O Ministério Público no atual contencioso administrativo português

The Public Prosecutor in the current portuguese administrative litigation

^IFaculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Alameda da Universidade - Cidade Universitária 1649-014 Lisboa - Portugal. e-mail: claudia.santos.silva@hotmail.com

RESUMO

Palavras-chave: Ministério Público; contencioso administrativo; ação pública; Representação do Estado; legalidade democrática.

Sumário: 1. A “personagem” do Ministério Público em Portugal 2. Enquadramento normativo 3. Funções do Ministério Público 3.1 Defender a legalidade democrática 3.2 A representação do Estado 3.3 A função do Ministério Público como amicus curiae 4. Possíveis conflitos entre a ação pública do Minstério Público e a representação do Estado 5. Conclusão: Ministério Público: que papel?

ABSTRACT

The present article reflects on the figure of the Public Prosecution Service in current portuguese administrative litigation, given the latest reform of 2015 in this area of law. It aims to study the several functions of the Public Prosecution Service in the administrative scope. It also seeks a comparative analysis between some versions of the 11º article of the Code of the Administrative Courts Procedure, in order to demonstrate the relevance of this figure in State representation. Finally, it reflects on the importance of the Public Prosecution Service role at the present time.

Key words: Public Prosecutor; administrative litigation; Public action; State Representation; Democratic legality.

1. A “personagem” do Ministério Público em Portugal

Como salienta PAULA MARÇALO "Embora com origens bem mais remotas - a doutrina portuguesa convém em que o aparecimento do Ministério Público, como organização estável e permanente, se verificou, entre nós, no século XIV...".² Mas só a Constituição da República nascida do regime instituído em 25 de Abril de 1974 sistematizou o Ministério Público em capítulo próprio e consagrou expressamente a sua autonomia. No plano constitucional, somente com a Constituição política de 1933 apareceu uma referência ao Ministério Público como representante do Estado junto dos tribunais, ignorando-o as anteriores Constituições. A 1 de Janeiro de 2004 com a entrada em vigor do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante ETAF) e do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), foi criado o novo paradigma de justiça administrativa no sentido da subjetivação do contencioso administrativo, que não deixou intocado o modelo tradicional do Ministério Público.

Segundo GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA "O Ministério Público é um dos órgãos constitucionais integrados na organização dos tribunais que mais dúvida oferece quanto à sua posição constitucional. Tendo em conta a sua evolução histórica (primeiro, representante do rei junto da autoridade judiciária, depois, órgão dos tribunais dependente do Governo, e, por último, magistrados independentes e autónomos) é seguro afirmar que o paradigma de Ministério Público acolhido pela Constituição de 1976 é o de um órgão da justiça independente e autónomo, subtraído à dependência do poder executivo, e erguido à categoria de magistratura, com garantias próprias aproximadas das dos juízes."³

Já no site do Ministério Público pode ler-se que “O Ministério Público é uma magistratura de iniciativa que detém um poder judiciário autónomo. É uma autoridade pública, faz parte do poder judicial, pelo que também é uma autoridade judiciária. O Ministério Público não é órgão da administração pública; não é órgão do poder político, executivo ou legislativo; não é tribunal (apesar de o integrar) nem juiz; não é advogado do Estado.” ⁴

2. Enquadramento normativo

As referências ao Ministério Público são várias e encontram-se dispersas por distintos diplomas normativos. Enunciam-se aqui as que se consideram mais relevantes. O Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante ETAF, na versão do DL nº 214-G/2015) dedica ao Ministério Público um capítulo com dois artigos: um que enuncia genericamente as suas funções, no âmbito do contencioso administrativo (artigo 51º) e outro em que se estabelece a representação do Ministério Público nos tribunais de diversos níveis hierárquicos na ordem jurisdicional administrativa (artigo 52º). O Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA, na versão do DL nº 214-G/2015) dedica ao Ministério Público diversos artigos ao longo de todo o diploma, de que são exemplo os artigos 9º/2, 11º, 55º/1 al.b), 62º, 68º/1 al.b), 73º/1/3/3, 77º/1, 77-A/1 al.b) e nº 3 al.c), 85º, 104º/2, 112º/1, 113º/5, 130º/2, 141º/1, 146º/1, 152º/1, 155º/1, 164º/1 e 176º/1. No Estatuto do Ministério Público (doravante EMP, Lei 47/86 na versão da Lei 9/2011) são mais importantes para a análise realizada neste artigo os artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 53º al.a) e 69º. No Código de Processo Civil há uma referência ao Ministério Público no artigo 24º/1. Releva também quanto a este tema o DL nº 83/95 sobre o Direito de participação procedimental e de ação popular, mais especificamente o artigo 16º. A Lei da Organização do Sistema Judiciário (doravante LOSJ, Lei nº 62/2013 na versão da Lei nº 42/2013) refere também o Ministério Público no seu artigo 3º. Da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP) é relevante o artigo 219º.

3. Funções do Ministério Público

Para GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA as funções do Ministério Público podem agrupar-se em quatro áreas: representar o Estado, nomeadamente nos tribunais, nas causas em que ele seja parte, funcionando como uma espécie de Advogado do Estado; exercer a ação penal; defender a legalidade democrática, intervindo no contencioso administrativo e fiscal e na fiscalização da constitucionalidade; defender os interesses de determinadas pessoas mais carenciadas de proteção, designadamente, os menores, os ausentes, os trabalhadores, etc.⁵ Por sua vez, MESQUITA FURTADO sistematiza os poderes conferidos ao Ministério Público da seguinte forma: poderes de representação de outros sujeitos processuais, poderes de iniciativa processual em nome próprio (ação pública e ação popular) e poderes de intervenção em processos intentados por outros sujeitos processuais. ⁶ Similarmente, para SÉRVULO CORREIA as funções do Ministério Público são de três ordens: "Uma delas é a da ação pública. (...) Uma segunda função do Ministério Público é a da coadjuvação do Tribunal na realização do Direito. A terceira função consiste no patrocínio judiciário do Estado e de outras pessoas representadas por imperativo legal."⁷ Já para MANUEL AUGUSTO DE MATOS, o Ministério Público tem apenas duas funções: “… a função de representação e de assistência” ⁸.

Cumpre, então, explicitar e concretizar em que consistem estas funções.

O artigo 219º/1 in fine CRP determina que cumpre ao Ministério Público “defender a legalidade democrática”. Também no artigo 51º do ETAF é possível ler que “Compete ao Ministério Público (…) defender a legalidade democrática e promover a realização do interesse público, exercendo, para o efeito, os poderes que a lei lhe confere.” Igualmente no artigo 1º do EMP se prescreve que “O Ministério Público (…) defende a legalidade democrática, nos termos da Constituição, do presente Estatuto e da lei.” Releva também do mesmo diploma a al.e) do nº1 do artigo 3º que estatui que compete ao Ministério Público “assumir, nos casos previstos na lei, a defesa de interesses coletivos e difusos”. Da mesma forma, está presente na LOSJ, no art 3º/1 que “O Ministério Público (…) defende a legalidade democrática…”. Ainda no artigo 16º/1 do DL nº 83/95 referente ao direito de participação procedimental e de ação popular pode ler-se que “O Ministério Público fiscaliza a legalidade…”. Assim se compreende que o Ministério Público possa ser visto quase como um “D.Quixote da Justiça” e chamado de ator público.

O Estado é sujeito de direitos e deveres, por isso comparece também nos tribunais, quer como parte ativa (autor), quer como parte passiva (réu). Quer isto dizer, que o Ministério Público tem legitimidade ativa enquanto ator público, nomeadamente: tem legitimidade para impugnar um ato administrativo (o Ministério Público avalia discricionariamente a oportunidade de impugnar atos administrativos ilegais sem dependência do tipo de vício ou da natureza ou importância dos interesses ofendidos, se bem que sem prejuízo de eventuais orientações internas do Ministério Público que possam limitar esta sua iniciativa), segundo o artigo 55º/1 al.b) CPTA⁹; tem legitimidade para assumir, no exercício da ação pública, a posição de autor, requerendo o seguimento de processo que, por decisão ainda não transitada, tenha terminado por desistência ou outra circunstância própria do autor, segundo o artigo 62º/1 CPTA; tem legitimidade para intentar ações de condenação à prática de ato devido, quando o dever de praticar o ato resulte diretamente da lei e esteja em causa a ofensa de direitos fundamentais, de um interesse público especialmente relevante ou de qualquer dos valores e bens referidos no nº 2 do artigo 9º, segundo o artigo 68º/1 al.b) CPTA; tem legitimidade para requerer a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral de norma imediatamente operativa. Pode ainda o Ministério Público quando os efeitos de uma norma não se produzam imediatamente mas só através de um acto administrativo de aplicação, suscitar a questão da ilegalidade da norma aplicada. Tem ainda o dever de pedir a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral quando tenha conhecimento de três decisões de desaplicação de uma norma com fundamento na sua ilegalidade, assim como recorrer das decisões de primeira instância que declarem a ilegalidade com força obrigatória geral. Este é um caso de exercício obrigatório do poder de iniciativa processual do Ministério Público, de acordo com o artigo 73º/1/3/4 CPTA. O Ministério Público tem ainda legitimidade para pedir a declaração de ilegalidade por omissão de normas cuja adoção seja necessária para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação, segundo o artigo 77º/1 CPTA; tem legitimidade quanto à validade total ou parcial de contratos, segundo o artigo 77º-A/1 al.b) CPTA; tem legitimidade quanto à execução de contratos, segundo o artigo 77º-A/3 al.c) CPTA; tem legitimidade para requerer a intimação para a prestação de informações, consulta de processos e registos administrativos no exercício da ação pública, segundo o artigo 104º/2 CPTA; tem legitimidade para requerer providências cautelares, segundo o artigo 112º/1 CPTA; tem legitimidade para, quando assuma posição de autor num processo principal, requerer o seguimento de um processo cautelar que com relação a esse processo, se encontre pendente, nele assumindo também a posição de requerente, segundo o artigo 113º/5 CPTA; tem legitimidade para pedir a suspensão com força obrigatória geral dos efeitos de qualquer norma em relação à qual tenham deduzido ou se proponha deduzir pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, segundo o artigo 130º/2 CPTA; tem legitimidade para interpor recurso de uma decisão jurisdicional, se esta tiver sido proferida com violação de disposições ou princípios constitucionais ou legais, segundo o artigo 141º/1 CPTA; tem legitimidade para realizar um pedido de admissão de recurso para uniformização de Jurisprudência, segundo o artigo 152º/1 CPTA; tem legitimidade para requerer a revisão de sentença transitada em julgado, segundo o artigo 155º/1 CPTA; tem legitimidade para requerer a execução de uma sentença proferida pelo tribunal em primeiro grau de jurisdição, quando a Administração não tiver dado execução espontânea à sentença, quando o Ministério Público tenha sido autor e estejam em causa os valores referidos no nº 2 do artigo 9º, segundo os artigos 164º/1 e 176º/1 CPTA; tem legitimidade para requerer a resolução de conflitos, segundo o artigo 136º CPTA; tem legitimidade para intentar em processos principais e cautelares destinados à defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais, qualquer ação administrativa, segundo o artigo 9º/2 CPTA. É a chamada ação popular.

Como afirma VASCO PEREIRA DA SILVA, "No que respeita à ação pública, ela constitui atualmente o principal poder de intervenção processual do Ministério Público, na sequência da reforma do Contencioso administrativo, que revalorizou o respetivo papel de sujeito processual em detrimento da sua intervenção como "auxiliar do juiz". "¹⁰ Entende MÁRIO AROSO DE ALMEIDA por ação pública aquela "...que é exercida por entidades públicas, no exercício de um dever de ofício, e não por particulares, em defesa dos seus direitos ou interesses." ¹¹ Por outras palavras, pode dizer-se que a defesa da legalidade democrática que a Constituição atribui ao Ministério Público é entendida como dever de fiscalização dos atos e comportamentos das autoridades públicas e das entidades privadas com poderes públicos segundo os princípios da legalidade e da juridicidade. Ou seja, o interesse especificamente prosseguido é o interesse público na repressão da violação da legalidade democrática. O que está em causa é uma iniciativa do Ministério Público no sentido da eliminação do ordenamento jurídico de atos jurídicos ilegais pelos quais a Administração formulou comandos concretos ou normativos, e da sua substituição por outros, quando sejam devidos.

Tem também algum interesse referir uma proposta de alteração do CPTA presente no Projeto-lei do recente CPTA, referente ao artigo 55º/1 al.b). Passaria este a ter a seguinte redação:

“ 1 - Tem legitimidade para impugnar um acto administrativo:

a) (...)

b) O Ministério Publico, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no nº 2 do artigo 9º.”

Esta proposta não passou para a norma legal hoje vigente (Republicação do CPTA em anexo ao DL nº 214-G/2015), mas num Parecer do Sindicato dos Magistrados do Ministério Público criticou-se a alteração da seguinte forma: "Também neste ponto da proposta se deixa transparecer uma pouco desadequada a visão do que são as funções do Ministério Público na jurisdição administrativa, pelo que também quanto ao mesmo não podemos deixar de manifestar a nossa total oposição à alteração proposta. Recorde-se que a norma vigente prevê que o Ministério Público tem legitimidade para impugnar quaisquer actos administrativos, sem qualquer restrição. E não pode ser de outra forma, visto que ao Ministério Público compete defender a legalidade democrática – artigo 219º, n.º1, parte final, da Constituição da República Portuguesa, e artigo 1º do Estatuto do Ministério Público. Restringir as situações em que é possível ao Ministério Público impugnar em juízo actos administrativos ilegais é pois uma solução que igualmente temos de qualificar de muito duvidosa constitucionalidade e como incompatível com o estatuto que rege e disciplina a respectiva actividade." ¹² Porém, é de notar que se a proposta de alteração não se concretizou na norma do artigo 55º, ela está presente no artigo 68º/1 al.b) CPTA. Não se poderão tecer as mesmas críticas?

3.2 A representação do Estado

- Artigo 51º/1 ETAF: “Compete ao Ministério Público representar o Estado…” e no respetivo nº 2 estabelece-se a representação do MP nos tribunais de diversos níveis hierárquicos na ordem jurisdicional administrativa;

- Artigo 11º/1 CPTA: “… sem prejuízo da representação do Estado pelo Ministério Público.”;

-Artigo 1º EMP: “O Ministério Público representa o Estado…”, artigo 3º/1 “Compete especialmente ao Ministério Público: a) Representar o Estado, as Regiões Autónomas, as autarquias locais, os incapazes, os incertos e os ausentes em parte incerta…”, artigo 4º que explicita a representação do MP nos diversos tribunais, artigo 5º/1 “O Ministério Público tem intervenção principal nos processos: a) quando representa o Estado; b) quando representa as Regiões Autónomas e as autarquias locais…”, artigo 53º al. a) “Compete aos departamentos de contencioso do Estado: a) a representação do Estado em juízo, na defesa dos seus interesses patrimoniais…”;

- Artigo 24º/1 CPC “ O Estado é representado pelo Ministério Público, sem prejuízo dos casos em que a lei especialmente permita o patrocínio por mandatário judicial próprio, cessando a intervenção principal do Ministério Público logo que este esteja constituído.” No respectivo nº 2 dispõe-se “Se a causa tiver por objecto bens ou direitos do Estado, mas que estejam na administração ou fruição de entidades autónomas, podem estas constituir advogado que intervenha no processo juntamente com o Ministério Público, para o que são citadas quando o Estado seja réu; havendo divergência entre o Ministério Público e o advogado, prevalece a orientação daquele.”;

- Artigo 16º/1 do DL nº 83/95 sobre o Direito de participação procedimental e de ação popular : “O Ministério Público (…) representa o Estado quando este for parte da causa, os ausentes, os menores e demais incapazes, neste último caso quer sejam Autores ou réus.”;

- Artigo 3º/1 LOSJ: “O Ministério Público representa o Estado…”:

- Artigo 219º/1 CRP: “Ao Ministério Público compete representar o Estado…”.

Resulta dos artigos acima mencionados que a lei só atribui ao Ministério Público a representação em juízo do Estado e não de outras pessoas coletivas públicas. Mas mesmo quanto à representação do Estado pelo Ministério Público existem várias questões debatidas pela doutrina.

Uma delas diz respeito à questão de saber se o Ministério Público também representa as Regiões Autónomas e as autarquias locais. Uma resposta afirmativa resulta dos artigos 3º/1 e 5º/1 b) do EMP. Porém, o ETAF e o CPTA não fazem tal referência, o que leva alguns Autores a considerar que sendo estes diplomas posteriores ao EMP e lei especial relativamente a este, implicam uma derrogação daqueles preceitos na parte em que se referem às Regiões Autónomas e às autarquias locais. Por exemplo, MESQUITA FURTADO, "Efectivamente, já tem sido sustentado que a formulação do artigo 51º do ETAF, circunscrevendo a representação processual do MP ao Estado parece excluir a sua intervenção em representação das Regiões Autónomas e das Autarquias."¹³

Ficando claro que o Ministério Público deve representar somente o Estado, cumpre questionar quando o deve representar e de que tipo de representação se trata.

Desde logo, segundo GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA pode dizer-se que "A representação do Estado significa, em termos jurídico-constitucionais e simbólicos que lhe incumbe a tarefa de defesa dos interesses da comunidade (isto é, da República)...".¹⁶ Comenta SÉRVULO CORREIA o mesmo artigo 219º CRP da seguinte forma: "A enunciação de uma competência de representação é extremamente genérica. O texto não diz quais as matérias a que respeitará a representação, nem quais as circunstâncias- nomeadamente os tipos de processo- em que esta se desenvolverá.". ¹⁷ Também quanto ao artigo 219º CRP considera ALEXANDRA LEITÃO que "Este indirizzo constitucional tem sido interpretado restritivamente no que respeita à representação do Estado no âmbito do contencioso administrativo, no sentido de a limitar à defesa dos interesses patrimoniais do Estado, tal como está consagrado na alínea a) do artigo 53º do Estatuto do Ministério Público.". ¹⁸

Em matéria de representação processual do Estado, o CPTA apresentava, ainda há pouco tempo, uma solução dual. A representação processual cabia, por regra, a advogados ou licenciados em Direito com funções de apoio jurídico. Mas nos processos que tinham por objecto relações contratuais e de responsabilidade, a representação processual do Estado era obrigatoriamente assegurada pelo Ministério Público, artigo 11º/1/2 CPTA. Ficavam assim excluídas do âmbito de representação do Ministério Público a representação das pessoas coletivas de direito público e a representação processual em todas as formas de ação que não diziam respeito a relações contratuais e responsabilidade. Tal restrição ao papel do Ministério Público devia-se ao facto de a representação processual do Estado operar apenas em ações em que estivessem em causa interesses patrimoniais estaduais.

A anterior redação do artigo 11º/1/2 era a seguinte:

“Artigo 11.º

Patrocínio judiciário e representação em juízo

1 - Nos processos da competência dos tribunais administrativos é obrigatória a constituição de advogado.

2 - Sem prejuízo da representação do Estado pelo Ministério Público nos processos que tenham por objecto relações contratuais e de responsabilidade, as pessoas colectivas de direito público ou os ministérios podem ser representados em juízo por licenciado em Direito com funções de apoio jurídico, expressamente designado para o efeito, cuja actuação no âmbito do processo fica vinculada à observância dos mesmos deveres deontológicos, designadamente de sigilo, que obrigam o mandatário da outra parte.”

Artigo 11º

Patrocínio judiciário e representação em juízo

3 - Nas ações propostas contra o Estado em que o pedido principal tenha por objeto relações contratuais ou de responsabilidade, o Estado é representado pelo Ministério Público, sem prejuízo da possibilidade de patrocínio por mandatário judicial próprio nos termos do número anterior, cessando a intervenção principal do Ministério Público logo que aquele esteja constituído.

De acordo com o Anteprojeto, nas ações em que o pedido principal tenha por objeto relações contratuais ou de responsabilidade, a representação processual cabe em princípio ao Ministério Público, mas determina-se com cariz inovatório que passa a ser possível a representação processual do Estado, por mandatário judicial próprio, ou seja, por advogado ou licenciado em Direito com funções de apoio jurídico. Haveria assim uma radical modificação do artigo referido. Sobre esta proposta pronunciou-se o Sindicato dos Magistrados do Ministério Público da seguinte forma: “Versa este número sobre a possibilidade da representação do Estado em juízo ser assegurada por mandatário judicial. Trata-se de uma inovação, mas é uma solução que não tem qualquer justificação na exposição de motivos da proposta, para além do que se diz no, como tal designado, «Sexto Aspecto» da mesma: «…flexibilizando-se tal representação nas acções sobre responsabilidade e contratos, de modo a permitir ao Estado, perante um litígio em concreto, optar pela forma que melhor entender para representação dos seus interesses.»(…) Pelo exposto, a opção de permitir sem restrições nem limites a constituição de mandatários judiciais pelas entidades públicas nos seus litígios na jurisdição administrativa revela-se, a nosso ver, de muito duvidosa constitucionalidade e contraria, sem qualquer razão coerente nem clara (para além da «flexibilização» referida na exposição de motivos) a generalidade das normas, com sólida tradição no nosso ordenamento jurídico, que atribuem a defesa desses interesses ao Ministério Público. Mais, trata-se de uma previsão que tem de ser qualificada como potencialmente despesista e que não apresenta qualquer perspectiva de melhoria de resultados para a causa pública, tendo em consideração as percentagens e cifras anteriormente citadas. Pelo exposto, tal proposta merece a nossa franca e aberta discordância, em nome do interesse público.”. ¹⁹ Considerava TIAGO SERRÃO quanto à versão do Anteprojecto que “A proposta em análise consubstancia uma clara mitigação do sistema dualista previsto no CPTA em vigor. Dito de outro modo, estamos diante de uma nítida flexibilização do quadro legal vigente…”. ²⁰ Tratava-se de uma solução a meio caminho, que sem deixar de atribuir a representação processual do Estado ao Ministério Público, abria portas à representação por meio de mandatário judicial próprio. Porém, considerava o Autor que se tratava de uma “proposta tímida”, uma vez que “O legislador deve ir mais longe e virar, de uma vez por todas, a página, em matéria de representação processual do Estado.”. ²¹

Porém não foi esta versão do Anteprojeto que passou para a norma legal. Com a recente reforma de 2015, o artigo 11º tem a seguinte redação:

Artigo 11º

Patrocínio judiciário e representação em juízo

Face a este preceito deve perguntar-se: “Estará a ser perspectivada uma solução (i) de pura continuidade, (ii) de “evolução na continuidade” ou, por fim, (iii) de corte com o passado e com o presente?”.²²

Cumpre, de seguida, esclarecer qual o tipo de representação que aqui está em causa. Tem sido muito discutido o problema da natureza jurídica da representação do Estado por parte do Ministério Público — orgânica ou legal — ou se, pelo contrário, se trata de um simples patrocínio judiciário. Na representação, um sujeito atua em nome de outrem, realizando atos jurídicos em seu nome, quer a representação seja legal — por imposição da lei —, quer seja voluntária — por manifestação de vontade do representado. Por sua vez, a representação orgânica ocorre quando esta é assumida por um órgão do representado.

Tradicionalmente, tem-se entendido que a representação do Estado pelo Ministério Público é uma representação orgânica, na medida em que é um órgão do Estado. No site do Ministério Público é possível ler-se: "A competência de representação do Estado está intimamente ligada com a defesa da legalidade democrática, que também é atribuída pela lei ao Ministério Público. Por isso não se trata de um patrocínio, como se de um mandatário se tratasse, mas de uma verdadeira representação orgânica. Porque, mesmo nesses casos, o Ministério Público actua de forma imparcial e isenta e não comandado por qualquer órgão específico do aparelho do Estado. E todos desejamos que os interesses do Estado sejam representados em tribunal dessa forma.". ²³ Para ALEXANDRA LEITÃO tal suscita dúvidas pois " (...) o Ministério Público é, de facto, um órgão do Estado, mas não é um órgão da pessoa coletiva Estado (...) Dito isto, fácil será perceber que, na minha opinião, a tese da representação legal se apresenta como a mais correta, uma vez que também não se trata apenas de um simples patrocínio judiciário, que pressupõe uma representação voluntária.". ²⁴ A verdade é que a epígrafe do artigo 11º CPTA faz referência tanto a patrocínio judiciário como a representação. No nº 2 a expressão utilizada é "representação do Estado". Quanto a esta questão pronuncia-se o Sindicato dos Magistrados do Ministério Público da seguinte forma: "São conceitos diversos, representação e patrocínio, aos quais podemos dizer que subjaz uma diferente filosofia no tocante à concepção da presença do Estado em juízo e que por isso não devem ser confundidos. A sua mistura na proposta de forma tão flagrante revela logo à partida contradições e incongruências na posição de princípio sobre esta questão, de que o texto em análise não se consegue libertar. Na verdade, não é, nem por norma nem por princípio, tarefa do Ministério Público patrocinar entidades, órgãos ou serviços públicos concretos, mas sim representar o Estado, entendido como entidade que prossegue e deve prosseguir o bem público.”.²⁵

Finalmente, cumpre esclarecer ainda que não cabe ao Ministério Público representar o Estado nos litígios que corram perante tribunais arbitrais e julgados de paz.²⁶ Tal como esclarece SÉRVULO CORREIA "Em suma, a 1ª parte do nº2 do artigo 11º do CPTA, que estabelece uma competência de representação do Estado pelo Ministério Público, não abrange os processos de arbitragem administrativa.". ²⁷

3.3 A função do MP como amicus curiae

Na coadjuvação do Tribunal na realização do Direito, o Ministério Público assume a face de amicus curiae. Como explica SÉRVULO CORREIA, " ...a sua atividade localiza-se num plano intermédio entre a função jurisdicional e a função administrativa, visto que, não julgando nem pleiteando de acordo com uma pretensão a uma certa decisão de mérito (ao contrário do que sucede quer na ação pública quer no desempenho do patrocínio do Estado), age tão imparcialmente quanto o juiz, zelando pela correção no desenvolvimento do processo e contribuindo consultivamente para a qualidade da decisão.". ²⁸

A reforma do contencioso veio determinar a perda de algum excesso de protagonismo do Ministério Público, o que contribui para o suposto tendencial equilíbrio dos poderes dos intervenientes processuais. Anteriormente, o Ministério Público tinha amplos poderes de amicus curiae. Existiam dois momentos da sua intervenção necessária em todos os processos: a emissão do visto inicial e do visto final. Podia também solicitar questões de índole processual que pudessem obstar à apreciação do mérito da causa por parte do Tribunal. Hoje essa intervenção só ocorre uma única vez e apenas quando o Ministério Público considerar que ela se justifica em função da relevância da matéria em causa; além de não poder versar sobre questões de índole processual como anteriormente.

Verifica-se então uma mudança, cujo ponto de partida residiu no Caso Lobo Machado, em que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) decidiu que a presença de um Procurador, com direito a ser ouvido na discussão, nas sessões de julgamento no Supremo Tribunal Administrativo e no Tribunal Central Administrativo, prevista no artigo 15º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos de 1985, violava o nº1 do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (direito a um processo equitativo). Na mesma linha, o Tribunal Constitucional (TC) entendeu também que o artigo 15º daquela Lei era inconstitucional por violação do artigo 20º, n.º 4, da Constituição por considerar que “o respeito por um processo equitativo supõe a criação de condições objetivas que permitam assegurá-lo. Ora, não se vê como tal possa acontecer quando um elemento exterior ao colégio de juízes, que tem por missão decidir a controvérsia, pode participar na discussão e assistir à deliberação, em sessão sujeita ao regime de segredo, numa fase em que qualquer intervenção se apresenta como particularmente decisiva porque antecede imediatamente a tomada de decisão.”.

Assim, a intervenção do Ministério Público na discussão de julgamento foi eliminada, mas a sua função como auxiliar do tribunal continua a assumir alguma relevância, designadamente nos seguintes momentos: pode pronunciar-se sobre o mérito da causa, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores e bens referidos no nº 2 do artigo 9º; nos processos impugnatórios, pode invocar causas de invalidade diferentes das que tenham sido arguidas na petição, assim como solicitar a realização de diligências instrutórias (n^os 2 e 3 do artigo 85º CPTA); e pronunciar-se em sede de recurso quando não tenha sido parte na ação (artigo 146º/1 CPTA). Para MÁRIO AROSO DE ALMEIDA a intervenção do artigo 85º "...visa contribuir para o melhor esclarecimento dos factos ou a melhor aplicação do direito...". ²⁹

Pode assim concluir-se que a actuação do Ministério Público, além de transversal a todo o processo, assume funções diferenciadas, posicionando-se, no processo, ora como autor, ora como réu, ou, ainda, como amicus curiae. De acordo com VASCO PEREIRA DA SILVA podemos afirmar que se "…o Contencioso Administrativo desempenha uma função predominantemente subjetiva... (...) no segundo caso ação pública e ação popular, o Contencioso Administrativo adquire uma função predominantemente objetiva, de tutela da legalidade e do interesse público - a qual, no Estado de Direito, é também uma função essencial da Justiça Administrativa.".³¹ Por fim, pode ler-se algo semelhante num Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, “Isto significa que o Ministério Público desempenha, simultaneamente, funções estritamente objetivistas, inscritas numa dimensão teleológica, ou seja, de proteção de certos fins e interesses — defesa da legalidade democrática e dos valores referidos no artigo 9º, n.º 2, do CPTA — e funções de índole subjetivista, que visam a defesa de uma parte, na qual se inscreve a representação do Estado.”. ³²

4. Possíveis conflitos entre a ação pública do Ministério Público e a representação do Estado

A propositura de uma ação por parte do Ministério Público em representação do Estado não se confunde com o exercício da ação pública intentada em nome da proteção dos interesses que lhe compete defender.³³ Isso significa que o interesse público tal como é perspetivado e defendido em cada caso pelo Estado pode não ser sempre coincidente com o princípio da legalidade. É exatamente nas situações em que a atuação administrativa é ilegal ou de duvidosa legalidade que o Ministério Público se encontra numa encruzilhada entre a prossecução do interesse público e a defesa da legalidade democrática. São duas as principais posições doutrinárias assumidas: por um lado, o artigo 69º do EMP é suficiente para precaver este tipo de situações; por outro lado, o Ministério Público deve deixar de ter a função de representante do Estado, devendo ser dada ao Estado a possibilidade de escolher o seu representante de entre um advogado solicitado à Ordem dos Advogados ou um funcionário da Administração com competências suficientes para representar a Administração em juízo. Para os Autores que julgam a solução do artigo 69º do EMP suficiente, sustentam a sua argumentação no facto de o Ministério Público não ter competência para aferir da legalidade de atos administrativos a priori. Há atos administrativos cuja ilegalidade consegue aferir-se de imediato por qualquer sujeito. Nestas situações o Ministério Público deve abster-se de representar o Estado em juízo, posto que, estando em colisão a manutenção da legalidade ou a defesa do Estado, aquela prevalece (claramente) sobre este. Perante situações em que a ilegalidade não é óbvia, entendem os defensores desta posição, que o Ministério Público deve ser representante do Estado, já que àquele não é permitido efetuar um juízo definitivo quanto à legalidade ou ilegalidade do ato (juízo que incumbe primariamente e em absoluto ao juiz). A tomada de posição inversa sustenta a sua argumentação no facto de ser inadmissível a representação do Estado pelo Ministério Público no caso de este ter de assumir posições não compatíveis com a legalidade.

A maioria dos Autores defende que todas as atuações do Ministério Público têm, necessariamente, de se pautar por critérios de legalidade, imparcialidade e objetividade e que, por isso, em caso de contradição, deve ceder a função de representação do Estado. Assim, quando a pretensão do Estado seja manifestamente ilegal, o Ministério Público não deve representá-lo, respeitando-se o artigo 69º EMP. Por exemplo, para ALEXANDRA LEITÃO "Nestes termos, parece-me que o artigo 69.º do Estatuto do Ministério Público assume um papel relativamente reduzido na resolução de eventuais contradições entre as funções de defesa da legalidade e de representação do Estado, porquanto os magistrados do Ministério Público só devem lançar mão do mesmo em situações de manifesta ilegalidade.". E ainda considera que "... a melhor solução seria retirar ao Ministério Público a função de representação do Estado exatamente para evitar situações de conflito entre a defesa da legalidade e a defesa do Estado.".³⁴ Já para SÉRVULO CORREIA: " A resposta parece residir no nº 1 do artigo 69º EMP, quando dispõe que, no caso de conflitos entre interesses que o Ministério Público deva representar, o Procurador da República solicita à Ordem dos Advogados a indicação de um advogado. Trata-se, no entanto, por certo, de um remédio reservado a casos extremos.".³⁵

5. Conclusão: Ministério Público, que papel?

Questiona-se se o Ministério Público deve continuar a ser representante do Estado ou se deve preocupar-se exclusivamente com a defesa da legalidade democrática. Para VIERA DE ANDRADE a CRP não impõe que no contexto do contencioso administrativo atual a função de representação processual do Estado seja atribuída ao Ministério Público. Parece que só com a sua ausência nesse domínio se “… resolverá satisfatoriamente o conflito virtual entre a autonomia do Ministério Público e a representação do Estado parte (…), bem como, em algumas situações, a dificuldade de conciliação da defesa da Administração (e do interesse público) com a estrita garantia da legalidade.”.³⁶ Também TIAGO SERRÃO ³⁷ e ALEXANDRA LEITÃO³⁸ defendem a exclusão do Ministério Público da função de representação do Estado.

Concluindo, o Ministério Público é uma figura que como bem se entende se aperfeiçoou ao longo do tempo, transformando-se num "…MP novo, como órgão constitucional integrado no órgão de soberania Tribunais, muito diferente, nos planos estrutural, funcional, estatutário e organizacional, da anterior homónima instituição, que definitivamente ficou enterrada.".³⁹ O Ministério Público é tradicionalmente entendido como sendo indispensável para o processo administrativo porque faz com que este seja mais justo; serve de garante dos direitos fundamentais assim como de valores constitucionalmente protegidos, de cada sujeito considerado ou da comunidade; e para tal dispõe de várias formas de ação. O Ministério Público não só controla o cumprimento da lei, como defende os interesses dos particulares e da comunidade.

Já dizia RIBEIRO DE ALMEIDA quanto à anterior Reforma, e parece manter-se presente, com a nova Reforma de 2015, a mesma ideia: o estatuto geral do Ministério Público "É, pois, de manter, sem prejuízo da necessidade ou simples conveniência de introduzir aperfeiçoamentos que, porém, não deverão descaracterizar um modelo de provas dadas e cuja obliteração seria passível de diminuir o grau de densidade da protecção dos interesses (públicos ou privados) conformes ao direito e à lei no âmbito da justiça administrativa.".⁴⁰

Termino com uma frase curiosa, e passível de reflexões, presente no site do Ministério Público: “Ao representar o Estado em tribunal, o Ministério Público representa-nos a todos nós.”.

Bibliografia

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1 Aluna finalista na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. claudia.santos.silva@hotmail.com
2 PAULA MARÇALO, Estatuto do Ministério Público Anotado, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, p. 31.
3 GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. II, anotação ao artigo 219º, Coimbra Editora, Coimbra, 2010.
]]> 4 Disponível em http://ministerio-publico.pt/ministerio-publico-e-o-estado/.
5 GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. II, ver anotação ao artigo 219º.
6 MESQUITA FURTADO et al., A intervenção do Ministério Público no contencioso administrativo, in Estudos em Memória do Conselheiro Artur Maurício, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, ver p. 770.
7 SÉRVULO CORREIA et al., A reforma do contencioso administrativo e as funções do Ministério Público, in Separata de Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p.303.
8 MANUEL AUGUSTO DE MATOS et al., O Ministério Público e a representação do Estado na jurisdição administrativa, in O Anteprojecto de Revisão do CPTA e do ETAF em debate, AAFDL, Lisboa, 2014, ver p. 248.
9 Quanto a esta questão já o Sindicato dos Magistrados do Ministério Público se pronunciou num parecer em 2014, afirmando “… defende o SMMP que o Ministério Público deve poder continuar a ter legitimidade para impugnar todos e quaisquer actos administrativos.” Parecer disponível em www.smmp.pt/wp-content/PARECER-DO-SMMP-CPTA-ETAF.pdf.
10 VASCO PEREIRA DA SILVA, O contencioso administrativo no divã da psicanálise, Almedina, 2009, p. 271.
11 MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013, p. 60.
12 Parecer do SMMP de 2014, diponível em http://www.smmp.pt/wp-content/PARECER-DOSMMP-CPTA-ETAF.pdf.
13 MESQUITA FURTADO et al., A intervenção do Ministério Público no contencioso administrativo, p. 771.
]]> 14 Solução proposta por ALEXANDRA LEITÃO em A representação do Estado pelo Ministério Público nos tribunais administrativos, in Revista Julgar nº20, Coimbra Editora, 2013, disponível em http://julgar.pt/wp-content/uploads/2013/05/191-208-Representa%C3%A7%C3%A3o-do-Estado.pdf.
15 SÉRVULO CORREIA et al., A representação das pessoas colectivas públicas na arbitragem administrativa, in Separata de Estudos de Direito da Arbitragem em Homenagem a Mário Raposo, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2015, p. 114, disponível em: http://www.servulo.com/xms/files/publicacoes/Livros_2015/Correia__A_Representacao_das_Pessoas_Coletivas_Publicas_na_Arbitragem_Administrativa_2015.pdf .
16 GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. II, ver anotação ao artigo 219º.
17 SÉRVULO CORREIA et al., A representação das pessoas colectivas públicas na arbitragem administrativa, p.119.
18 ALEXANDRA LEITÃO, A representação do Estado pelo Ministério Público nos tribunais administrativos, p. 191.
19 Disponível em http://www.smmp.pt/wp-content/PARECER-DO-SMMP-CPTA-ETAF.pdf .
20 TIAGO SERRÃO et al., A representação processual do Estado no Anteprojecto de revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, in O Anteprojecto de Revisão do CPTA e do ETAF em debate, AAFDL, Lisboa, 2014, p. 236.
21 TIAGO SERRÃO et al., A representação processual do Estado no Anteprojecto de revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, p. 237.
22 TIAGO SERRÃO et al., A representação processual do Estado no Anteprojecto de revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, p. 233.
23 Disponível em http://ministerio-publico.pt/ministerio-publico-e-o-estado/.
]]> 24 ALEXANDRA LEITÃO, A representação do Estado pelo Ministério Público nos tribunais administrativos, pp. 206 e 207.
25 Disponível em http://www.smmp.pt/wp-content/PARECER-DO-SMMP-CPTA-ETAF.pdf .
26 Existe uma orientação firmada no sentido negativo, nomeadamente por parte do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República. No Parecer n.º 114/2003, de 11 de março de 2004, aquele corpo consultivo concluiu que “… competência para o Ministério Público representar o Estado e os incapazes reporta-se aos tribunais estaduais, designadamente aos tribunais judiciais e aos tribunais administrativos e fiscais (…) A lei não atribui ao Ministério Público competência para representar o Estado e os incapazes nos tribunais arbitrais.” Ora, a representação do Estado pelo MP nos tribunais arbitrais, pressuporia a existência de lei que lhe atribuísse essa competência, que não existe. Além disso, os artigos 180º a 187º CPTA, que contêm disposições sobre arbitragem em matéria administrativa, não esclarecem esse aspeto. Por sua vez, a Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro, que aprovou o regime de arbitragem voluntária, aplicável também à arbitragem administrativa, não prevê qualquer intervenção do MP.O Estado será, assim, representado junto dos tribunais arbitrais ou dos julgados de paz pelo membro do Governo que seja sectorialmente competente em razão da matéria e patrocinado por quem este designe para o efeito, podendo, inclusivamente, ser um licenciado em Direito ou em solicitadoria com funções de apoio jurídico.
27 SÉRVULO CORREIA et al., A representação das pessoas colectivas públicas na arbitragem administrativa, p. 113.
28 SÉRVULO CORREIA et al., A reforma do contencioso administrativo e as funções do Ministério Público, p. 309.
29 MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, pp. 64 e 65.
30 MESQUITA FURTADO et al., A intervenção do Ministério Público no contencioso administrativo, p. 777
31 VASCO PEREIRA DA SILVA, O contencioso , administrativo no divã da psicanálise, p. 272.
32 Em Parecer do Conselho Consultivo da PGR nº 7/2014 disponível em http://www.ministeriopublico.pt/destaque/parecer-no-72014-do-conselho-consultivo-da-procuradoria-geral-da-republica.
33 GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. II, ver anotação ao artigo 219º: " Por outro lado, o Ministério Público não representa o Estado enquanto este atuar como pessoa privada (...) É em virtude desta ambiguidade que o Ministério Público se afivela duas máscaras – a de advogado do estado e de procurador do Estado - que noutros ordenamentos se estabelece uma clara diferenciação entre advocacia do Estado e Procuradoria do Estado.".
]]> 34 ALEXANDRA LEITÃO, A representação do Estado pelo Ministério Público nos tribunais administrativos, p.200.
35 SÉRVULO CORREIA et al., A reforma do contencioso , administrativo e as funções do Ministério Público, p. 317.
36 VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, Almedina, 2014, p. 229.
37 TIAGO SERRÃO et al., A representação, ver pp. 230 e 237.
38 ALEXANDRA LEITÃO, A representação do Estado pelo Ministério Público nos tribunais administrativos, ver p.200.
39 GUILHERME FONSECA et al., O ministério público em Portugal (os dias de ontem e os dias de hoje) in Educar, Defender, Julgar para uma Reforma das funções do Estado, Almedina, Coimbra, 2014, p.104.
40 RIBEIRO DE ALMEIDA, Uma teoria de Justiça, Justificação do Ministério Público no Contencioso Administrativo, in Separata da Revista do Ministério da Justiça nº84, Editorial Minerva, Lisboa, 2000, p.117.