Spanish (pdf)
Article in xml format
Article references
Automatic translation
Send this article by e-mail
Cited by SciELO 
Similars in
SciELO 
Permalink
Sumario: 1. Introducción; 2. Concepto de ganancia; 3. La necesidad de una lucha eficaz contra el lucro ilícito; 4. Modalidades de decomiso de ganancias; 5. Finalidad del decomiso de ganancias; 6. Naturaleza jurídica del decomiso de ganancias; 7. Estándar de prueba y admisibilidad de la inversión de la carga de la prueba en el decomiso de ganancias; 8. Conclusiones; Bibliografía; Jurisprudencia.
Summary: 1. Introduction; 2. Concept of proceed of crime; 3. The necessity of an effective fight against illicit profit; 4. Types of forfeiture of proceeds of crime; 5. Purpose of forfeiture of proceeds of crime; 6. Legal nature of forfeiture of proceeds of crime; 7. Standard of proof and admissibility of the reversal of the burden of proof in forfeiture proceedings; 8. Conclusions; References; Table of cases.
1 INTRODUCCIÓN
En este artículo se analiza la necesidad y admisibilidad del decomiso de ganancias como instrumento de lucha contra la criminalidad organizada, terrorismo, criminalidad económica y ciberdelincuencia. El punto de partida es el Derecho portugués, sin prejuicio de referencias al Derecho internacional, de la Unión Europea y extranjero siempre que esté justificado. Una vez delimitado el concepto de ganancia y enumeradas las razones de la necesidad de combatir eficazmente el lucro ilícito, se analizan las diversas modalidades de decomiso de ganancias, entre las cuales se encuentran el decomiso “clásico” de bienes de terceros y sin condena, el decomiso ampliado y el decomiso civil in rem, así como en qué medida estas modalidades de decomiso permiten superar las insuficiencias del decomiso “clásico” dependiente de una condena y del establecimiento de un vínculo entre el delito por el cual el acusado es condenado y la obtención de las ganancias para responder eficazmente a las referidas modalidades delictivas. Por fin, son también analizados el objeto y la naturaleza jurídica del decomiso de ganancias y la admisibilidad del decomiso ser acordado bajo el estándar de prueba del proceso civil y de la presunción legal del origen delictivo del valor correspondiente al valor total de los bienes del imputado cuyo origen lícito no resulta probado en el decomiso ampliado, concluyendo que son admisibles.
La criminalidad organizada, terrorismo, criminalidad económica y ciberdelincuencia2/3 son, sin duda, algunas de las principales amenazas a los derechos fundamentales de los ciudadanos y a la subsistencia del Estado de Derecho en la actualidad.
Los delincuentes de estas formas de criminalidad cuentan con un know-how que aumenta su eficacia delictiva y su nocividad/peligrosidad (y, en consecuencia, la urgencia de una respuesta eficaz) y crea especiales dificultades investigativas, que incluso dejan obsoletos los tradicionales métodos “abiertos” de investigación criminal (p. ej., registros, aprehensiones o prueba por declaraciones), que se han convertido en medios probatorios complementarios de otros: los métodos “ocultos” (p. ej., agentes infiltrados, intervención de comunicaciones de cualquier naturaleza y con independencia del lugar donde ocurren los registros remotos sobre equipos informáticos), que permiten neutralizar de manera efectiva los instrumentos que dichos delincuentes utilizan para protegerse de la investigación criminal4.
En estas formas delictivas, solo la criminalidad económica (organizada o no) tiene necesariamente una finalidad lucrativa; por el contrario, el terrorismo nunca tiene una finalidad lucrativa5. En el caso de la delincuencia organizada stricto sensu y la ciberdelincuencia, aunque en la mayoría de las situaciones, su objetivo es la obtención de beneficios económicos, nada impide que sea otro (p. ej., obtención del poder político, destrucción de una organización terrorista6, propagación de odio racial o religioso7, socavar la independencia y/o la integridad de un Estado o de sus instituciones, etc.)8. Sin embargo, aun cuando la finalidad “última” de la actividad delictiva no sea la obtención de ganancias, la consecución de dicha finalidad requiere la disponibilidad de bienes patrimoniales, que muchas veces tendrán que ser sustanciales (como en el caso del terrorismo9)10.
Y, por tanto, las organizaciones criminales y terroristas y bien así los delincuentes de cuello blanco y los ciberdelincuentes cometerán delitos y/o intervendrán en la economía lícita con el fin de obtener ganancias, ya sea como finalidad “última” o para financiación de, por ejemplo, actividades terroristas.
2 CONCEPTO DE GANANCIA
La legislación portuguesa define ganancias (provenientes de un hecho antijurídico11) como “todas las cosas, derechos o ventajas que constituyen una ventaja económica, directa o indirectamente resultante de ese hecho, para el agente o para otros”12 y refiere también que “la recompensa dada o prometida a los agentes de un hecho antijurídico, ya cometido o a punto de cometerse, para ellos o para otros” constituye una ganancia a los efectos del decomiso13. Sin embargo, la ley no incluye ningún concepto de “ventaja económica” o “recompensa dada o prometida” (para distinguirla de la ventaja en sentido estricto14).
No obstante, podemos definir la ganancia como la obtención de un incremento patrimonial (p. ej., recibir una suma de dinero u otro bien) o la evitación de una disminución patrimonial (p. ej., no pagar impuestos, no pagar una deuda a otra persona, etc.). La ganancia obtenida puede ser para el autor del delito o para un tercero y puede resultar directamente de la comisión del delito o solo indirectamente (por ejemplo, a través de la reinversión de la ganancia obtenida directamente).
3 LA NECESIDAD DE UNA LUCHA EFICAZ CONTRA EL LUCRO ILÍCITO
Cuando la finalidad “última” de los delincuentes es la obtención de ganancias, las ventajas económicas obtenidas mediante la comisión de los delitos serán disfrutadas por los delincuentes o por terceros, lo que es, desde luego, una demostración inequívoca de que el delito paga15. En consecuencia, los delincuentes se beneficiarán de un estatus socioeconómico del que difícilmente podrían beneficiarse si optaran por actuar lícitamente, por ejemplo, teniendo acceso a los círculos sociales (incluso políticos y económicos) cuyos miembros tienen un estatus económico muy alto y disponiendo de bienes patrimoniales (casas de lujo, yates de lujo, automóviles de lujo, joyas, etc.) que, de otro modo, no podrían disponer. De hecho, no faltan ejemplos de enriquecimiento de dudosa procedencia o, al menos, insuficientemente justificado, lo que indica que dicho enriquecimiento tiene o puede tener en su génesis la comisión de delitos (incluso delitos graves). Y la posibilidad de que los delincuentes disfruten de las ganancias de origen delictivo muestra la ineficacia de la respuesta de las autoridades ante los fenómenos delictivos, con evidentes repercusiones en términos de prevención de la criminalidad ya que esta ineficacia, el disfrute de bienes de origen delictivo (y que no se podrían haber obtenido o difícilmente se habrían obtenido de manera lícita) y la consiguiente sensación de impunidad y de que el crimen paga acaban incitando a ese delincuente a cometer nuevos delitos y a otros ciudadanos a optar por delinquir en lugar de seguir actuando lícitamente.
Pero, la disponibilidad de bienes de origen delictivo conlleva otra consecuencia negativa, quizás incluso más negativa que el usufructo de estos bienes por parte del delincuente: la reinversión de este patrimonio delictivo. Así, este patrimonio (o parte de él) puede reinvertirse, por ejemplo, en producto estupefaciente, armas, etc. para posterior tráfico (y obtención de nuevas ganancias) o ser utilizado para sobornar a políticos, magistrados, policías, funcionarios, etc. o para pagar a especialistas cuya contribución sea necesaria para el desarrollo de actividades delictivas (abogados, informáticos, sicarios, etc.), lo que significa que será utilizado en la continuación de la actividad delictiva y, en consecuencia, la lesión de bienes jurídico-penales se prolongará.
Pero también puede reinvertirse en la economía lícita, con las consiguientes distorsiones de esa misma economía. Así, en el caso de las organizaciones criminales y/o terroristas, por su carácter delictivo y porque el empresario mafioso o terrorista no acepta el llamado “riesgo empresarial”16, estas organizaciones utilizan su propia “metodología” al intervenir en la economía legítima, subvirtiendo sus reglas de funcionamiento y destruyendo la competencia a través de, por ejemplo17:
adquisición de empresas rivales (utilizando los recursos financieros obtenidos en actividades ilícitas y su poder intimidatorio para forzar la decisión de venta e imponer las condiciones del negocio);
imposición de pago de dinero como “protección” o “autorización para laborar” y obligando a las empresas rivales a incurrir en gastos de seguridad (cámaras, seguridad privada, seguros, etc.) para evitar actos de sabotaje por parte de la organización, lo que genera gastos adicionales que tendrán de reflejarse en los precios de sus bienes o servicios, los cuales serán menos competitivos que los precios de los bienes o servicios prestados por las empresas de la organización o protegidos por ella;
oferta de servicios/bienes a precios más competitivos que los practicados por empresas competidoras legales en virtud de la reinversión de capital ilícito (incluso con pérdidas contra el valor de adquisición, que se compensan logrando una apariencia de licitud en su obtención), no pago de impuestos, pago de salarios más bajos a los trabajadores (muchos de ellos inmigrantes ilegales o incluso nacionales suficientemente intimidados para aceptar salarios bajos y/o no quejarse de las malas condiciones de trabajo y de recibir salarios inferiores al valor mínimo impuesto por la ley), incumplimiento de normas relativas a la seguridad y salud en el trabajo o al transporte y manipulación de materias primas o residuos producidos por la empresa, etc.;
control de los tomadores de decisiones públicas a través de la corrupción y, si es necesario, de la intimidación o del uso de la violencia;
obligar a las empresas adjudicatarias de contratos públicos a subcontratar la ejecución de parte del contrato o contratar la prestación de servicios (mano de obra, transporte) o el suministro de bienes a empresas pertenecientes a la organización o protegidas por ella.
También los delincuentes de cuello blanco y los ciberdelincuentes, cuando optan por reinvertir sus activos de origen delictivo en la economía lícita, subvierten la competencia ya que la disposición y reinversión de estos activos les otorga ventajas competitivas sustanciales frente a los empresarios honestos.
Cuando la obtención de ganancias mediante la comisión de delitos es para financiación de la finalidad “última” de los delincuentes (como ocurre, por ejemplo, en el terrorismo), la posibilidad de invertir las ganancias en la prosecución de esa finalidad, además de ser una demostración de la ineficacia de la respuesta de las autoridades al delito y crear un sentimiento de impunidad, también permite la continuación de la actividad delictiva y, por ende, la causación de una mayor lesión a los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Además, en el caso de actividades delictivas que tienden a prolongarse en el tiempo, con independencia cual sea la finalidad “última” de los delincuentes, parte de la ganancia obtenida se destinará a proteger a estos mismos agentes, a la organización (si la hubiere) y sus activos de origen delictivo contra la actuación de las autoridades. En consecuencia, una parte de las ganancias obtenidas se destinará, por ejemplo, a pagar a colaboradores externos por servicios prestados en operaciones de blanqueo de dinero, sobornos por la comisión de delitos de cohecho o honorarios de abogados, apoyar a familiares de miembros que estén en la cárcel como una manera de “comprar” su lealtad y su silencio (para que no cooperen con las autoridades) e intervenir en la economía lícita (para blanquear los activos de origen delictivo18)19.
Por estas razones, es esencial privar a los delincuentes de las ganancias de origen delictivo ya que esta es una conditio sine qua non para una respuesta al crimen en general (y al crimen organizado, terrorismo, crimen económico y ciberdelincuencia en particular) que cumpla con los requisitos del Estado de Derecho en términos de efectividad.
Conscientes de estas realidades, algunos organismos internacionales (Organización de las Naciones Unidas, Unión Europea, Consejo de Europa) han consagrado en instrumentos de Derecho internacional y la Unión Europea y bien así los legisladores de los distintos países han previsto en la ley diversos mecanismos jurídicos como la criminalización de determinadas conductas relacionadas con el lucro ilícito (maxime el blanqueo de dinero, la financiación del terrorismo y el enriquecimiento ilícito), la tributación de los ingresos ilícitos y también medidas en cuanto a las consecuencias jurídicas del delito, ya sean medidas no sancionadoras, (p. ej., los procedimientos civiles in personam20 y el decomiso de ganancias de origen delictivo, que será analizado en este artículo) o medidas sancionadoras (p. ej., la antigua Vermögensstrafe de la legislación alemana21 o la multa indexada al valor de la ganancia ilícita22).
4 MODALIDADES DE DECOMISO DE GANANCIAS
Existen varias modalidades de decomiso de ganancias: decomiso “clásico” (previsto en el art. 110 y ss. del CP23), ampliado (previsto en el art. 7 y ss. de la Ley 5/2002, de 11 de enero) y civil in rem24 a través de una acción civil in rem (que no está previsto en la legislación portuguesa). El decomiso de ganancias puede basarse en una condena penal (que depende de una condena penal y del establecimiento de un vínculo entre las ganancias y el delito o hecho antijuridico cometido25)26 o ser independiente de una condena penal (siendo efectuado sin que el imputado haya sido objeto de una condena penal en relación con el delito mediante el cual obtuvo la ganancia que será decomisada)27 y puede ser en especie (siendo confiscados los bienes efectivamente recibidos por el delincuente en resultado de la comisión de la infracción) o de valor (siendo confiscado el valor correspondiente a las ganancias obtenidas por la comisión de la infracción).
En el decomiso “clásico” son decomisadas las ganancias que se derivan efectiva28 y directa o indirectamente29 de la comisión de un hecho antijurídico y las recompensas dadas o prometidas a los agentes de un hecho antijurídico, ya cometido o a punto de cometerse, para ellos o para otros, incluso las que han transformadas o reinvertidas30. Así, serán decomisados cualesquiera cosas, derechos de propiedad, beneficios de uso y evitación de pagos que los delincuentes hayan obtenido/evitado con la comisión de un hecho antijurídico31.
Si la ganancia no puede apropiarse en especie, la pérdida se reemplaza por el pago al Estado del valor respectivo32, pudiendo operar esta sustitución en cualquier momento, incluso en la fase ejecutiva33, lo que tiene por finalidad permitir que se produzca el decomiso incluso si no es posible aprehender o embargar los bienes efectivamente obtenidos mediante la comisión del delito.
El decomiso “clásico” de ganancias es acordado, aunque no se pueda sancionar a nadie por el hecho antijurídico o el delito34, siendo un ejemplo de decomiso sin condena. Por el contrario, el decomiso no es acordado si las ganancias no pertenecen al delincuente (sino a un tercero) en el momento de la comisión del hecho antijurídico o cuando el decomiso es acordado35 ya que el decomiso no puede perjudicar los derechos de terceros de buena fe. Sin embargo, aunque las ventajas pertenezcan a un tercero, se acordará el decomiso cuando ese tercero (1) haya cooperado, de manera culpable, en su uso o producción o se haya beneficiado del hecho36, (2) haya adquirido dichos bienes con posterioridad a la comisión del hecho, sabiendo o debiendo saber de dónde procedían o (3) los bienes (o el valor correspondiente) hayan sido transferidos a ese tercero para evitar el decomiso, sabiendo o debiendo saber este tal propósito37. En los casos en que el tercero, actuando de mala fe (sabiendo o teniendo que saber que se trataba de ganancias derivadas de la comisión de un hecho antijurídico) ha cooperado en el uso o producción de las ganancias o beneficiado del hecho, se trata de evitar que tales ganancias sean disfrutadas por quien, actuando de mala fe, las obtuvo o cooperó en su uso o producción, restableciéndose así el orden jurídico patrimonial lesionado por la comisión de un hecho delictivo38; en los demás casos mencionados en el art. 111, n. 2, del CP, la ley tiene por finalidad impedir que la transferencia de bienes del autor del delito a un tercero39 sea un obstáculo al decomiso40.
Sin embargo, a pesar de su alcance y de las diversas modificaciones de la ley dirigidas a mejorarlo41, el decomiso “clásico” es insuficiente para responder eficazmente a la delincuencia organizada, delincuencia económica, terrorismo y ciberdelincuencia ya que la reducida visibilidad exterior de estas modalidades delictivas y el uso de diferentes mecanismos de encubrimiento de la actividad delictiva y los bienes así obtenidos dificultan o impiden el establecimiento de un vínculo entre las concretas ganancias y los hechos delictivos de los que derivan42.
Así, es necesaria otra modalidad de decomiso, que no exija la prueba de que las ganancias se obtuvieron mediante la comisión del delito o del hecho antijurídico que es objeto del proceso, aunque sí es necesario concluir que se obtuvieran mediante la comisión de (otros) delitos, ya sea mediante la prueba basada en la preponderancia de probabilidades (y basada en indicios)43 o la inversión de la carga de la prueba (donde la ley presume que los bienes cuya procedencia lícita no ha sido demostrada tienen origen delictivo)44. Por las características de estas modalidades delictivas y sin olvidar que se ha probado, más allá de toda duda razonable, que el imputado cometió un delito susceptible de generar ganancias45, así como que dichos bienes pertenecen o pertenecieron al imputado (aunque estén formalmente en posesión de terceros), es muy difícil demostrar (aunque sobre la base de prueba indiciaria y sobre un estándar de prueba menos exigente que la prueba más allá de una duda razonable) que los bienes se obtuvieron a través de la comisión de (otros) delitos. Por ello, el legislador portugués estableció una presunción iuris tantum de que los bienes cuyo origen lícito la persona condenada por uno de los delitos previstos en el art. 1, n. 1, de la Ley 5/200246 no demuestra (y por tanto es incongruente con su ingreso lícito) tiene un origen delictivo.
El decomiso ampliado requiere, en primer lugar, que el imputado haya sido condenado, mediante sentencia firme47, por la comisión de uno de los delitos previstos en el art. 1, n. 1, de la Ley 5/200248. En segundo lugar, el imputado debe poseer un conjunto de bienes que (1) estén en su poder o en relación con los cuales tenga control y beneficio a la fecha de constitución como imputado o posterior y/o hayan sido (2) transferidos a terceros gratuitamente o a cambio de una contraprestación insignificante en los cinco años anteriores a su constitución como imputado y/o (3) recibida por él en los cinco años anteriores a su constitución como demandado, incluso si no se puede determinar su destino. En tercer lugar, el valor de los bienes del imputado deberá ser incongruente con sus ingresos lícitos, concatenados con sus gastos49. Y, en cuarto lugar, los bienes que serán objeto del decomiso ampliado no pueden haber sido obtenidos mediante la comisión de delitos que hayan sido objeto de decomiso “clásico”50.
Así, los bienes no serán decomisados si el imputado prueba (por cualquier medio de prueba admitido en el proceso penal) que tiene ingresos lícitos que, junto con sus gastos, le permiten ser propietario de esos bienes o si prueba que los bienes estaban en su titularidad por, al menos cinco años al tiempo de su constitución como imputado o fueron adquiridos con ingresos obtenidos en ese período51.
Sin embargo, el decomiso ampliado previsto en la legislación portuguesa tiene algunas limitaciones: no permite el decomiso en los casos en que el delincuente es inimputable (y solo por eso no es condenado a una pena52) y hay situaciones en las que no es posible confiscar bienes pertenecientes a una organización delictiva o terrorista53. Además, el decomiso ampliado depende de una condena por la comisión de uno de los delitos previstos en el art. 1, n. 1, de la Ley 5/2002 (el que exige la prueba, más allá de toda duda razonable, de su comisión), que son delitos de muy difícil prueba, y, como se ha dicho, este catálogo legal no incluye muchos delitos comúnmente cometidos en el marco de la delincuencia organizada, terrorismo, delincuencia económica y ciberdelincuencia.
Esas limitaciones podrían ser superadas a través de la previsión del decomiso civil in rem en la legislación portuguesa54. La mejor solución sería la adopción de un régimen similar al de civil recovery en la legislación inglesa. Así, el decomiso se acordaría en el marco de un procedimiento civil autónomo del proceso penal, siendo el decomiso civil in rem independiente del resultado del proceso penal55 y la resolución que lo acordase no produciría ningún efecto a nivel procesal penal. En este procedimiento civil, después de que el Ministerio Fiscal (sobre el que recaería la carga de la prueba), el propietario de los bienes y los propietarios aparentes56 (si los hubiere) de dichos bienes hayan producido las pruebas que tengan aportado, el Juez ordenaría el decomiso siempre que considerase, bajo el estándar de prueba del proceso civil (preponderancia de probabilidades) y con la posibilidad de recurrir a la prueba indiciaria, que esos bienes (o parte de ellos) fueron adquiridos mediante la comisión de delitos.
Al no depender de una condena penal más allá de toda duda razonable, el decomiso civil in rem permite una prosecución más eficaz de las finalidades del decomiso de ganancias ya que la obtención de los bienes mediante la comisión de un hecho delictivo (cualquier delito o hecho antijurídico57) es demostrada por preponderancia de probabilidades y sin necesidad de una determinación precisa del tipo de infracción (basta una indicación genérica)58, pues solo está en juego el origen de los bienes y no el establecimiento de responsabilidad penal59.
Así, el decomiso civil in rem permite el decomiso de ganancias en situaciones en las que no es posible establecer un vínculo entre su obtención y la comisión de un hecho antijurídico determinado y también en situaciones en las que no es posible condenar al imputado por la comisión de alguno de los delitos previstos en el art. 1, n. 1, de la Ley 5/2002, que son de muy difícil prueba. Y también permite el decomiso de ganancias en situaciones en las que los bienes están a disposición de una organización criminal (lato sensu) y su decomiso no es posible a la luz del decomiso “clásico” o el decomiso ampliado.
5 FINALIDAD DEL DECOMISO DE GANANCIAS
El decomiso de ganancias, en cualquiera de sus modalidades, tiene por finalidad el restablecimiento del orden jurídico patrimonial lesionado por la comisión de un hecho delictivo, decomisando las ganancias que, por haberse obtenido ilícitamente, no debieron obtenerse60 y privando a quienes las obtuvieron (delincuentes, terceros de mala fe, organizaciones criminales lato sensu) de bienes que incluso pueden ser utilizados para continuar y/o disimular la actividad delictiva61.
Sin embargo, aunque reflexivamente, el decomiso de ganancias también prosigue finalidades de prevención general y especial62 ya que las ganancias obtenidas a través de la comisión de delitos pueden ser (y son frecuentemente) utilizadas en la continuación de la actividad delictiva y en su disimulación (y, por eso, el decomiso es, desde luego un mecanismo de prevención especial de incapacitación). Además, el decomiso (o la posibilidad de decomiso) de estas ganancias hará que los delincuentes sopesen los costos y beneficios de proseguir esa actividad delictiva63 y pudiendo ser decomisados bienes que no hayan sido obtenidos mediante la comisión de los delitos que constituyen el objeto del proceso penal, el comiso de ganancias tiene un efecto disuasorio particularmente fuerte (ahora como mecanismo de prevención general y/o especial de intimidación). Asimismo, en los casos en que la ganancia esté destinada a financiar otra actividad delictiva (p. ej., llevar a cabo una actividad terrorista) o esa ganancia se utilice parcialmente para continuar esa misma actividad delictiva (p. ej., adquirir más droga o armas para futuras operaciones de tráfico), el decomiso de ganancias puede impedir o dificultar la prosecución de la actividad delictiva a la que se destinaron las ganancias obtenidas. Y, finalmente, el comiso de ganancias es un complemento importante de las sanciones penales impuestas al delincuente ya que si, una vez cumplida la pena, el delincuente pudiera disfrutar de los bienes obtenidos mediante la comisión del delito, las finalidades de prevención especial y general da la pena serian gravemente comprometidas.
6 NATURALEZA JURÍDICA DEL DECOMISO DE GANANCIAS
El TEDH estableció, en la Sentencia Engels c. Países Bajos64, los criterios para distinguir entre “asuntos penales” y “asuntos no penales” (que ha seguido desde entonces) y en la Sentencia Welch c. Reino Unido65, sostuvo que el decomiso de ganancias es una sanción penal siempre que, conforme a la ley, (1) se confisque el valor bruto obtenido mediante la comisión del delito y no el valor neto de la ganancia, (2) el Juez pueda fijar el quantum del decomiso en función de la culpabilidad del imputado o (3) exista la posibilidad de que, en caso de impago del valor decomisado, el decomiso se convierta en prisión.
Por tanto, en cualquiera de sus modalidades, el decomiso de ganancias no es una sanción penal ya que, como se ha dicho, solo el valor neto de la infracción es decomisado, el impago de la cuantía del decomiso no puede convertirse en una sanción penal y para determinar el quantum del decomiso no se tienen en cuenta ni la gravedad de la infracción ni la culpabilidad ni la peligrosidad del delincuente. Además, el decomiso no implica la punición del delincuente o del tercero de mala fe, sino únicamente su privación de una ganancia obtenida ilícitamente, por lo que, si bien el decomiso permite perseguir, de manera meramente reflexiva, fines de prevención general y especial, su finalidad primordial es el restablecimiento del orden jurídico patrimonial lesionado por la comisión de un hecho delictivo, decomisando las ganancias que, por haberse obtenido ilícitamente, no debieron obtenerse66 y privando a quienes las obtuvieron (delincuentes, terceros de mala fe, organizaciones criminales lato sensu) de bienes que incluso pueden ser utilizados para continuar y/o disimular la actividad delictiva67. Así, el decomiso de ganancias es una medida de naturaleza no penal (civil, en el caso del decomiso civil in rem, y administrativa sui generis, en el caso del decomiso “clásico” y el decomiso ampliado) y no sancionadora68.
7 ESTÁNDAR DE PRUEBA Y ADMISIBILIDAD DE LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL DECOMISO DE GANANCIAS
Como se ha mencionado, el comiso de ganancias en todas sus modalidades es acordado bajo el estándar de prueba del proceso civil (preponderancia de probabilidades).
Teniendo en cuenta la finalidad principal y la naturaleza jurídica del comiso de ganancias, no son aplicables las garantías penales y procesales penales69, debiendo asegurarse al imputado o al tercero de mala fe únicamente la posibilidad de utilizar todos los medios de prueba lícitos que, en concreto, resulten necesarios para defender su posición procesal y evitar el decomiso. Por lo tanto, la aplicación del estándar de prueba de procedimiento civil (preponderancia de probabilidades) (salvo en relación a la prueba de los hechos constitutivos del hecho antijurídico, en el decomiso “clásico”, o delito, en el decomiso ampliado) y la inversión de la carga de la prueba en los términos antes mencionados (en el caso de decomiso ampliado) no infringen la Constitución portuguesa (CRP)70 ni el CEDH71.
8 CONCLUSIONES
El decomiso de ganancias es imprescindible para, junto a la imposición de sanciones penales (cuya eficacia es complementada y incrementada por el decomiso de ganancias), combatir eficazmente la criminalidad organizada, terrorismo, criminalidad económica y ciberdelincuencia. Sin embargo, por las características de estas modalidades delictivas, el decomiso dependiente de la prueba de la comisión de un delito y la existencia de un vínculo entre la comisión de ese delito o hecho antijurídico y la obtención de la ganancia (decomiso “clásico”) es manifiestamente insuficiente.
Por eso, es necesario crear formas de decomiso que no dependan de una condena penal y el establecimiento de un vínculo entre la comisión del delito y la obtención de la ganancia, sea a nivel del decomiso “clásico” o de la creación de otras modalidades de decomiso, como el decomiso ampliado (incluso con presunción legal del valor correspondiente al valor total de los bienes del imputado cuyo origen lícito no resulta probado) y el decomiso civil in rem. Y siendo el decomiso de ganancias, en todas sus modalidades, decretado bajo el estándar de prueba del proceso civil, salvo en relación a la prueba de los hechos constitutivos del hecho antijurídico (en el decomiso “clásico”) o del delito (en el decomiso ampliado).
El decomiso de ganancias tiene por finalidad principal el restablecimiento del orden jurídico patrimonial lesionado por la comisión de un hecho delictivo, decomisando las ganancias que, por haberse obtenido ilícitamente, no debieron obtenerse y privando a quienes las obtuvieron (delincuentes, terceros de mala fe, organizaciones criminales lato sensu) de bienes que incluso pueden ser utilizados para continuar y/o disimular la actividad delictiva y solo reflexivamente finalidades de prevención general y especial, siendo una medida de naturaleza no penal (civil, en el caso del decomiso civil in rem, y administrativa sui generis, en el caso del decomiso “clásico” y el decomiso ampliado) y no sancionadora. Así, no le son aplicables las garantías penales y procesales penales y la aplicación del estándar de prueba del proceso civil (preponderancia de probabilidades) (salvo en relación a la prueba de los hechos constitutivos del hecho antijurídico (en el decomiso “clásico” - condición necesaria para imponer una pena o medida de seguridad -, con excepción de los casos de decomiso “clásico” sin condena) o delito (en el decomiso ampliado)) y la inversión de la carga de la prueba en los términos antes mencionados (en el decomiso ampliado) no infringen la CRP72 ni el CEDH.
