva.
Seguindo com as observações de Dworkin, cite-se que para o autor, as cotas para negros representam uma melhora dos serviços em geral, diante do fato de que mais negros inseridos em carreiras como as de segurança pública, contribui para uma redução de tensões sociais, a exemplo das repercussões sociais diante do fato ocorrido nos USA, em que George Floyd, um afro-americano que foi assassinado em 25 de maio de 2020, depois que Derek Chauvin, então policial de Minneapolis, ajoelhou-se no pescoço deste durante quase nove minutos, enquanto estava deitado de bruços na estrada na cidade de Minessota13. O fato foi levado a júri popular, tendo o ex-policial acusado, sido considerado a unanimidade, pelo crime de homicídio com pena de até 75 anos de prisão14.
Fatos como este demonstram a real necessidade de Políticas Públicas como as medidas em foco, como instrumentos capazes de contribuir para uma sociedade com interesses mais equilibrados. Segundo o autor em testilha, a inclusão e participação social de mais negros nas universidades influencia inclusive na representação de interesses destes, nas discussões dos problemas sociais dentro das salas de aula, o que contribui para uma melhora na qualidade da formação para todos os estudantes, servindo ainda como estímulo para outros membros da comunidade em iguais condições, o que eleva o nível intelectual deste grupo minoritário e da sociedade de um modo geral, razão pela qual os benefícios são percebidos por todos, mesmo que indiretamente15.
O autor defende acertadamente, então, que uma sociedade sem preconceito racial e sem estereótipos tem probabilidade maior de ser mais harmoniosa em seu convívio, e mais justa na distribuição de riquezas e de poder, além de ter ainda maior probabilidade de ser melhor para todas as pessoas, em muitos outros aspectos do dia a dia comunitário, através da priorização de uma composição geral de igualdade.
Com efeito, a desvantagem sofrida pelo candidato De Funis seria equiparada à desvantagem sofrida por um candidato não favorecido em um teste de inteligência, a depender do objetivo desejado com a política alcançada, que nada mais seria do que o custo real das políticas de admissão usuais, já que qualquer critério adotado sempre colocaria algum candidato em desvantagem diante de outros.
Pode inicialmente parecer contraditório o fato de que os argumentos do caso De Funis e do caso Sweatt não sejam aceitos ou recusados em conjunto, já que em ambas as situações os demandantes foram recusados pelas universidades em virtude de considerações raciais, com a diferença que Sweatt lutava contra um sistema construído historicamente, que o excluía em virtude de discriminação racial. Já De Funis, sofreu exatamente as consequências de uma política instituída no escopo de minimizar essa construção histórica tão desigual e discriminatória, com vistas a uma igualdade substancial em proveito da sociedade como um todo16.
Diferentes não são as razões de Dworkin para o caso Allan Bakke, pois o programa de ação afirmativa de cotas raciais em cursos de Medicina, como no caso em testilha, pretende, com razão, aumentar o número de médicos negros, entre outros objetivos, para que possam atender pessoas do mesmo grupo racial, não objetivando criar grupos separados de médicos e pacientes, mas como medida imediata, para que negros possam ser melhor atendidos, por ser improvável naquele momento que o fossem por pessoas brancas. Ademais, a intenção a longo prazo era, em verdade, a de que a associação entre negros e brancos aumente a integração racial e diminua o sentimento de segregação e falta de aceitabilidade entre ambos, com uma consequente geração de papéis exemplares de negros profissionais para incentivar outros a seguir o mesmo caminho, com portas mais abertas e caminhos menos tortuosos.
Ocorre que, para Allan Bakke, ainda que a sociedade se torne mais justa com as ações afirmativas, estas são injustas, por ferirem seu direito à igualdade, razão pela qual os programas de ações afirmativas deveriam ser abolidos, por serem inconstitucionais. Surge novamente o questionamento: devem os programas de ações afirmativas cederem diante do direito à igualdade de Bakke?
Os argumentos em sua defesa são no sentido de que ele deve ser avaliado conforme o seu mérito, e que medidas que têm a raça como fator preponderante para distribuição de benefícios são inconstitucionais.
Quanto às arguições de mérito intelectual, Dworkin afirma que não existem justificativas razoáveis para se determinar que o critério de mérito seja adotado com preferência aos demais, pois não existe sequer uma definição do que venha a ser mérito, considerando que não há nenhuma conjugação fechada de capacidades que o definam de forma permanente17.
Conforme esse raciocínio, pode a cor da pele, então, ser entendida como um elemento, dentre outros, que capacita um indivíduo a exercer o trabalho médico melhor que outro em dada circunstância, porquanto pode ser socialmente útil em uma sociedade que, por exemplo, tenha forte traço discriminatório cultural, e que um médico branco não exerceria seu mister com isenção e dedicação caso seu paciente fosse um homem negro. O mesmo raciocínio pode ser aplicado também para as mulheres, como requisito para a criação de determinada ação afirmativa, a depender das circunstâncias, considerando a discriminação de gênero e a necessidade de proteção à dignidade destas, frente a uma sociedade com fortes conotações patriarcais, como forma de garantir, efetivamente, a sua participação no cenário político e jurídico, bem como a concreta proteção no mercado de trabalho18.
Voltando ao caso concreto em análise, comenta ainda o autor em destaque, acerca da arguição do demandante, destacando que seu direito está sendo violado, por ser levado em consideração o fato de ser ou não membro de determinado grupo, sendo, para o autor, incabível uso do pluralismo e inclusão social como argumento contrário às cotas raciais. Dworkin demonstra que em verdade há um erro de interpretação que desmerece o argumento do autor da demanda. Trata-se de uma visão exclusivamente formal da igualdade dizer que a condição de membro de grupo minoritário não pode ser usada como critério de inclusão ou exclusão de benefícios, já que a visão de igualdade que se persegue é aquela que tem por escopo a impressão de uma desigualdade guiada para o fim de equilibrar partes desiguais19.
Observa-se por conseguinte, uma realidade social que não pode deixar de ser considerada, sendo hodiernamente a condição de membro de determinados grupos minoritários fator de determinação de inclusão ou exclusão, a depender das circunstâncias, como forma de concretização do princípio da igualdade, através do tratamento temporariamente desigualitário. Deve-se no entanto registrar que, em verdade trata-se de grupos nem sempre minoritários, para tanto cite-se exemplificativamente um País com maioria da população de classes menos favorecidas economicamente, diante do quadro de restrições de direitos da pandemia, em que serviços essenciais como educação, passam obrigatoriamente a depender das circunstâncias a serem ofertados de através da internet. Fatalmente surge o dever do Estado de oferecer medidas desiguais, no escopo de possibilitar que referido direito seja exercido. Ademais, qualquer processo de admissão utiliza-se de generalizações sobre grupos, a exemplo do critério de idade adotado por algumas universidades, inclusive aquela em que Bakke foi recusado20.
Allan Bakke formula ainda um terceiro argumento: o de que possui o direito de não ter sua vaga rejeitada por conta de sua raça, argumento que até soa plausível, quando está em jogo a formulação de um direito constitucional, pois a todo cidadão é garantido não sofrer desvantagem por sexo, raça, credo ou grupo natural a que pertença. No entanto, para Dworkin, este direito de não discriminação, que foi e ainda é violado historicamente pelo desprezo à raça negra, em nada se assemelha à situação de Bakke, visto que o fator que sacrificou a oportunidade deste não foi o desprezo ou caráter especial de insulto público, mas uma política que visa a contribuir com o objetivo de amenização de desigualdades existentes pelo fator étnico-racial, ou seja, o demandante foi excluído por uma medida que se baseia em um cálculo racional usado para um escopo socialmente útil21.
No mesmo caso, o Tribunal da Califórnia, ao deferir o pedido do autor, recomenda que as universidades persigam o objetivo que justifica as ações afirmativas em testilha, por outros métodos que não aqueles que levem as raças em conta diretamente, o que, na visão do autor, é desprovido de efetividade, porque a própria história da campanha contra as injustiças raciais, em que medidas neutras ou indiretas foram adotadas, demonstra a falta de efetividade de tais medidas, como na decisão do caso Brown contra o Conselho de Educação, em que a Corte Suprema dos Estados Unidos declarou inconstitucional a separação entre estudantes negros e brancos nas escolas públicas no ano de 1954, medida de relevância inconteste, mas ainda insuficiente para a promoção de uma sociedade livre de discriminação racial22.
O mesmo entendimento restou comprovado através do relatório apresentado pelo Carnegie Council on Policy Studies in Higher Education, que, diante de uma pesquisa abrangente, analisou o papel federal na educação pós-secundária, observando, entre outros fatores, as políticas de ações afirmativas, tendo concluído que caso uma universidade procedesse a uma seleção de candidatos em um teste racialmente neutro, adaptando uma política voltada para candidatos em desvantagem, e selecionando os que tiverem melhores notas no teste de aptidão, provavelmente aprovaria bem poucos negros ou quase nenhum, já que os estudos comprovam que os negros em regra possuem notas mais baixas mesmo quando comparados com os candidatos em desvantagem social ou econômica. Razão pela qual um teste de admissão neutro relativamente à consciência de raça seria inútil para a consecução do propósito perseguido pelas ações afirmativas23.
No entanto, em que pese sejam positivamente conclusivas as análises sobre ações afirmativas, ainda persistem os argumentos de que os direitos individuais devem ser preservados, independentemente de qualquer julgamento a respeito das consequências plausíveis da ação afirmativa para a sociedade como um todo. Dessa forma, a justificativa do bem comum faz surgir questionamentos sobre qual seria o sentido que permite notar se de fato a sociedade vivenciaria um real melhoramento do bem-estar geral. Dworkin cita o sentido utilitarista e o sentido ideal, e é o aprofundamento deste tema o mote do próximo item.
2.1 Sentido Utilitarista e Sentido Ideal
Depreende-se das razões de Dworkin que uma das justificativas mais relevantes para a idealização e concretização das ações afirmativas é a priorização de benefícios a serem aproveitados pela sociedade de um modo geral, em que cada membro da comunidade receberá uma parcela de aproveitamento ao vivenciar uma sociedade mais justa e igualitária, através da harmonia e paz social resultantes da adoção da medida em testilha a longo prazo.
Ocorre que a ideia de que, em determinadas circunstâncias, justificam-se as ações afirmativas por darem melhores condições a uma comunidade como um todo, em detrimento de vantagens que eventualmente poderiam ser obtidas diretamente por alguns indivíduos, pode conduzir a dificuldades teóricas e práticas, em especial porque não pareceria razoável a ideia de que a teoria utilitarista seria capaz de justificar as medidas em análise24, especialmente em face da dignidade da pessoa humana.
Assim, Dworkin distingue dois sentidos que poderiam ser utilizados como argumentos pelas universidades em defesa ou desfavor das políticas de ações afirmativas, ao afirmar que uma sociedade está melhor como um todo de forma a respeitar a equal protection clause. Uma comunidade pode estar melhor no “sentido utilitarista” quando o nível médio do bem-estar geral aumentou relativamente aos prejuízos sofridos por determinados indivíduos. Existe, no entanto, um segundo sentido, qual seja, o “sentido ideal”, através do qual se percebe o aumento do bem-estar social, não pelo aumento do bem-estar médio, mas pela aproximação desta a uma convivência mais equilibrada entre seus pares, que seria, para o autor em foco, a aproximação do que seria uma sociedade ideal, por ser mais justa e igualitária25.
Cabe ressaltar que se vê incluso no sentido ideal do autor em comento, o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que somente a partir da visão de que a todos é devido o tratamento respeitoso como igual sujeito de direitos, é que se pode legitimamente defender qualquer política inclusiva, especialmente aquela que visa a igualdade diante de eventual tratamento inversamente desigual.
Para Dworkin as ações afirmativas podem ser justificadas tanto pelo sentido utilitarista quanto pelo sentido ideal, o que não ocorre com a segregação racial, que somente pode vir justificada pelo sentido utilitarista (que nem sempre está de acordo com a equal protection clause) e jamais poderá ser fundamentada em um “sentido ideal”, o que pode ser observado a partir dos casos De Funis e Sweatt. O primeiro demandante era um indivíduo branco que desejava ser admitido pela Universidade de Washington, tendo sido rejeitado mesmo tendo notas semelhantes aos integrantes de minorias, entre estes os negros, que foram aprovados.
A Universidade de Washington poderia se valer tanto de argumentos utilitaristas quanto de argumentos de sentido ideal para justificar a sua política de cotas raciais, afirmando, por exemplo, que com a política de ações afirmativas e o consequente aumento do número de negros na faculdade de Direito seria gerado um aumento futuro do número de negros nos mais diversos ramos profissionais, o que serviria como instrumento de diminuição de tensões sociais, causando por si só uma melhora do bem-estar da sociedade de um modo geral. Em um “sentido ideal” pode-se argumentar que todos os membros da comunidade receberiam tais benefícios, o que a tornaria mais justa e igualitária26.
Já no caso Sweatt, a Universidade do Texas não teria possibilidade de usar argumentos de “sentido ideal”, já que não teria como justificar que a segregação racial tornaria a sociedade mais igualitária. Mesmo que eventualmente pudesse aumentar o bem-estar geral, a justificativa relativamente à sociedade seria sempre de sentido utilitarista. Poderia a comissão admissional da Universidade do Texas hipoteticamente decidir que, no pós-Segunda Guerra, as grandes firmas de Advocacia precisavam de advogados que atendessem ao rápido crescimento dos negócios, no entanto, os negros, por mais competentes que fossem, poderiam sofrer rejeição dos clientes. Então a comissão poderia concluir que as necessidades do mercado como um todo eram mais importantes para o bem-estar geral do que as necessidades específicas das minorias.
Ocorre que tal suposto argumento, longe de igualitário e ideal, seria discriminatório e mantenedor de um status de desigualdade social vigente, apesar de se enquadrar em um sentido utilitarista, vez que a eficiência comercial, de fato, poderia tornar a sociedade melhor do ponto de vista econômico, de acordo com o aumento do bem-estar geral.
Deve-se ressaltar, ainda, que os argumentos utilitaristas esbarram em uma dificuldade específica, que por outro lado não atinge os argumentos de “sentido ideal”, qual seja a conceituação do que viria a ser bem-estar médio ou coletivo. Como é possível chegar à conclusão de que os ganhos de um grande número de pessoas superaram as perdas consequenciais da medida afirmativa para outras, ou seja, o que torna uma sociedade melhor no sentido utilitarista?
A resposta para a teoria utilitarista está na satisfação do maior número de preferências dos indivíduos de uma sociedade, ou seja, uma política torna uma sociedade melhor de acordo com o sentido em questão, quando satisfaz, em termos gerais, mais preferências do que outras medidas alternativas, ainda que não satisfaça as preferências de alguns, o que num primeiro momento pode parecer um argumento igualitário27.
Porém o caráter igualitário do utilitarismo de preferências, conforme acima exposto, pode-se apresentar por vezes enganoso, se se examinar a vasta gama de preferências que os indivíduos têm na realidade, vez que nas preferências gerais dos indivíduos por determinada política pública podem estar sendo contabilizadas preferências tidas por externas, “pela atribuição de bens e oportunidades a outros, ou a ambas as coisas”, permeadas de preferências pessoais pela fruição individual de bens ou determinadas oportunidades, a exemplo de um indivíduo que estuda em uma escola para brancos, que tem preferências pessoais pela segregação racial, seja porque essa política aumenta sua oportunidade de sucesso, seja porque tem desprezo por pessoas negras e desaprova os contextos sociais em que as raças se misturam28.
A distinção entre os dois tipos de preferências é de suma importância, pois prima facie percebe-se que não é possível traçar um argumento utilitarista com base apenas em preferências externas, pois muitas vezes estas se confundem com as preferências pessoais, de modo a não permitir que se separem umas das outras, e isso é especialmente verdadeiro quando as preferências são afetadas pelo preconceito.
Considerem-se hipoteticamente as preferências de um jovem branco que estude em uma escola somente para brancos. A sua preferência por políticas segregacionistas refere-se a preferências pessoais pela associação com um tipo de colega e não com outro, parasitário de preferências externas de ordem preconceituosa. Se fossem levadas em consideração tais espécies de preferências, em uma sociedade racista, os negros perderiam o seu direito de serem tratados como iguais.
Assim, ao serem contabilizadas as preferências externas juntamente com as preferências pessoais, muitas vezes daquelas inseparáveis, resta totalmente corrompido o caráter igualitário do utilitarismo, já que a simples observância de preferências externas não oferece uma justificativa segura, que seja compatível com as desvantagens sofridas por grupos minoritários, ou que historicamente sofrem discriminação social como os negros, que, de acordo com o utilitarismo de preferências, dependeriam da força das preferências antirracistas, muitas vezes até menos intensas dos que os consideram indignos de respeito e consideração29.
O que se quer demonstrar é que o critério utilitarista, ao levar em conta apenas as preferências do maior número de pessoas, ignora o fato de que as pessoas possam ter feito determinadas escolhas não só para defender interesses pessoais, como simultaneamente para violar interesses ou direitos de outras pessoas, pelas quais têm desprezo ou preconceito, razão pela qual a arguição da Universidade do Texas de que “ a segregação aumenta o bem-estar da comunidade em um sentido utilitarista é portanto incompatível com o direito de Sweatt de ser tratado como igual, garantido pela Cláusula de igual proteção ”30.
De acordo com o autor, todo argumento utilitarista que apresentar uma desvantagem para indivíduos de uma raça contra a qual existe preconceito será injusto, ao menos que se possa comprovar que tais desvantagens seriam justificáveis ainda que não houvesse preconceito. Tal argumento confirma as impressões acerca do utilitarismo ser inapropriado, em princípio, em relação a qualquer outra situação em que preferências externas violam os direitos dos cidadãos a serem tratados como iguais, a exemplo de preferências moralistas contra mulheres profissionais, ou preferências altruístas por homens virtuosos31.
Assim, conclui Dworkin, que programas universitários admissionais que discriminam pessoas negras são sustentados sempre por argumentos utilitaristas, baseados em preferências externas preconceituosas, de maneira tal que, se aplicados, infringem a equal protection clause, ou seja, o direito constitucional dos negros de serem tratados como iguais, bem como o direito à igualdade como previsto na Constituição Brasileira de 1988.
Por outro lado, política de ações afirmativas que discriminam positivamente em favor dos negros podem até ter algum fundamento que se aproxime de um “sentido utilitarista”, mas seu fundamento essencial é sempre de ordem ideal. Logo, ainda que um argumento utilitarista se baseie em preferências externas, como a preferência de certos homens negros por advogados de sua própria raça, os argumentos de ideal têm por base o entendimento independente, de que uma sociedade igualitária será uma sociedade mais justa e harmônica, mesmo que alguns dos seus membros ainda optem pela desigualdade por preferências pessoais.
Depreende-se da análise do caso De Funis que, na verdade, o que justifica uma política é a sua adequação aos fins a que se pretende, que no caso é o direito de todos os membros da sociedade serem tratados como iguais, sendo que quaisquer programas admissionais, sejam os que utilizam critérios de inteligência, maior esforço ou raciais, devem ser avaliados equitativamente, com foco nos fins a que se propõem, se justos e úteis a toda sociedade, de acordo com um “sentido ideal” de comunidade.
Os critérios utilizados pelas escolas ou universidades que se recusam em considerar o histórico de discriminação racial, e levar os negros em consideração para a instituição de um programa admissional que os priorizem, falham neste teste, enquanto a Faculdade de Direito de Washington consegue justificar sua política satisfatoriamente, em que pese tenha imediatamente aderido à ordem judicial que determina a admissão de De Funis, mesmo pendente de decisão final da Corte Suprema.
O que não se pode permitir é que o receio do mau uso do programa de ações afirmativas para uma discriminação que permita a desigualdade igualitária, ou discriminação de efeitos positivos, venha a impedir a consecução de uma medida que funciona, mas que necessita ser analisada, testada e construída, a partir de uma engrenagem sofisticada por entendimentos e distinções necessários, que pode até não chegar aos reais efeitos sonhados por seus defensores, apesar de imprimir o respeito ao tratamento igualitário para todos, porque dependente de fatores sociais, muitas vezes voláteis. Por tal razão, merece estar vivo e ativo o debate, com o permanente cuidado, para que a equal protection clause, ou o direito à igualdade a depender da ordem jurídica não venha a ser usada de modo a fraudar a própria igualdade32.
3 NOTAS CRÍTICAS E CONCLUSIVAS
A percepção de Ronald Dworkin, conforme exposta no presente artigo, deixa grande contributo às políticas públicas de ações afirmativas, na medida em que depois de cerca de 30 anos de um lento processo de construção e expansão em vários Estados Democráticos de Direito, como o brasileiro, torna possível reconhecer que em verdade não se restringem a minimizar efeitos passados de práticas discriminatórias, atingindo hodiernamente espectro mais abrangente, não somente beneficiando um determinado grupo de excluídos, mas especialmente passam a representar um fator de desconstrução de uma sociedade estruturalmente discriminatória, especialmente pela busca de uma maior representatividade de determinados grupos em segmentos sociais e carreiras profissionais, seja no espaço público ou privado, como forma de mobilidade social ascendente, inclusiva e mais harmônica.
O quadro histórico norte-americano, base do presente artigo, era vivenciado de forma dramática pela sociedade estadunidense, que somente dá passos no destino da integração racial com o fim da doutrina dos “Separate but equal”, em 1954, a partir da decisão no caso Brown vs. Board of Education of Topeka, em que a Corte decide considerar intrinsecamente desiguais as instalações educacionais separadas33, tendo reescrito, com sensíveis transformações e consequências sociais, nova doutrina constitucional não somente sobre a igualdade racial, mas sobre a administração da justiça de um modo geral, bem como a operabilidade do processo político, caminhando efetivamente para a superação da igualdade formal34.
Mas as raízes das divergências eram em verdade muito mais profundas, conforme bem percebido por Ronald Dworkin, que nesse contexto representa um expoente idealizador de teorias fundamentais, que capacitaram intérpretes a preencher o conteúdo do direito à igualdade como aspecto da dignidade humana, na continuidade de um processo socialmente desenvolvido a partir do rompimento de valores ideológicos, que permearam a construção de uma sociedade estruturalmente discriminatória, através de filosofias segregacionistas que chegaram a defender arduamente o isolamento entre os seres humanos e a purificação racial, que não só serviu para levantar uma barreira poderosa entre os povos, como trouxe nefastas consequências para toda a humanidade35.
A Teoria de Ronald Dworkin, quanto à aplicabilidade normativa do direito à igualdade substancial através do “treatment as an equal”, como base para as medidas de ações afirmativas, representa uma grande contribuição nesse processo em que o princípio da igualdade caminha da neutralidade e do formalismo a uma adequação substancial às circunstâncias sociais, no escopo de acelerar, através de medidas políticas, o ritmo de participação dos membros de grupos sub-representados no acesso à educação e consequentemente profissões que exigem um nível mais elevado de qualificação acadêmica, permitindo uma igualdade de oportunidades e não discriminação36.
Com efeito, a proposta de Dworkin, ao mesmo tempo em que reconhece a relação entre a injustiça racial do passado e as grandes desigualdades do presente, não defende a adoção de medidas compensatórias ou correicionais de violações históricas, como em um dado momento restou prescrito pela Corte Suprema dos Estados Unidos, mas sim a construção de uma sociedade mais igualitária no “sentido ideal”, no qual vemos uma harmonização com o princípio da dignidade da pessoa humana, por meio do tratamento como igual, devido a toda e qualquer pessoa reconhecida como sujeito de direitos, sendo portanto merecedor de igual respeito e consideração tanto pelo Estado quanto por seus pares, levando a um prestígio não somente dos grupos minoritários, mas principalmente da sociedade vista como um todo harmônico e uniforme.
Em síntese percebe-se que referidas medidas de ações afirmativas, funcionam como instrumento de efetivação da dignidade da pessoa humana em sua dimensão coletiva, quando busca construir um ambiente social mais harmônico e igualitário para todos independente da raça, diminuindo sensivelmente as diferenças raciais em seu aspecto comunitário, isso com base na percepção de que não há como desconsiderar a necessária dimensão comunitária ou social da dignidade como uma correlação existencial entre a dignidade de cada pessoa e a dignidade de todas as pessoas, considerando que a própria dimensão ontológica da dignidade assume seu pleno significado em função do contexto da intersubjetividade que marca todas as relações humanas.
É relevante ainda levantar a bandeira das ações afirmativas, especialmente com base no princípio da dignidade da pessoa humana, num contexto de Pandemia Mundial como o que vive-se hodiernamente, com sérias restrições de direitos, a exemplo do direito à educação diante da premente necessidade de evitar aglomerações em salas de aulas, tanto para professores como para alunos. Nesse contexto recursos tecnológicos vem em socorro das circunstâncias restritivas, viabilizando o acesso à educação, não somente por meio de aulas on-line em tempo real, como pelo acesso a bibliotecas virtuais, e-books e outros instrumentos acessados via internet.
Por outro lado, em que pese o campo vasto de infinitas possibilidades tecnológicas, muitas vezes a condição econômica surge como um fator que viaja na contramão de referidas ferramentas, especialmente diante das agruras sociais vividas como consequência própria do isolamento restritivo necessariamente imposto.
Referido quadro, destaca elementos suficientemente capazes de representar a conformação de novos requisitos dispostos a fundamentos razões plausíveis para a constituição de ações afirmativas, como medidas dispostas a equalizar oportunidades àqueles indivíduos mais afetados com os efeitos sociais e econômicos da Pandemia, com arrimo no direito à igualdade especialmente inserido num contexto maior, o do princípio da dignidade da pessoa humana, em respeito a responsabilidade do Poder Público em garantir a dignidade humana, devendo avaliar e buscar, dentro de suas possibilidades gerais, entre elas a orçamentária, a inclusão de medidas que visem à concretização de uma existência digna para todos os cidadãos37.
Assim, em resumo, pretende-se uma leitura do sentido ideal desenvolvido por Dworkin, a partir da dignidade da pessoa humana como princípio constitucional, ao se observar as ações afirmativas como instrumento de harmonização social, representando a longo prazo condições comunitárias mais harmônicas, aumentando o bem-estar de todos diante de uma convivência mais equânime, em que prevalece o respeito a cada indivíduo como igual e digno de consideração como sujeito de direitos. Trata-se, portanto, de razão social e jurídica, com potencialidade capaz de defender qualquer política inclusiva, especialmente aquelas que visem à igualdade diante de eventuais tratamentos inversamente desiguais, servindo, por conseguinte, como relevante instrumento de harmonização e, consequentemente, da construção da paz social que tanto se almeja.
