Mónica Botelho¹, Rui Abrunhosa Gonçalves¹

¹Escola de Psicologia da Universidade do Minho, Braga, Portugal

Correspondência

RESUMO

O que é apreciado pelos juízes num processo crime de homicídio em Portugal ainda carece de um longo percurso investigativo no âmbito da psicologia da justiça. A presente investigação de carácter exploratório objetiva analisar diferenças na medida da pena aplicada em função de elementos identificados nos acórdãos. Procura igualmente conhecer se existem diferenças decisórias entre a primeira e a segunda instâncias. Salientam-se os seguintes resultados: os juízes tendem a aplicar penas mais elevadas quando as vítimas são do sexo feminino; sentenciam os agentes a penas superiores quando estes se remetem ao silêncio, consubstanciando estes dois fatores, elementos extralegais. Constatou-se igualmente que a medida da pena é inferior quando o ofensor se diz arrependido. Verifica-se que nenhuma variável relativa às características do ofensor resultou estatisticamente significativa. Os resultados são discutidos, salientando-se a participação de fatores extralegais na decisão judicial.

Palavras-chave: Decisão judicial, Homicídio, Juízes, Extralegal.

What is appreciated by judges in a homicide process in Portugal still has a long investigative course to pursue in the field of psychology. This exploratory research aims to analyze differences in the extent of the penalty applied according to the elements identified in the judgments. It also seeks to know if there are any differences between decisions in the first and second instances. The following results are noted: judges tend to apply higher penalties when the victims gender is female; they sentencing offenders to higher penalties when they use the right to remain silence, consubstantiating these two factors, extralegal factors. It was also found that the measure of the penalty is less when the offender shown regret. It was verified that no variable related to the characteristics of the offender was statistically significant. The results are discussed, and the participation of extralegal factors in the judicial decision-making are highlighted.

Key words: Judicial decision-making, Homicide, Judges, Extralegal.

Cabe à psicologia, nomeadamente à psicologia da justiça, estudar as características, dinâmicas e limites da decisão judicial, permitindo auxiliar os magistrados a decidir mais sustentadamente (Braman, 2010). Com efeito, investigações internacionais acerca dos processos decisionais têm vindo a contribuir para importantes revisões na relação cidadão-justiça e em alterações de procedimentos e leis (Sacau & Castro-Rodrigues, 2011).

O que é apreciado pelos magistrados num processo crime de homicídio em Portugal carece de um longo percurso investigativo no âmbito da psicologia da justiça. Internacionalmente, a investigação é relativamente recente (Auerhahn, 2007a,b; Curry, Lee, & Rodriguez, 2004), sendo ainda incipiente o estudo sobre o que intervém no processo decisório neste tipo de crime. Os estudos incidem sobretudo sobre o evento em si e, com poucas exceções, sobre a tomada de decisão judicial (Auerhahn, 2007a; Curry et al., 2004; Johnson, Van Wingerden, & Nieuwbeerta, 2010).

A realidade judicial portuguesa é marcadamente distinta da anglo-saxónica, de onde provêm a maioria das investigações nesta área na decisão judicial. Iniciar um percurso investigativo sobre como os magistrados julgam quem mata, surge pois como fundamental. Atendendo ainda à reduzida investigação produzida sobre esta temática em Portugal, optou-se por realizar um estudo exploratório, que visa analisar diferenças na medida da pena aplicada, em primeira instância, em função de elementos identificados no acórdão; e verificar diferenças decisórias relativas à medida da pena entre os tribunais de primeira e segunda instância.

Homicídio em Portugal: Enquadramento legal

No ordenamento jurídico português, como na generalidade dos países, a vida humana está determinada como o valor principal no âmbito da Declaração Universal dos Direitos do Homem, bem como um direito fundamental em sede da Constituição da República Portuguesa. O código penal (CP) determina o crime de homicídio como resultado de uma ação por negligência ou com dolo, capaz de produzir a morte de uma vida humana já nascida, estando igualmente previsto que existe conduta criminosa quando o agente pratica atos de execução de um crime contra a vida, sem que este chegue a consumar-se – homicídio sob a forma tentada (Garcia & Castela-Rio, 2014). Neste tipo de homicídio, a moldura penal oscila entre os dois anos e os dezasseis anos e seis meses consoante a severidade do caso (Garcia & Castela-Rio, 2014). Já a pena de prisão pela morte intencional de outrem é não inferior a oito anos e não superior a dezasseis anos (art.º 131 do CP, Sá-Pereira & Lafayette, 2011), sendo aumentada no caso de homicídio qualificado, passando a traduzir-se num intervalo de doze a vinte e cinco anos (art.º 132 do CP, Sá-Pereira & Lafayette, 2011). A determinação da medida da pena é feita em função da culpa e das exigências de prevenção (art.º 70 do CPSá-Pereira & Lafayette, 2011), optando-se pela adoção de medidas de segurança para os agentes inimputáveis por anomalia psíquica projetada na perigosidade e fundada no receio de repetição ofensiva do mesmo bem jurídico (art.º 91 do CPSá-Pereira & Lafayette, 2011). Em caso de culpa do agente, o art.º 71, nº 2 do CP (Sá-Pereira & Lafayette, 2011) refere que na determinação da dosimetria da pena concorrem todas as circunstâncias que, não fazendo parte do crime depuserem a favor do agente ou contra ele, isto é, atenuantes ou agravantes da pena (Garcia & Castela-Rio, 2014). Da sentença, quer seja condenatória quer seja absolutória, admite-se recurso para tribunal superior, se uma ou ambas as partes não se conformarem com o seu resultado. O recurso não se destina a realizar um novo julgamento, mas constituí apenas um “remédio jurídico” do julgamento realizado em primeira instância (Poças, 2010, p. 22).

A decisão judicial: Fatores extralegais e legais

A investigação tem vindo a debruçar-se sobre as especificidades da decisão judicial, realçando as particularidades que a distinguem de outro tipo de decisão humana (Baum, 2010; Braman, 2012). Dhami, Hastie, Koehler e Wiener (2007) sublinham algumas das suas especificidades, ao mencionarem que este tipo de decisão é tomada por indivíduos altamente qualificados, que ajuízam sem ter acesso a toda a informação, acedendo apenas à prova produzida, não obtêm feedback nem são responsabilizados pelas decisões tomadas.

Assente na tradição continental (germânica), o sistema de justiça português goza de independência judicial, assumindo-se como despolitizado, insubmisso a recompensas/sanções por autoridades burocráticas, imparcial e neutro na análise dos factos julgados e ideologicamente independente (Magalhães, 1995). O exposto, assente nas estruturas clássicas do formalismo, parece factualizar uma justiça impoluta, imune a influências, radicando no pressuposto da neutralidade, da racionalidade da justiça, considerando que a mesma funciona distanciada da emocionalidade, da integração das experiências de vida (Mack & Anleu, 2011) e do contexto histórico, político e social vivido. Distante deste posicionamento, Hastie (2001) referencia que a decisão no judiciário envolve também a combinação de desejos (e.g., utilidade, valores pessoais e objetivos), crenças (e.g., expectativas, conhecimentos e significados) e intuições pessoais que concorrem no ato de decidir. Assume, portanto, a psicologia, no âmbito da justiça, um papel importante, uma vez que promove a compreensão do que é julgar, salientando a variação das formas como os juízes o fazem (Baum, 2012) e podendo constituir-se um auxiliar na formação dos magistrados. O tempo e o espaço vão adquirindo novos significados, dando origem a novas questões, necessidades, reações e relações interpessoais. Por consequência, a praxis do direito exige novos conhecimentos, abrindo-se espaços de interdisciplinaridade, onde a psicologia da justiça também se inscreve.

Partindo da impossibilidade das decisões judiciais assentarem apenas na racionalidade, alvitra-se a existência de processos subjetivos que conduzem a enviesamentos e erros, constituindo-se a utilização de heurísticas como uma das violações mais comuns à racionalidade. Trata-se de atalhos cognitivos, não conscientes, que se traduzem em estratégias economizadoras e facilitadoras do processo decisório (Arce, Fariña, & Novo, 2004). Este estilo funcional permite a reinterpretação dos fatores legais e a valoração de elementos extralegais, que em termos conceptuais não são mais do que perceções e apreciações externas ao direito que, consciente e inconsciente, são capazes de influir de forma mais ou menos decisiva na capacidade de julgar (Arce et al., 2004). Talvez o legislador português tenha previsto a impossibilidade de imprimir ao judiciário uma total racionalidade, redigindo o art.º 127 do CP (princípio da livre apreciação da prova) (Sá-Pereira & Lafayette, 2011), e permitindo ao juiz fazer apreciações distintas ao peso atribuído a cada elemento probatório segundo as regras da experiência e da livre convicção, salvo a lei dispuser diferentemente. Esta margem que o art.º 127 do CP (Sá-Pereira & Lafayette, 2011)confere ao magistrado possibilita que o mesmo tipo de fatores assuma um entendimento distinto consoante o juiz que aprecia um determinado processo-crime.

Valoração de fatores extralegais e legais na decisão judicial

Por fator extralegal entende-se qualquer elemento associado ao ofensor, à vítima, ao juiz, ao crime ou às circunstâncias em que foi cometido, assim como, às suas consequências diretas ou indiretas que, inconscientemente, afetam a perceção do crime e, por consequência, geram disparidades na decisão judicial (Sporer & Goodman-Delunhunty, 2009). Aos fatores legais, respeita o que descrevem os códigos, e que são passíveis de poderem atenuar ou agravar a medida da pena. Deste modo, seguidamente, descrevem-se extralegais e legais – referentes ao ofensor e à vítima, descritos na literatura, atendendo que são os elementos passíveis de aceder nos acórdãos.

Fatores associados ao ofensor

A investigação de Kruttschuitt e Savolaimed (2009) aponta que, independentemente do sexo do ofensor, os juízes procuram proteger a instituição família, aplicando penas menos severas a ofensores com filhos menores. Na mesma linha, Wooldredge (2012) indica que os ofensores casados têm menor probabilidade de serem condenados a penas efetivas de prisão. No entanto, outras investigações (e.g., Griffin & Wooldredge, 2006; Wu & Spohn, 2010) referem que o estado civil do ofensor não interfere na sentença. Ainda acerca das questões da família, Bond e Jeffries (2012) constataram que os ofensores com uma retaguarda familiar positiva tendem a ser senten ciados a penas mais curtas, fundado na maior probabilidade de reabilitação e inserção social após libertação. Por outro lado, fatores como disfuncionalidade familiar e exposição a experiências de abuso e/ou negligência parental constituem elementos que, com alguma frequência, são pondera dos pelos juízes quando decidem, aplicando penas menos severas, desculpabilizando o comportamento delitivo (Cadwell, 2011).

Por outro lado, há estudos que mencionam que o efeito da raça/etnia do ofensor enquanto elemento discriminador negativo, não se faz sentir de forma direta na sentença, mas sim combinado com outros fatores, como o desemprego, registo criminal ou consumo de estupefacientes (Demuth & Steffensmeier, 2004; Spohn & Holleran, 2000), com o tipo de crime perpetrado (Steffensmeier, Ulmer, & Kramer, 1998) ou ainda em função do contexto social em que se insere o tribunal (Wang & Mears, 2010). O nível socioeconómico (NSE) produz um efeito pronunciado na sentença (Wooldredge, 2012), verificando-se que os ofensores com NSE mais desfavorecido são condenados a penas mais elevadas, fundado no facto, que esta condição potencia o risco de reincidência (Siegel & Bartolas, 2011; Steffensmeier). Outras investigações apontam o inverso (D’Alessio, Stolzenberg, & Eitle, 2013; Farrell & Swiget, 1978), sustentando a justificação para a tolerância dos juízes, na crença que os sujeitos com baixo NSE, se deparam com maiores barreiras na procura e manutenção do emprego, e ao provirem, também, de famílias disfuncionais, detêm menores recursos psicossociais (Ulmer & Bradley, 2006).

A idade do ofensor, enquanto fator modificativo da pena, parece não reunir consenso investigativo. Se por um lado, alguns estudos demonstram que os ofensores mais velhos obtêm penas mais longas (e.g., Curry, Lee, & Rodriguez, 2004), em outros, a idade não produz um efeito significativo (e.g., Johnson, 2006; Wooldrege, 2007). Steffensmeier e Demuth (2000) concluíram que o efeito da idade não é linear, uma vez que os ofensores da faixa dos 30 anos eram sentenciados com penas ligeiramente superiores quando comparados com os sujeitos mais novos da amostra; e substancialmente mais longas relativamente aos mais velhos. Fatores como a disfuncionalidade familiar e exposição a experiências de abuso e/ou negligência parental constituem elementos que, com alguma frequência, são ponderados pelos magistrados quando decidem, aplicando penas menos severas (Cadwell, 2011). A investigação em torno da forma como os juízes ponderam o consumo de substâncias psicoativas está longe de ser consensual. Se por um lado, existe uma tendência a aplicar penas mais severas (e.g., Camffman et al., 2007; Spohn & Belenko, 2013) outros estudos (e.g., Bond & Jeffrins, 2012) apontam que pode funcionar como um desculpabilizador da conduta ilícita.

Relativamente aos motivos legais que influenciam a sentença, a literatura internacional refere ser a história criminal do ofensor o fator agravante que produz mais efeito no aumento da medida da pena (Sacks & Ackerman, 2014; Spohn & Holleran, 2000; Steffensmeier & Demuth, 2006), independentemente do crime praticado (Roberts, 1997). Considera-se que os sujeitos com registo criminal apresentam maior probabilidade de reincidir ou de se envolverem noutros crimes (Neuilly, Zgoba, Tita, & Lee, 2011; Roberts, 1997, 2008). Outros fatores legais têm vindo a ser estudados, como a existência de concurso de crimes conexos com o homicídio e a produção de múltiplas vítimas, repercutindo-se ambos na agravação da medida da pena (Johnson et al., 2010). O tipo de arma utilizado da prática do crime, com especial enfoque para a arma de fogo, constitui outro elemento legal ponderado como agravante (Johnson et al., 2010).

Admissão da culpabilidade e a demonstração de arrependimento (Ashworth, 2012; Bornstein, Rung, & Miler, 2002; Corwin, Cramer, Desiree, & Brodsky, 2012) funcionam como importantes atenuantes da dosimetria da pena. Outros fatores, como crimes envolvendo emoção violenta, podem levar os juízes a entender que o dolo é mais reduzido ou que não existiu premeditação (Dawson, 2004).

Fatores associados à vítima

Um número substancial de estudos internacionais demonstra que elementos associados à vítima ou ao seu comportamento induzem variações estatisticamente significativas na decisão judicial (Goodman-Delahunty & Sporer, 2010). No estudo exploratório conduzido por Zaykowski, Kleinstuber e McDough (2014), constatou-se que os juízes consideram existir vítimas mais merecedoras de justiça do que outras. A “vítima ideal” seria socialmente respeitável, com boa reputação, advinda de uma família funcional, sem registo criminal e comportamentos aditivos e do sexo feminino. À “vítima desviante” corresponderiam as características opostas. Glaeser e Sacerdote (2003) verificaram que quando as vítimas são do sexo masculino, as penas tendem a ser mais baixas, suportado na dúvida de a vítima ter iniciado ou precipitado a contenda. Por seu turno, várias investigações apontam que os crimes perpetrados contra mulheres são mais severamente punidos (e.g., Baumer, Messner, & Felson, 2000; Curry, 2010; Curry et al., 2004; Gillespie, Laughran, Smith, Fogel, & Bjerregaard, 2014; Glaeser & Sacerdote, 2003; Johnson et al., 2010), nomeadamente no caso de violência doméstica (Ferraro, 2006). No entanto, quando as mulheres vitimadas exibem características estigmatizantes (e.g., prostituição, consumo de substâncias psicoativas, desemprego) são aplicadas penas mais brandas (Baumer et al., 2000; Gillespie et al., 2014). Sempre que os magistrados partilham do estereótipo que os crimes de violência doméstica resultam também da provocação da vítima ou que de alguma forma partilham de culpabilidade no evento, as penas aplicadas tendem a ser menores (Dawson, 2004; Hessick, 2007). Dawson (2004) aponta que, o grau de intimidade entre vítima e ofensor conduz a um maior grau de emocionalidade, o que pode reduzir a culpabilidade do ofensor. Wolfgang (1957) conduziu uma importante investigação concluindo que a vítima pode funcionar como fator precipitador do homicídio em situações em que envolvem o consumo de álcool, altercações e nas relações de intimidade. Mais tarde outras investigações vieram corroborar o exposto e demonstrar inclusivamente que os juízes tendem a aplicar penas menos severas nesses casos (e.g., Forsyth & Evans, 2000; Muftic & Hunt, 2012). As investigações em torno do impacto da raça e/ou etnia da vítima na decisão judicial não apontam para resultados concordantes. Se por um lado, existem estudos que referem que a vitimação de sujeitos caucasianos conduz à aplicação de penas mais severas (Baldus, Grosso, Woodworth, & Newell, 2012; Curry, 2010), outras investigações constatam que não se pode estabelecer uma casualidade linear, sendo necessário atender à interação do número de agravantes ou se a preceder o homicídio foi cometido um crime contra a liberdade e autodeterminação sexual (e.g., Stauffer, Smith Cochran, Fogel, & Bjerregaard, 2006).

De um ponto de vista de consistência nas sentenças, cabe aos magistrados analisar os factos e aplicar a lei, ponderando, em casos similares, elementos processuais semelhantes, e produzir resultados análogos (Kranostein & Freiberg, 2013). No entanto, conforme descrito anteriormente, a investigação aponta para diversos tipos de disparidades, fundando a necessidade conhecer e compreender, visando uma justiça mais justa, consciente da impossibilidade de uma decisão assente apenas na racionalidade.

Método

Objetivos

O presente estudo pretende contribuir para a emergente investigação em Portugal acerca da decisão judicial, no caso específico do homicídio intencional. Uma vez que as opções metodológicas são interdependentes dos objetivos do estudo, estas foram determinadas pelas questões de investigação, que se apontam: (i) existem diferenças na dosimetria da pena entre o tribunal judicial de primeira instância e o tribunal da relação? (ii) que fatores mencionados nos acórdãos são ponderados pelos magistrados em primeira instância e se refletem na medida da pena?

Procedimentos

Os dados utilizados neste estudo foram recolhidos num tribunal da relação do norte do país. Foram consultados, após as devidas autorizações, todos os acórdãos, referenciados pelos serviços informáticos, transitados em julgado, de homicídio intencional, consumados e tentados, cujo autor foi considerado imputável. Constatou-se que nesta base de dados não estão inseridos todos os acórdãos de homicídio intencional arquivados no tribunal em causa, desconhecendo-se os critérios de seleção, ou se existe variação através do tempo ou inerente ao indivíduo responsável pela tarefa de inserção de dados. Foram consultados acórdãos relativos a homicídios com dolo, perpetrados entre 2006 e 2011, e julgados em primeira instância após a reforma penal de setembro de 2007 até março de 2012, tratando-se assim de uma amostra de conveniência. Para a recolha de dados foi propositadamente construída uma grelha para levantamento da informação documentada nos acórdãos consultados. O racional para a construção da grelha, teve em consideração as questões de investigação, a consulta prévia de três acórdãos de homicídio, o código penal e a revisão da literatura (e.g., Auerhahan, 2007a,b; Baumer et al., 2000; Curry et al., 2004; Johnson et al., 2010; Steffensmeier et al., 1998). A grelha de recolha de dados foi organizada segundo variáveis relativas ao ofensor, situacionais e legais. As variáveis relativas ao ofensor reportam informação como a idade, sexo, estado civil, nível socioeconómico (NSE), existência de disfuncionalidade familiar na infância e qualidade da retaguarda familiar do arguido. As variáveis situacionais incluem as características da vítima, o motivo determinante do crime, o tipo de arma utilizada, o tipo de relação entre vítima e ofensor, a existência de consumos de substâncias psicoativas aquando do crime e se o crime foi resultante da de provocação pela vítima. As variáveis legais incluem a história criminal do agente, a existência de outros crimes associados, a existência de arrependimento, prestar ou não declarações e o resultado da sentença. Alguns elementos expressos na literatura e patentes nos acórdãos, foram omitidas da análise estatística, devido a uma baixa frequência ou número muito elevado de casos omissos (e.g., sexo, raça e etnia do ofensor e da vítima, idade e NSE da vítima).

Descrição da amostra

Resultados

Os dados recolhidos foram submetidos a análise estatística com recurso ao programa informático Statistical Package for Social Sciences (SPSS), versão 23 para Mac. Foi realizada primeiramente uma análise de frequências para todas as variáveis, a que se seguiram testes de diferenças e análises de variância. Os resultados são apresentados em quatro momentos: decisão judicial de primeira e segunda instância; fatores relativos ao ofensor; fatores situacionais; fatores legais.

Decisão judicial de primeira e segunda instância

Dos 86 acórdãos consultados, 32 (47.3%) correspondem a homicídios consumados e 54 (52.7%) a homicídios na forma tentada. Foram aplicadas penas de prisão efetiva a 67 ofensores (77.9%), pena suspensa em 14 casos (16.3%) e absolvidos 5 ofensores (5.8%). No caso do homicídio qualificado a dosimetria da pena, em primeira instância, oscila entre os 0 e os 300 meses, com um valor médio de 233.00 (DP=67.52). As penas aplicadas aos crimes de homicídio simples oscilam entre os 0 e os 174 meses, com média de 120.78 (DP=69.48). Relativamente ao homicídio qualificado na forma tentada, a medida da pena varia entre os 0 e os 180 meses, com média de 91.18 (DP=40.25). A dosimetria da pena em primeira instância aplicada aos homicídios simples não consumados encontra-se entre os 0 e os 180 meses, com média de 41.25 (DP=40.07). Da análise dos valores da dosimetria da pena de primeira e segunda instância, verificou-se diferenças significativas, t(85)=3.07, p=.003, constatando-se que a medida da pena tende a descer após decisão do tribunal recorrido.

Fatores relativos ao ofensor

Os fatores extralegais idade [F(5.77)=.333, ns], nível educacional [F(3.78)=1.200, ns], estado civil [t(82)=.210, ns] e existência de filhos menores [t(80)=.281, ns] não se traduzem em diferenças significativas. Considerando o NSE e situação profissional, que configuram condições especiais do agente (art.º 71, nº 2 do CP, Sá-Pereira & Lafayette, 2011), não se observam diferenças significativas [F(2.78)=0.19, ns; t(82)=.551, ns], ocorrendo o mesmo no caso da existência de disfuncionalidade familiar na infância [t(44)=1.581, ns].

Fatores situacionais

Existem diferenças marginalmente significativas entre a medida da pena aplicada a ofensores que vitimaram mulheres e aqueles que vitimaram homens, t(84)=-1.17, p=.09, sendo que as sentenças aplicadas àqueles que vitimaram mulheres tendem a ser mais elevadas (cf. Tabela 1).

O facto de a vítima deter registo criminal não produziu diferenças significativas na medida da pena, t(84)=-9.06, ns. Já quando partilha de culpabilidade no evento criminal, isto é, quando exibe um comportamento provocatório, foram encontradas diferenças significativas entre a medida da pena aplicada a ofensores que de alguma forma foram provocados pelas vítimas e aqueles em o mesmo não aconteceu, t(82)=-3.78, p=.000, sendo que os primeiros foram sentenciados a medidas da pena menos elevadas (cf. Tabela 1). Verificou-se existem diferenças significativas entre a medida da pena aplicada aos ofensores que vitimaram familiares e os que vitimaram conhecidos e desconhecidos, F(2.83)=3.94, p=.023. Os ofensores que vitimaram familiares obtiverem penas mais elevadas (cf. Tabela 1). Relativamente ao motivo que determinou o crime, verificaram-se diferenças estatisticamente significativas entre as medidas das penas aplicadas, F(5.80)=6.11, p=.000. O teste Post-Hosc de Gabriel revelou que aos crimes gerados por violência doméstica são aplicadas penas superiores relativamente aos motivados por altercações; da mesma forma os homicídios cometidos por vingança foram punidos com maior severidade do que os cometidos por altercação ou emoção violenta (cf. Tabela 1). Quanto ao modo de execução do ato, existem diferenças significativas nas sentenças aplicadas em função do tipo de arma utilizada, F(2.83)=6.97, p=.002. Os testes Post-Hoc de Gabriel revelaram que os ofensores que recorreram a armas de fogo foram punidos com penas mais elevadas do que aqueles que utilizaram objetos corto-perfurantes ou outras armas (cf. Tabela 1). O facto de um homicídio ter sido perpetrado sobre o efeito de álcool ou de estupefacientes, não produziu diferenças significativas entre a medida da pena aplicada, t(84)=.312, ns.

Fatores legais

Discussão

Relativamente à dosimetria da pena aplicada em cada qualificação jurídica de homicídio, verificou-se que os resultados obtidos foram muito similares ao estudo conduzido por Agra, Quintas, Sousa e Leite (2015), acerca da decisão judicial no caso do homicídio conjugal. Apesar de a presente amostra englobar acórdãos de homicídios desencadeados por outros motivos, poderá evidenciar uma tendência dos magistrados em aplicar uma dosimetria da pena em função da qualificação jurídica do homicídio.

A ausência de diferenças significativas em todos os fatores associados ao ofensor (e.g., NSE, idade, estado civil) poderá demonstrar ainda uma falta de abertura/sensibilidade dos magistrados em ponderar fatores de ordem social, que poderão ter-se constituído desorganizadores do desenvolvimento e de inclusão social; como também em ponderar elementos considerados protetores e promotores de uma futura integração na sociedade. Por outro lado, a investigação internacional aponta para resultados contraditórios (e.g., Cadwell, 2011; D’Alessio et al., 2013; Siegel & Bartolas, 2011), o que de alguma forma poderá espelhar a falta de consenso relativamente à forma como estes fatores são ponderados.

Apesar do resultado marginalmente significativo obtido, surge como importante referenciar este fator: o sexo da vítima enquanto elemento extralegal. Concordantemente com o divulgado pela investigação internacional (Curry, 2010; Gillespie et al., 2014) a decisão dos magistrados portugueses tende a ser fundada em estereótipos de fragilidade associados à figura feminina.

Relativamente ao facto de a vítima ter registo criminal, a literatura aponta que as sentenças tendem a ser menos elevadas (e.g., Forsyth & Evans, 2000), no entanto, na presente investigação este fator não produziu diferenças significativas na medida da pena. Ainda na lógica da partilha da culpabilidade do evento por parte da vítima, verificou-se que a provocação é tomada pelos magistrados como uma circunstância atenuante, corroborando investigações como as de Dawson (2004) e Hessick (2007).

No código penal português alíneas a) e b) do nº 2, art.º 132 (Sá-Pereira & Lafayette, 2011) está previsto a qualificação do crime de homicídio a quem provocar ou tentar a morte de um familiar direto, constando-se que os crimes que vitimaram familiares foram punidos mais severamente. Relativamente ao motivo que determinou o crime, os homicídios gerados por violência doméstica obtiveram as penas mais elevadas, conforme dispõe o CP. Por outro lado, poderão espelhar o reconhecimento social do fenómeno e do impacto do mesmo (Matos, Machado, Santos, & Machado, 2012). Outra explicação, poderá assentar-se no facto dos ofensores do sexo masculino serem sentenciados a penas mais elevadas quando vitimam as suas companheiras (Curry, 2010; Johnson et al., 2010). Quanto ao modo de execução do ato, os ofensores que recorreram a armas de fogo foram punidos com penas mais elevadas do que aqueles que utilizaram objetos corto perfurantes ou outras armas. Estes resultados são consonantes com os divulgados pela literatura (e.g., Johnson et al., 2010), podendo ser justificados pelo facto de alguns destes crimes estarem associados a detenção de arma proibida (art.º 86 nº 1 alínea c e nº 2 do CP, Sá-Pereira & Lafayette, 2011) ou por as armas de fogo por si só se constituírem um fator de risco (Siegel, Ross, & King, 2013). O facto do ofensor, no momento do crime, se encontrar sobre o efeito de substâncias psicoativas não produziu resultados significativos na medida da pena aplicada. De facto, existe falta de consenso entre os magistrados sobre a forma como este fator é ponderado, isto é, para uns agrava a ilicitude da conduta para outros desculpabiliza-a (Bond & Jeffrins, 2012; Camffman et al., 2007).

No ordenamento jurídico português, está previsto como agravante a existência de registo criminal (Sá-Pereira & Lafayette, 2014), o que poderá ser explicativo do facto dos ofensores nestas condições serem mais severamente sentenciados. Por outro lado, estes resultados são concordantes com o divulgado na literatura internacional (Ashworth, 2012; Corwin et al., 2012), uma vez que os magistrados consideram que estes ofensores detêm maiores probabilidade de reincidir (Neuilly et al., 2011). O arrependimento consubstancia uma circunstância atenuativa conforme o preconizado nos estudos internacionais (Ashworth, 2012; Corwin et al., 2012) e no CP (Sá-Pereira & Lafayette, 2014).

Garantido no nº 1 do art.º 32 da constituição da república portuguesa e concretizado na alínea d) do art.º 61 do código de processo penal, o direito ao silêncio do arguido não pode ser valorado negativamente e utilizado contra quem dele se socorrer (Ristori, 2007). No entanto, os resultados obtidos apontam na direção oposta, isto é, os ofensores que se remeteram ao silêncio foram punidos com penas mais elevados. Apesar de não estar expresso em qualquer dos 86 acórdãos consultados esta penalização, o facto é, que o uso do direito ao silêncio funcionou como uma agravante extralegal, questionando-se o peso dos fatores externos ao direito na decisão de quem julga.

Conclusão

A decisão judicial não deixa de se constituir um artefacto social, produto historicamente situado, composto por intercâmbios entre as pessoas que interpretam e aplicam a lei e aqueles que a infringem. Os juízes, como qualquer grupo social, constroem representações e práticas acerca dos processos e dos elementos que os compõem, sendo através dessas construções discursivas, que os magistrados decidem. A demonstração de arrependimento poderá ser exemplificativa do mesmo. Os resultados demonstraram o papel atenuativo deste fator. Questiona-se como os magistrados o aferem. Como é valorada a sua veracidade?

O direito ao silêncio surge nesta investigação enquanto variável extralegal uma vez que, em termos legais, só poderia ser valorado de uma só forma, o que não sucedeu. Uma vez que os resultados obtidos apontam que, apesar do definido pelo direito, os magistrados não decidem apenas em função do mesmo, urge repensar certos dogmas, ainda assentes numa visão mecânica e positivista, geradores de discricionariedade. O sexo da vítima surge igualmente como elemento extralegal, isto é, os ofensores que vitimam mulheres tendem a ver a suas penas agravadas, patenteando estereótipos de fragilidade associados ao sexo feminino. Atendendo a estes resultados, abrem-se portas para investigações de carácter qualitativo, que permitam aceder ao discurso dos magistrados. Ressalva-se igualmente a ausência de resultados significativos no que respeita aos fatores associados ao ofensor, poderá espelhar ainda uma tendência de cariz retributiva e não preventiva, ao não contemplar fatores tidos como protetores e facilitadores da integração social do agente saído.

Quanto às limitações deste estudo exploratório, o facto de a amostra ter sido recolhida num tribunal do norte do país, onde residem menos sujeitos imigrantes (Instituto Nacional de Estatística, 2012) ou de outra etnia/raça, não permitiu reunir informação sobre a medida da pena aplicadas a estes sujeitos, e impossibilitou a análise comparativa nacionais vs estrangeiros e caucasianos vs outra etnia/raça. A realização de um estudo com características semelhantes na zona centro do país, nomeadamente na grande Lisboa, poderia constituir um contributo interessante para a investigação nacional. Por outro lado, a existência de apenas de um acórdão de homicídio perpetrado por uma mulher, não possibilitou explorar se existiam diferenças na aplicação da medida da pena entre sexos, à semelhança do descrito na literatura internacional, carecendo de uma futura investigação com uma amostra contra balanceada. O estudo das diferenças decisórias entre sexos no caso do homicídio no conjugal reveste-se de particular interesse, uma vez que quando as mulheres cometem homicídio fazem-no no contexto da família (Pais, 2010).

O direito em Portugal, ainda de cariz formalista, e de discurso erudito e muito técnico, carece de reflexão e adequação ao contexto histórico e social presente. É necessário que a formação dos magistrados, tanto a inicial como a permanente, responda às novas funções e necessidades do sistema judiciário, decorrentes de transformações como: o retrocesso económico, o aumento das desigualdades sociais, a globalização e novas fronteiras do direito, novas formas de criminalidade, mediatização da justiça, a crescente tensão entre o poder político e o judicial, são fatores, entre outros, que obrigam a profundas mudanças no perfil da cultura judiciária (Santos, 2004, 2011). Os magistrados não podem ter uma cultura de fechamento à sociedade, cuja formação se centra sobretudo em matérias jurídicas (Santos, 2004, 2011). A abertura a outros saberes/ciências, nomeadamente à psicologia da justiça surge como fundamental, uma vez que se julgam e sentenciam comportamentos, sendo essencial o seu conhecimento/compreensão. Será importante que os magistrados sejam capazes de compreender a realidade humana e social que habita nos processos, mas que não se esgota neles (Santos, 2011). Por outro lado, a consciencialização que os apports dos magistrados são elementos participativos na decisão judicial, constituí o ponto de partida para a elaboração de uma sentença responsável, com qualidade e equidade. Por fim, no campo investigativo, a divulgação dos estudos realizados em torno da decisão judicial devem conduzir à reflexão, convertendo-se em agentes de mudança, geradoras uma “justiça mais justa”.

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CORRESPONDÊNCIA

A correspondência relativa a este artigo deverá ser enviada para: Mónica Botelho, Escola de Psicologia da Universidade do Minho, Campus de Gualtar, 4710-057 Braga, Portugal. E-mail: monica6botelho@gmail.com

Submissão: 20/10/2016 Aceitação: 31/01/2017