2.1 Direitos e Garantias da Pessoa Presa

Diferentemente das abordagens normativas anteriores, a Constituição de 1988 foi responsável por alçar como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, nos termos do inc. III de seu artigo primeiro⁵. Assevera Flavia Piovesan⁶ que a dignidade da pessoa humana passou a constituir um princípio matriz da Constituição, responsável por conceder a essa unidade de sentido e atuando como cânone constitucional.

Entende-se como centro do fundamento supramencionado a concepção de um mínimo existencial, compreendido como todos os fatores imprescindíveis para a garantia de uma vida humana e digna. A positivação do princípio da dignidade humana foi responsável por atribuir a esse o caráter de

“uma qualidade intrínseca a todo ser humano, independentemente de sua origem, sexo, idade, condição social ou qualquer outro requisito. Nesse sentido, não pode ser considerada como algo relativo”⁷.

Embora cerceada temporariamente a liberdade do recluso, os mesmos direitos previstos aos cidadãos como um todo são também assegurados aos encarcerados. Isso porque

“a ação que caracteriza o crime não retira do cidadão a condição de pessoa humana conferida pela legislação. Sua vida e sua dignidade ainda são preservadas legalmente”⁸.

Reforçando o exposto, a Constituição trouxe, ainda, no bojo de seu art. 5°, inc. XLVII, a proibição de penas de morte, salvo em caso de guerra declarada; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimentos e cruéis⁹. Pretende-se, assim, de maneira positivada, coibir suplícios¹⁰ e espetaculização da pena. Ademais, a vedação às penas de caráter perpétuo destaca a necessidade de se pôr termo ao cumprimento da pena,

“garantia essa que não impede o estigma do encarcerado que, por vezes, dificulta o retorno ao mercado de trabalho e o acesso à sociedade”¹¹.

No que diz respeito ao âmbito das garantias individuais relativas ao direito penal material, a Constituição Federal elencou diversos princípios limitadores do poder punitivo estatal. Nas palavras de Salo de Carvalho, com o advento desse diploma, “o projeto sancionatório é alterado. Sobretudo porque a Constituição traz explicitamente princípios relativos à sanção penal diversos daquela configuração presente na reforma penal de 1984”¹², responsável por dar origem à Lei de Execução Penal.

Em se tratando de garantias relativas à pena, destacam-se os princípios da pessoalidade, da individualização da pena e da humanidade. O primeiro desses, previsto no inc. XLV do art. 5° da Constituição, corresponde ao impedimento de que a sanção penal extrapole a esfera pessoal do indivíduo.

Na Constituição Nacional da Argentina há previsão no sentido de que “a pena não passará da pessoa do infrator, nem a infâmia do infrator se estenderá aos seus parentes em qualquer grau”¹³ (tradução nossa¹⁴). Na França, no art. 121-1 do seu Código Penal, consta: “ninguém é responsável penalmente senão pelo próprio fato”¹⁵.

A individualização da pena encontra respaldo no art. 5°, inc. XLVI da Constituição. “Individualizar significa particularizar o que antes era genérico, tornar individual alguém e uma situação”¹⁶. Traduz-se na imposição de que “as sanções penais sejam fixadas, aplicadas e executadas de modo justo e proporcional, tendo em conta aspectos objetivos (natureza e circunstâncias do delito) e subjetivos (características pessoais do infrator) do crime”¹⁷. Fernando Galvão entende que “a reprovação individualizada decorre do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e significa que a aplicação da pena é trabalho que considera e respeita cada uma das pessoas condenadas”¹⁸.

O princípio da humanidade, por sua vez, é expresso a partir de um compilado entre o inc. XLVII, já mencionado, e o inc. III do art. 5° da Constituição, responsáveis por proibir qualquer hipótese de conteúdo sancionatório cruel e degradante.

Dessa forma, embora na Lei de Execução Penal já houvesse previsão inovadora quanto ao caráter ressocializador da pena, a Constituição Federal de 1988 atuou de forma inédita ao alçar ao patamar de princípios constitucionais diversas garantias responsáveis por limitar o jus puniendi estatal. Ademais, vedou-se expressamente qualquer hipótese sancionatória dotada de crueldade.

Ocorreu, assim, “o reconhecimento de que a pessoa não é simplesmente um reflexo da ordem jurídica, mas, ao contrário, deve constituir seu objeto supremo”¹⁹. A Constituição tratou, pois, de romper com qualquer hipótese de instrumentalização humana, de forma que o cidadão deve corresponder ao centro das relações jurídicas, e não a um objeto dessas.

Quanto aos direitos e garantias do apenado no âmbito infraconstitucional, a Lei de Execução Penal, pautada no programa político-criminal da Nova Defesa Social, tratou de tematizar um projeto punitivo moldado a partir da ideia de ressocialização, expressão máxima da prevenção especial positiva²⁰. Infere-se que o cumprimento de uma sentença criminal ocorrerá, também, com o objetivo de fornecer condições necessárias para que o apenado reintegre, um dia, a sociedade.

Nessa diretiva, a Lei de Execução Penal elencou diversas disposições visando à assistência do encarcerado inserido no sistema prisional, dentre elas o dever de assistência material, jurídica, à saúde, educacional, social e religiosa, conforme previsto em seu art. 11²¹. A assistência material encontra previsão nos arts. 12 e 13 do diploma legal supramencionado, os quais dispõem, em suma, sobre o fornecimento de instalações higiênicas, de alimentação e de vestuário²².

No que diz respeito à assistência à saúde, prevista no art. 14, possui caráter preventivo e curativo, compreendendo o atendimento médico, farmacêutico e odontológico²³. Assim sendo, resta não apenas o dever de tratamento dos enfermos, como também a obrigação de promover ações suficientes para evitar a propagação de doenças no sistema prisional. Ocorre, contudo, que

“o Estado possui limites na execução das garantias à saúde para a população em geral, assim como para o encarcerado, que se vê em situação de vulnerabilidade diante da superlotação, sem tratamento dentro ou fora dos grandes presídios”²⁴.

A Lei de Execução Penal destina aos presos desprovidos de recursos financeiros a assistência jurídica necessária, nos termos do art. 15 da Lei 7.210²⁵. Tem como foco a assistência promovida pela Defensoria Pública, todavia, na ausência ou incapacidade dessa, há a possibilidade de nomeação de um defensor dativo para que forneça a devida assistência ao encarcerado.

A assistência educacional, por sua vez, encontra previsão a partir do art. 17, e visa não apenas à instrução escolar do apenado, como também a sua formação profissional. Referida previsão corrobora, pois, com a ideia de reintegração harmônica do encarcerado ao contexto social posto fim ao cumprimento da pena.

No que toca à assistência religiosa, depreende-se do art. 24 da Lei de Execução Penal não apenas a proteção dos encarcerados que congregam de alguma religião, mas também dos que optam por não participar de nenhuma delas. Nestes termos, garante-se locais apropriados nos estabelecimentos prisionais para a realização de cultos religiosos, bem como há a garantia de que nenhum preso será obrigado a participar de atividade religiosa²⁶.

Por fim, quanto à assistência social em somatória à assistência ao egresso, trata-se de disposições, novamente, pertinentes à devida reintegração do apenado à sociedade. Entende-se por assistência social, nos moldes do art. 23, aquela destinada à recreação, ao acompanhamento das saídas temporárias, à providência de documentos para obtenção de benefícios da Previdência Social e de acidentes de trabalho, bem como à orientação do encarcerado no cumprimento final da pena e de sua família, quando necessário²⁷.

Com finalidades similares, a assistência ao egresso surge para amparar o liberado definitivo, pelo prazo de um ano, e o liberado condicional, durante o período de prova, conforme disposto no art. 26 da Lei de Execução Penal. Trata-se de modalidade assistencial que visa ao auxílio na obtenção de trabalho e na reintegração à vida em liberdade²⁸.

Evidente a preocupação da Lei de Execução Penal em promover, sempre que possível, a prevenção especial positiva na expressão de seu aspecto ressocializador. Ademais, malgrado consista em diploma normativo anterior à Constituição de 1988, trata-se de documento com ela compatível, tendo em vista a primazia pela dignidade da pessoa humana.

Em evidente contradição, o que prevalece é a falsidade do discurso jurídico-penal, conforme destacado por Zaffaroni²⁹, uma vez que a sua operacionalidade não corresponde aos inúmeros direitos e garantias legalmente previstos. Pelo contrário,

“há uma contradição inerente ao ordenamento jurídico brasileiro que, na letra da lei, é clarividente na afirmação dos direitos e garantias individuais (...). Mas (...) na manutenção da ordem no interior do sistema carcerário, opera em estado de exceção”³⁰.

2.2 O Surgimento do PCC

A história dos delitos é anterior ao Direito Penal como o conhecemos, precedeu qualquer noção de violência institucionalizada no cumprimento das penas. A complexidade e organização do crime, no entanto, traduz-se em fato mais recente que, no contexto brasileiro, inicia-se com as Serpentes Negras e as Falanges Vermelhas.

Do cenário caótico desprovido de atuação efetiva do poder estatal surgiram os grupos denominados “Serpentes Negras” e “Falanges Vermelhas”. A intenção era clara: estabelecer a ordem no ambiente prisional. Fortaleceu-se pela omissão estatal ante ao poder paralelo incipiente, no que Paixão denunciou, à época, como “políticas penais formuladas pelas autoridades do Estado, vistas como lenientes, quando não ostensivamente favoráveis à ação e proliferação daquelas organizações”³¹.

Anos depois, a história se repete. Todo lugar de poder não ocupado institucionalmente tende a ser ocupado por outras manifestações de poder no que Foucault³² nomeia como relações próprias da microfísica do poder. E foi nesse espaço de ausência de poder estatal a fim de estabelecer a ordem nos estabelecimentos prisionais em somatória às constantes violações aos direitos fundamentais que foi fundado o PCC:

O surgimento do PCC pode ser atribuído a várias causas. Os fatores exógenos que impulsionaram a sua criação, há mais de 15 anos, estão presentes na realidade dos presídios de hoje: superlotação, alimentação de baixa qualidade, tortura, corrupção, atendimento precário de saúde física e mental, falta de higiene e habitabilidade dignos de um ser humano e inúmeros presos com direito a benefícios jurídicos que simplesmente não chegam, ou tardam a chegar³³.

Inúmeros são os relatos informais trazidos pelo documentário da HBO Max intitulado “PCC, Poder Secreto”³⁴ que corroboram com a desordem que permeava os sistemas carcerários em tempos anteriores à instituição do PCC. Desde estupros à necessidade de uso constante de facas e facões para a proteção pessoal. Em contrapartida, a inexistência de condições dignas como dormitórios suficientes, comida em bom estado e lugares adequados para as necessidades fisiológicas dos presos. O estopim, no entanto, deu-se a partir do massacre do Carandiru.

O documentário supramencionado, em seu primeiro episódio, volta-se para a análise das condições sócio prisionais de desenvolvimento do PCC. Neste sentido, o documentário começa demonstrando que, na visão dos entrevistados, o leque de opções é muito fechado. Todos são residentes de áreas periféricas desde o nascimento, e tiveram contato com a violência desde muito cedo³⁵.

“A quebrada aqui era diferente. Tinha umas guerras, umas guerras com os matador, era difícil. Os matadores de um lado, nós de outro. E cada favela tem um dono”³⁶, sendo que tais “donos” eram, em sua maioria, ex-policiais ou policiais ativos. Denominados de “pé-de-pato”, estas pessoas realizavam execuções à queima-roupa tanto de inocentes quanto de criminosos neste ambiente de hipossuficiência econômica e de falta de ações positivas por parte do Estado, o que abrange tanto a ausência de saneamento básico quanto a omissão perante a violência doméstica.

O relato dos entrevistados demonstra que a necessidade de sobreviver e a indignação perante tamanho abandono institucional os fazia aceitar a prática de ilícitos e “entrar no mundo do crime”. Nessa linha, a própria condição de descaso que lhes era relegada os levava a acreditar que aqueles eram o lugar e as circunstâncias que eles mereciam, e, portanto, pertenciam. É esse cenário de descaso estatal que favorece o sentimento de familiaridade com o PCC:

Conforme nos aproximamos da realidade da execução da pena privativa de liberdade em nosso país passamos a identificar diversos fatores, de naturezas distintas, que se agregam para revelar que, décadas após o nascimento das duas maiores facções criminosas brasileiras, ainda persistem condições indignas de sobrevivência no ambiente penitenciário que são responsáveis por gerar, nos reclusos, o incremento da convicção de que o Estado é o inimigo, que o seu próximo é o “irmão” e que o PCC é sua “família”.³⁷

Na década de 1990 explodiram as rebeliões contra o sistema carcerário, ao passo que, segundo os entrevistados, era necessário pertencer a um grupo para que a segurança do detento estivesse minimamente garantida dentro dos presídios, que eram (e ainda pode-se dizer que são) terra sem lei. De tal sorte, o recém-chegado não era recebido com itens básicos de cuidado (como cobertores ou escova de dente), mas sim com facas e demais armas para usar na sua defesa pessoal e na proteção dos demais membros do seu grupo³⁸. Este ambiente gerava uma guerra interna entre grupos e indivíduos, o pagamento de “dívidas” entre os privados de liberdade.

Paralelamente aos problemas interpessoais, a falta de estrutura também definia a precariedade das condições de cumprimento de pena: os relatos demonstram que as pessoas dormiam em pé, ou no banheiro, que existia muita proliferação de doenças e infecções, que os vazamentos de água eram conjugados com fios desencapados dentro das celas, gerando o perigo de choques constantes dentro dos presídios³⁹.

Dentro deste contexto, destacava-se a crueldade demasiada na aplicação da pena no Presídio do Carandiru. “A maldade e o mal morava ali”⁴⁰. Segundo os agentes públicos envolvidos, na época do massacre, o presídio continha 2200 (dois mil e duzentos) detentos, sendo que apenas 5 (cinco) agentes penitenciários trabalhavam no local. Após um conflito interno de menor proporção, alguns presos demonstraram indignação, e a tropa de choque foi autorizada a entrar no local, circunstância que recebeu o nome de “operação de retomada”, deixando 111 presos mortos.

É gritante a desproporcionalidade da “operação” diante das circunstâncias reais apresentadas pelas testemunhas, situação que fez com que o caso fosse denominado de “Massacre do Carandiru”. A condenação dos policiais militares acusados pelos atos de violência lá perpetrados foi anulada. O desembargador relator do caso, Ivan Sartori, alegou que não houve massacre, mas sim

“uma operação de defesa do Estado, de defesa do cidadão”⁴¹.

Isto se deu ao mesmo tempo em que os agentes penitenciários e detentos sobreviventes afirmavam que os acusados assassinaram pessoas que sequer representavam perigo:

“O cara que morreu aqui tava deitado”, “Entrou atirando e matando indiscriminadamente”, “Morreram 26 presos na galeria, e os demais morreram tudo dentro do xadrez. (...) Tava trancado! Não houve reação assim, foi uma invasão da Tropa de Choque”⁴².

Em resposta ao massacre do Carandiru e o surgimento do PPC, o presídio do Carandiru foi desativado e os demais presídios passaram, paulatinamente, a ocupar os interiores dos estados, longe dos olhos da sociedade. Como consequência,

“a mudança das prisões, das regiões centrais para as periféricas, e, em seguida, para as cidades mais longínquas do interior paulista, também fez do PCC um fenômeno distante. Mesmo que atuasse igualmente nas periferias das cidades, tratava-se sempre de áreas de atuação longínquas”⁴³.

2.3 Lealdade, Respeito e Solidariedade

Toda a somatória de acontecimentos, a partir da qual verifica-se tanto uma omissão deliberada por parte do Poder Público, quanto a legitimação da violência generalizada e institucional pelos órgãos judiciais, gerou um ambiente altamente propício para a formação de uma coletividade organizada para a sua própria proteção. Isso porque a entidade controladora e legitimada para agir (o Estado) escolheu renegá-los.

O grupo, per si, surgiu no contexto penitenciário, mais especificamente no Presídio de Taubaté, onde os detentos, por diversão, formavam times de futebol, e um deles foi denominado de PCC, em 1993. No dia 31 de agosto deste mesmo ano, depois de receberem ameaças de outros detentos, os membros do time de futebol assassinaram seus desafetos, e fundaram ali o PCC. O fortalecimento do grupo, no entanto, ocorreu na tentativa de evitar novos massacres como o massacre do Carandiru, responsável por aproximadamente 111 mortes - não obstante reste dúvidas acerca do real número de mortos⁴⁴.

Disto resultou a redação do Estatuto do PCC, cujo lema principal é “Lealdade, respeito e solidariedade”. Muitas das ações do grupo, na sua gênese, eram voltadas a responder a omissão do Estado. Fundada por presos paulistanos, o PCC afirma lutar contra a opressão e as injustiças provocadas pela força estatal, buscando melhorias do sistema prisional.

As regras do Estatuto do PCC foram altamente relevantes para disciplinar a convivência pacífica e mais segura entre os detentos. “Antes do PCC era muita covardia, muita morte, muita morte memo, muito estrupo”⁴⁵. Ocorreu, nesta primeira fase, o que se pode de denominar de desarmamento dos detentos. Os membros eram batizados, sendo necessários pelo menos dois padrinhos já pertencentes ao PCC. Muitos batismos eram realizados depois de atos violentos, ou quando o grupo precisava de algo, quando aconteciam os batismos de fortalecimento.

Esta coordenação de pessoas se aprofundou para estabelecer uma base de apoio para todos os detentos que seguissem as normativas do PCC. Assim sendo, a cooperação entre os detentos permitia que todos fossem atendidos no que tange a auxílio financeiro, judiciário, entre outras necessidades básicas.

Verifica-se, por meio do documentário, que as instituições de segurança pública inicialmente subestimaram o poder do PCC, alegando que não existia nenhum tipo de organização, e que tal assunto nem deveria ser mencionado. Mas, a ideia da facção só aumentou a partir do momento que o governo de São Paulo decidiu transferir detentos entre presídios. De tal sorte, a ideia foi disseminada por mais presídios. “O crime organizado floresce quando o Estado peca”⁴⁶, o que foi feito de forma muito eficiente pelo PCC.

Verifica-se, então, uma dupla omissão estatal, tanto no respeito às garantias da dignidade humana quanto na contenção de um poder paralelo a que ele mesmo deu causa.

2.4 A Operacionalidade da Execução Penal Brasileira

Ferrajoli⁴⁷, símbolo do garantismo penal, introduz o texto “Derecho e Dolor” consagrando as diferenças pertinentes à dor infligida e à dor sofrida. Esta última corresponde à dor natural, à dor das mazelas que afligem a humanidade como as próprias enfermidades. A primeira, a dor imposta pelos homens.

Na primeira se encontra a dor da imposição da pena, a dor imposta pela persecução penal, o sofrimento proveniente dos delitos cometidos. O autor defende, então, que a função sumária dos direitos fundamentais seria minimizar os tipos de dores. Aos direitos sociais, caracterizados como prestações positivas, caberia a redução da dor sofrida. Aos direitos fundamentais negativos, resta a tarefa de redução da dor infligida.

No rumo das dores infligidas pelo processo penal, o autor traz como justificação do poder punitivo a prevenção e a minimização, por meio de suas normas primárias, dos sofrimentos infligidos pelas condutas delituosas, e, por meio das normas processuais, a redução das dores provenientes das reações punitivas frente aos delitos praticados⁴⁸. Em que pese seja esta a justificação calcada no âmbito do dever ser, há a necessidade de uma análise crítica acerca do que o poder punitivo efetivamente é:

(...) Pero no se ha sostenido, de hecho, que realice estas finalidades de prevención y de minimización del dolor que lo justifican. La historia de los procesos y de las penas -pensemos en lo que han sido la inquisición, los suplicios, las picotas, las torturas judiciales- ha sido mucho más cruel e infamante para la humanidad que toda la historia de los delitos.

Son por tanto ideológicas todas las teorías de justificación a priori como las que justifican el derecho penal en cuanto tal, en abstracto, con el objetivo de la prevención de los delitos, de la defensa social o de la reeducación del reo, más allá de la concreta afirmación de su efectiva realización⁴⁹.⁵⁰.

Na mesma diretiva, Eugenio Raúl Zaffaroni⁵¹ esboça, ao longo da obra “Em busca das penas perdidas”, a falácia das teorias justificadoras da pena que se pautam no dever ser do Direito Penal em detrimento de uma verificação efetiva do ser. Para o autor, “a operacionalidade real dos sistemas penais (…) em nada tem a ver com a forma pela qual os discursos jurídico-penais supõem que eles atuem. Em outros termos, a programação normativa baseia-se em uma ‘realidade’ que não existe”⁵². Como proposta, o autor trabalha a construção de um realismo jurídico marginal - em retomada ao realismo de Hans Welzel - apto a transpor os discursos centrais legitimantes que partem do alcance das finalidades da pena em total desconsideração da operacionalidade dos sistemas penais.

Corroborando com o pensamento de ambos os autores supramencionados, a pesquisa aqui disposta pretende promover uma breve análise acerca da realidade carcerária brasileira, em evidente contraposição dever ser (discurso jurídico-penal legitimante) versus ser (operacionalidade dos sistemas penais).

Em evidente violação ao princípio constitucional da humanidade e ao fundamento da dignidade da pessoa humana, dados levantados no período de julho a dezembro de 2021 pelo Departamento Penitenciário Nacional informam que embora a população carcerária em sua totalidade seja composta por 833.176 pessoas, o número de vagas disponíveis corresponde a 573.330⁵³.

Além da superlotação, dados fornecidos pelo Conselho Nacional do Ministério Público⁵⁴ demonstram que, no ano de 2016, não havia camas suficientes para todos os encarcerados, o que viola frontalmente o disposto no art. 88 da Lei de Execução Penal, segundo o qual “o condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório”⁵⁵. Viola-se, ainda, a garantia de assistência material prevista nos arts. 12 e 13 do diploma legal supramencionado.

Restam também violados, na execução penal brasileira, os direitos à saúde ou à assistência à saúde, previstos na Constituição Federal e na Lei 7.210/84. De acordo com o levantamento INFOPEN de 2021, apenas 55% dos estabelecimentos prisionais dispõem de consultório médico, enquanto 45% da totalidade de estabelecimentos possui consultórios odontológicos⁵⁶.

Quanto ao direito à assistência educacional, o mesmo levantamento dispõe que somente 62% dos estabelecimentos possuem salas de aula⁵⁷. Situação similar é perceptível quanto ao direito à assistência jurídica, uma vez que cerca de 23% dos estabelecimentos não prestam sistematicamente a assistência jurídica gratuita⁵⁸.

No tocante à proibição de penas cruéis, inúmeros os relatos subnotificados de casos de torturas e de tratamento degradante por parte dos agentes penitenciários. A título exemplificativo da crueldade imposta na execução penal, o relato de que presos da Penitenciária Agrícola de Monte Cristo, em Roraima, foram acometidos, no ano de 2020, por uma série de bactérias não identificadas que deformaram seus corpos⁵⁹.

Registra-se que não há nenhum levantamento público a fim de verificar as condições degradantes impostas às pessoas presas. Os levantamentos mais recentes se limitam aos aspectos materiais objetivos como o percentual de presos envolvidos em atividades laborais, níveis de escolaridade, número de vagas nos sistemas penais, dentre outros.

Ante o exposto, registra-se que a situação de não observância aos direitos e garantias fundamentais das pessoas presas - situação essa que deu origem à primeira manifestação do PCC - prevalece, ainda que de forma mais ou menos gravosa a depender do estabelecimento prisional em análise.

A não efetivação de direitos previstos na Lei de Execução Penal e na própria Constituição Federal contribuí para que outras formas de crime organizado surjam, bem como para que os modelos já existentes se fortaleçam. Trata-se de situação de urgência que carece de atenção dos setores públicos de cumprimento de pena a fim de evitar um problema maior no futuro e, em direção às dores que introduzem este capítulo, promover a minimização da dor infligida, seja ela proveniente dos delitos ou da própria execução penal.