1 INTRODUÇÃO

Uma das principais características do processo de urbanização no século XXI é a ocupação desordenada do espaço urbano, onde a disputa pela propriedade provoca uma exclusão social. Segundo Nunes e Figueiredo Junior (^{2018, p. 888}) “há uma luta cotidiana pela apropriação do espaço urbano que também afeta dimensões políticas, econômicas e sociais”.

É onde se instauram os conflitos que necessitam da intervenção jurídica, pois os processos informais de ocupação do solo urbano produzem um impacto negativo sobre as cidades e sobre a população urbana como um todo. Assim, o direito se apresenta sempre como um produto da vida organizada enquanto manifestação das relações sociais proveniente de necessidades humanas (^{WOLKMER, 2003}).

Função social da propriedade é um conceito que dá a esta um atributo coletivo, não apenas individual. Significa dizer que a propriedade não é um direito que se exerce apenas pelo dono de alguma coisa, mas também que esse dono exerce em relação a terceiros. Assim que a individualidade do direito permanece, mas a utilização desse direito de propriedade está condicionada ao bem coletivo. Como hipótese, o estudo foi fundamentado na seguinte indagação: a função social da propriedade pode ser considerada como um fator limitante do exercício da individualidade do direito à propriedade?

A metodologia foi baseada em literaturas específicas e pesquisas bibliográficas, em doutrinas e legislação do Brasil e de Portugal, no tocante ao caráter individual do direito de propriedade condicionado ao bem-estar social. Levando a entender que em ambos os países, no que tange à propriedade, não se pode mais considerá-la um direito individual, nem instituição de direito privado.

A ideia de propriedade evoluiu junto com a sociedade que retoma das mais diversas gerações o conceito de coletividade, legitimando seu papel social, atenuando, assim, seu caráter absoluto e transitando por um processo histórico de relativização (^{RESCHKE e PEZZELLA, 2016}). Diante desse cenário, o objetivo da pesquisa foi analisar a função social da propriedade como fator limitador do direito de propriedade no Brasil e em Portugal. Como resultado, concluiu-se que embora haja características próprias entre as legislações, à função social da propriedade busca ser uma norma reguladora que mesmo mantendo o caráter individual visa o uso adequado do exercício do direito à propriedade para diminuição da desigualdade social.

2 SÍNTESE HISTÓRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE

A configuração do conceito de propriedade, que transita por um processo histórico de relativização, é objeto de estudo dos civilistas das mais diversas gerações, marcado pelas transformações decorrentes da Revolução Francesa e do Direito Moderno, e caracterizado por um sistema constitucional pautado na idealização de Justiça Social (^{SOARES, 2006}). Etimologicamente, constitui a propriedade de alguém aquilo que lhe é próprio. Também, pode-se dizer que a propriedade é o direito que alguém possui em relação a um bem determinado. Segundo Pereira (2014) apud. Tartuce (2017) a propriedade é o direito de usar, gozar e dispor da coisa, e reivindicá-la de quem injustamente a detenha.

Também, pode-se dizer que a propriedade é o direito que alguém possui em relação a um bem determinado. A propriedade, portanto, possui um caráter exclusivo da coisa, que pertence em caráter próprio a determinada pessoa, encontrando-se à sua disposição como patrimônio. De tal modo que a propriedade deve ser entendida como um dos direitos basilares do ser humano.

A doutrina aponta que o direito de propriedade é complexo, na visão de Gagliano (2017) devido a sua gênese derivar de um conjunto de direitos e faculdades. Em relação ao Direito de Propriedade contemporâneo, este é geralmente tratado, numa perspectiva social, em face da função social da propriedade estabelecida nas constituições e que retira da propriedade uma visão individualista. E embora o direito seja o mesmo, em cada lugar onde se apresente, este terá conteúdos diversos nas legislações. Ou ainda, o conteúdo do direito de propriedade em cada história, foi definido em cada sociedade e em cada momento, e ainda está em constante evolução.

O direito humano à propriedade privada, não apaga a originária e fundamental destinação comum de todos os bens, nem o sentido solidário da sua apropriação e utilização. Nesse contexto, o direito de propriedade, é visto cada vez menos como um direito subjetivo de caráter absoluto, para se transformar em uma função social do proprietário. De tal modo, o conteúdo da função social da propriedade pode ser entendido como o poder e o dever que o proprietário possui, de realizar suas vontades sobre a propriedade, mas respeitando os limites legais.

Tem-se assim, que o princípio da função social da propriedade, importa na necessidade de vislumbrar a relação desta com o seu contexto social e não apenas sob o prisma individual. O direito de propriedade, de acordo com a legislação civil, consiste no direito de utilizar a coisa de acordo com a sua vontade, com a exclusão de terceiros, de colher os frutos da coisa e de explorá-la economicamente e no direito de vender ou doar a coisa. E o estado passou a legislar sobre a propriedade tendo como foco a sua função social. O direito de propriedade passa a estar condicionado ao cumprimento de sua função social, sob pena de sofrer sanções, como o parcelamento do solo, dentre outras.

3 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

A propriedade, direito subjetivo por excelência na época contemporânea, é uma construção social. Mas houve um tempo em que a propriedade concedia ao indivíduo, o proprietário, poderes ilimitados, entretanto, no direito português moderno a propriedade não dá ao dono poderes ilimitados. Desse modo, é certo afirmar que o instituto da propriedade evoluiu em conjunto com a sociedade, e na contemporaneidade traz a compreensão da propriedade voltado ao bem comum, dotando-a de uma função social, mitigando, assim, seu caráter absoluto.

O Direito Real em relação à propriedade é o direito que traduz o poder jurídico direto de uma pessoa sobre uma coisa, submetendo-a em todos (propriedade) (GAGLIANO, 2017). Portanto, para o seu exercício, prescinde-se de outro sujeito. Para o autor, o Direito Real na coisa própria deverá, necessariamente, levar em conta, sempre, o seu aspecto funcional.

O direito de propriedade, ao longo dos séculos, assumiu diferentes formas até chegar à compreensão atual, vinculada ao cumprimento de uma função social. O desenvolvimento deste instituto jurídico de ordem material se dá com base no texto da própria Constituição da República Portuguesa e principalmente pelo Código Civil português que em seu art. 1305 prevê que o proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância aos limites por ela impostas. Entendendo-se por fruição o aproveitamento dos frutos e produtos de uma coisa, sendo eles materiais ou jurídicos. Ao se analisar ao disposto o início do art. 1305 tem-se a ideia de que a propriedade é absoluta e o proprietário poderia fazer o que bem entender com ela.

Nesse contexto, o direito de propriedade, é visto cada vez menos como um direito subjetivo de caráter absoluto, para se transformar em uma função social do proprietário. De tal modo, o conteúdo da função social da propriedade pode ser entendido como o poder e o dever que o proprietário possui, de realizar suas vontades sobre a propriedade, mas respeitando os limites legais. O direito de propriedade, de acordo com a legislação civil, consiste no direito de utilizar a coisa de acordo com a sua vontade, com a exclusão de terceiros, de colher os frutos da coisa e de explorá-la economicamente e no direito de vender ou doar a coisa. E o estado passou a legislar sobre a propriedade tendo como foco a sua função social.

A função social da propriedade é, entende-se, a função social da posse exercida pelo proprietário, mas limitada pelo Estado. Na visão de Canuto (^{2010, p. 42}); “a função social deve, pois, ser entendida como um elemento determinante para estabelecer o grau de proteção constitucional de propriedade”. Assim, conceitua-se a função social da propriedade como um princípio no qual a propriedade deve ser explorada, devendo extrair dela benefícios individuais, que busquem os interesses do proprietário, mas, especialmente, os sociais em que se defendem os fins coletivos. Sendo encarado como um princípio a função social da propriedade, é visto como um ideal e não como regra determinada.

4 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE: FATOR LIMITANTE DO DIREITO INDIVIDUAL

A constitucionalização do direito de propriedade e da exigência do cumprimento da sua função social é uma realidade expressa na Constituição do Brasil e de Portugal. E essa concepção jurídica da propriedade vinculada ao princípio da sua função social decorre da adequação do Direito às modificações sociais consequentes da Revolução Industrial, representando uma relação intrínseca entre a ordem social e a ordem liberal (^{PEDROSO, 2018}).

Atualmente, no regime jurídico brasileiro, a propriedade privada se submete às normas do direito civil, que, embora tratem de normas privadas, hão de ser compreendidas de acordo com as normas constitucionais, de direito público (CANUTO, 2018). Sendo a constituição um texto unitário, não se pode isolar o direito de propriedade, ignorando o que diz a Carta Magna, o direito de propriedade não pode sobrepor o bem da coletividade.

Já no regimento jurídico português, está escrito na CRP de 1933, no art. 35º, que a propriedade, o capital e o trabalho desempenham uma função social. Neste texto, não se lê que o proprietário goza de plenos poderes sob a propriedade privada a qual tem domínio. Dispõe Canotilho e Moreira (²⁰¹⁴) que o direito de propriedade é garantido nos termos da Constituição; (n. 1, in fine). Ou seja, trata-se de sublinhar que o direito de propriedade não é garantido em termos absolutos, mas sim dentro dos limites e com as restrições previstas na legislação.

Uma vez que se tem uma ideia sobre intervenção do Estado em algumas especificidades jurídicas, tal qual o que ocorre em questões de propriedade e o processo de urbanização inadequado. Cabendo ao Estado através de contrato administrativo à representativa governamental de agregar as ações de desenvolvimento econômico e social, consubstanciadas nas transformações do promovidas pela reforma do Estado no final do século XX, onde se permeia a ideia sobre intervenção do Estado em algumas especificidades jurídicas, tal qual o que ocorrem em questões de propriedade e o processo de urbanização inadequado. Mesmo que isso se configure como uma crescente demanda nas atribuições do Estado.

Esse princípio passa a ser, nas questões do direito de propriedade um materializador da justiça, quando se estabelece uma solução definitiva ao conflito dentro da legalidade, implantando, por exemplo, projetos de interesse público, dever do Estado. São medidas proativas do poder público na propriedade privada para favorecer a coletividade, através da formalização do princípio da contratualização, que pode levar infraestrutura para a propriedade, correlacionada com uma solução ao proprietário, que vai de indenização, regularização fundiária de interesse social, dentre outras.

Isso implica na organização de procedimentos em nível de administração pública na forma de sanar o conflito. Nesse contexto, Mascarenhas (²⁰¹⁰) traz que o direito de propriedade é o anteparo constitucional entre o domínio privado e o público. Sendo inegável, nos tempos atuais, que no cumprimento de mandados em relação ao direito de propriedade, é necessário submeter à intervenção estatal cujo propósito é superar o individualismo e buscar a implantação de uma sociedade presidida pela justiça social.

Indubitável afirmar que o direito de propriedade definido na Constituição é um direito real, e aponta Ascensão (^{2000, p. 191}) que “(...) intimamente relacionado com a problemática do direito real está à função social deste”. Posto que os direitos reais são outorgados para a realização do sujeito, que os deve exercer em benefício social. Na versão da Constituição Portuguesa de 1976, adotou-se uma versão capitalista ao direito de propriedade, onde em consequência dos direitos reais privados sobre os meios de produção é recusada qualquer função. Dado esse vazio constitucional, o estudo ficou limitado à orientação da lei ordinária, assente no princípio do abuso do direito, salvo em matérias em que regras constitucionais específicas apontam intervenção.

Contraditório, todavia, a uma propriedade absoluta contrapõe-se uma propriedade limitada, e sobre esta pesará determinados limites e limitações que condicionam a função social da propriedade em Portugal. Com a revisão da Constituição no ano de 1982, alterou-se essa visão normativa do direito absoluto sob a propriedade. “A partir de então Portugal tem uma constituição plausível”, é o que afirma (^{ASCENSÃO, 2000, p. 195}).

A partir de então, a visão individualista e absoluta do direito de propriedade não cabe, e passam a serem numerosas as disposições singulares em que se preveem intervenções do Estado para fazer respeitar as finalidades coletivas. E então, a função social não seria a restrição total à propriedade e sim apenas uma forma de limitar os interesses particulares egoístas e capitalistas que se dão sobre a propriedade.

Restará entender qual a repercussão efetiva das orientações constitucionais na prática, ou como questiona Ascensão (^{2000, p. 196}) “qual o significado efectivo da atribuição constitucional directa ou indirecta de uma função social ao direito real?”. Outros juristas, assim como Dantas (2015), questionam até que ponto a exigência decorrente da necessidade de cumprimento da função social não descaracteriza o direito de propriedade.

Assim, verifica-se que os poderes do proprietário se limitam nas suas funções pelo subjetivismo que é o abuso de direito e que o proprietário tem que exercer os seus poderes em harmonia com os interesses da coletividade. Considerando os limites de gozo absoluto do proprietário pela norma, trata-se de um aspecto demasiado sutil arrancado a uma pura noção geral, mas diferente do que postulou os autores, no individualismo há outra concepção de propriedade é difundida, que é como a experiência se mostrará susceptível de desentranhar-se em muitas soluções práticas.

CONCLUSÃO

Concluiu-se que a função social da propriedade pode ser entendida como a utilização do imóvel exercida pelo proprietário, todavia limitado pelo Estado. Ou seja, à primeira vista, a função social pode-se mostrar como uma regra limitadora ao direito real de propriedade. E tem como objetivo buscar e alcançar uma equânime distribuição de riqueza, portanto, está diretamente ligada à concretização da justiça social, para assim atender as legislações vigentes em relação aos interesses da coletividade. Portanto a função social da propriedade é um conceito que dá à propriedade um sentido de coletividade.

Além disso, na constituição, o direito de propriedade é garantido dentro dos limites com restrições previstas e definidas noutros lugares da constituição. O direito unitário não pode isolar o direito de propriedade, assim como não pode sobrepor o bem da coletividade. Os poderes do proprietário têm ainda que ser exercidos em harmonia com os interesses da coletividade.

O fundamento das limitações ao direito de propriedade revela a pesquisa, encontra-se no primado do interesse coletivo, ou seja, do interesse público sobre o individual e na função social da propriedade, visando proteger o interesse público social e o interesse privado, considerado em relação à necessidade de justiça social. No Brasil, a Constituição de 1988, em relação à função social, modificou a natureza da propriedade, que não pode mais ser concebida como um direito meramente individual.

Na CRP, o direito de propriedade privada fica restringido nos casos de requisição e de expropriação por utilidade pública, mas não a uma menção explícita ao princípio que estabelece a função social da propriedade em detrimento do direito individual sobre ela. Em ambas, demonstrando a importância da utilidade produtiva do bem, visando à coletividade, ocorrendo assim um incremento ao conceito de propriedade que passa a englobar uma abertura a novas relações de produção, bem como a novas relações comerciais.

Ainda que ambas as legislações apresentem suas especificidades, é possível concluir que a função social da propriedade passou a ser vista como uma norma que visa regular da melhor forma, o exercício do direito de propriedade, e não como uma norma limitadora em sua origem. E que o direito de propriedade como advento do Estado Social do Direito, mantém o caráter individual da mesma, porém, passou a exigir que o proprietário adotasse uma função social capaz de operacionalizar a propriedade, com vistas a diminuir a desigualdade social.