O tratamento do direito à proteção da saúde é merecedor, por certo, de análise mais desenvolvida que não procure constranger a abordagem dos conceitos imbricados e das problemáticas inerentes de modo sectorial, necessariamente limitadora, mas antes discorra sobre os mesmos de modo abrangente. Por isso, no presente estudo procederemos tão só à análise e discussão dos aspetos implicados pela regulação do sector da saúde compreendendo o contexto do seu surgimento e procurando antecipar as oportunidades que se adivinham num futuro próximo.

Neste nosso curto excurso pela temática faremos uma breve análise dos fundamentos, conteúdo e sentido revestido pelo direito à proteção da saúde em Portugal, e em outros ordenamentos jurídicos. Enquadraremos a regulação estatal das atividades económicas em termos gerais para depois analisar de perto a regulação do sector da saúde em especial. Procuraremos expor as principais virtudes deste modelo de intervenção do Estado sem esquecer os desafios e oportunidades que se adivinham num futuro próximo.

O direito à proteção da saúde é um direito económico, social e cultural que se cruza e interliga com outros direito fundamentais expressamente consagrados na Constituição da República Portuguesa, como seja o direito à vida (artigo 24.º da CRP) e o direito à integridade pessoal (artigo 25.º da CRP), o direito ao ambiente e qualidade de vida (artigo 66.º da CRP), o direito à educação (artigo 73.º da CRP) ou o direito à habitação (artigo 65.º da CRP). Do mesmo modo que com princípios estruturantes da ordem jurídica nacional (e internacional), como seja o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1.º da CRP) fonte de legitimação da República Democrática e de unidade dos direitos fundamentais. Sem olvidar o seu papel fundamental na concretização do princípio da igualdade (artigo 13.º da CRP), já que o exercício de uma efetiva igualdade entre cidadãos só será possível no seio de uma sociedade livre e inclusiva que encare a doença (a deficiência ou a incapacidade) como circunstâncias injustas que limitam o cidadão no acesso a oportunidades que estariam ao seu alcance em condições normais.

O direito à proteção da saúde entabula ainda diálogo com esferas da personalidade objeto de tutela autónoma por meio do direito à identidade pessoal (artigo 26.º, n.º 1 da CRP), à identidade genética (artigo 26.º, n.º 3 da CRP), à proteção de dados pessoais (artigo 35.º da CRP). Trata-se de um direito fundamental multifacetado ² que não se esgota na mera referência à sua qualidade de direito social. Na esteira de Gomes Canotilho e Vital Moreira, assinalamos ao direito à proteção da saúde duas vertentes: «uma de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado ou de terceiros que se abstenham de qualquer acto que prejudique a saúde; outra de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e o tratamento delas» ³.

Neste circunspecto, o direito à proteção da saúde apresenta na sua dimensão negativa uma estrutura análoga à dos direitos, liberdades e garantias, beneficiando, nesta medida do regime específico previsto no artigo 18.º da CRP, quanto à força normativa (aplicabilidade direta) do preceito. Já na sua dimensão positiva, é caraterizado pelo direito de exigir determinadas ações e prestações das entidades públicas com vista à proteção da saúde.

Esta marca típica dos direitos sociais, não retira por completo a sua força jurídica própria, mas remete o direito à proteção da saúde à categoria de direito sob reserva. Uma vez que a sua concretização fica dependente da alocação dos recursos disponíveis pelo legislador democraticamente eleito. Neste sentido, Jorge Miranda e Rui Medeiros referem que o direito à proteção da saúde se apresenta como um direito cuja precisa dimensão está dependente da interposição do legislador que o concretiza, viabiliza e efetiva na prática a possibilidade do exercício do mesmo direito. Por outras palavras, cabe ao legislador definir as concretas faculdades que integram o direito e os concretos meios postos para a respetiva satisfação ⁴.

Independente desta abordagem encetada em torno dos fundamentos ideológico-dogmáticos subjacentes ao reconhecimento do direito à proteção da saúde a uma escala global, deve considerar-se ainda que a promoção da saúde ao nível comunitário e individual é, antes de mais, um dever do indivíduo per si e em sociedade. Esta última deverá organizar-se e delinear estratégias com o intuito de promover a saúde, seja por meio de ações educativas ou de sensibilização, seja por meio da construção de soluções alternativas aos meios, sempre parcos, disponibilizados pelas entidades públicas ⁵.

Importa realçar que o direito à proteção da saúde é ainda conformado e influenciado por condicionantes contendentes com a integração do nosso país no espaço europeu. A matéria da saúde integra as competências da União Europeia, mas o texto do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (UE), no n.º 7 do seu artigo 168.º, sempre tem o cuidado de referir que a ação da UE terá como limite a competência dos Estados-Membros quanto à «definição das suas políticas de saúde, bem como à organização e prestação de serviços e saúde», pelo que caberá aos Estados-Membros a responsabilidade da gestão dos recursos afetos e dos serviços prestados no âmbito dos serviços de saúde disponibilizados ⁶.

Sob outra perspetiva, a integração no quadro da UE delimita do conteúdo do direito à proteção da saúde no que ao acesso aos cuidados de saúde respeita em função da relação a estabelecer entre o princípio da liberdade de circulação de bens e serviços e o conceito de serviços não económicos de interesse geral. De facto, a consagração de um direito a cuidados de saúde noutro Estado-Membro que não o de origem do doente e o reembolso das despesas realizadas no país de origem foi sujeito a um longo período de discussão, tendo logrado a aprovação da Directiva 2011/24/UE do Parlamento e do Conselho de 9 de Março de 2011 ⁷, que estabelece regras para facilitar o acesso a cuidados de saúde transfronteiriços seguros e de elevada qualidade e promove a cooperação em matéria de cuidados de saúde entre os Estados-Membros, no pleno respeito das competências nacionais em matéria de organização e prestação de cuidados de saúde. A Directiva visa igualmente «clarificar a sua articulação com o quadro de coordenação dos regimes de segurança social já existente ⁸com vista à aplicação dos direitos dos doentes». Em respeito da solução anteriormente consignada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, a Directiva consigna ainda que o regime estabelecido se aplica à prestação de cuidados de saúde aos doentes, independentemente da forma como sejam organizados, prestados ou financiados, salvaguardando adiante a área de competência exclusiva dos Estados-Membros como seja o modo de organização e financiamento dos serviços de cuidados de saúde.

De facto, o normativo presente dentre o catálogo dos direitos económicos, sociais e culturais tem um cunho marcadamente inovador tanto no panorama nacional, como europeu estabelecendo um programa de ação tendente à concretização do direito à proteção da saúde de cujas linhas orientadoras cabe destacar a criação de um serviço nacional de saúde (SNS). O texto constitucional concebeu o SNS em molde fiel ao modelo de Beverigde ¹⁰ vigente no Reino Unido, determinado que deveria ser universal na população abrangida, geral nos cuidados prestados, e tendencialmente gratuito, o que implica desde então o seu financiamento pelo orçamento de Estado, sem que tal impeça o estabelecimento de taxas moderadoras do acesso aos serviços prestados.

O programa constitucional genericamente enunciado veio a conhecer concretização por meio da aprovação da Lei n.º 56/79 de 15 de Setembro que instituiu o SNS ¹¹. O modelo constitucional de SNS, entretanto refletido na legislação ordinária relativa ao mesmo, erigiu a sua construção sobre três pilares fundamentais, a saber: a universalidade do acesso, a generalidade dos serviços integrados no SNS, a gestão participada e descentralizada ¹². Este modelo foi plasmado nos preceitos normativos integrados na Lei 56/79, que já referimos ter procedido à criação do SNS; na Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, que aprovou a Lei de Bases da Saúde e no Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de Janeiro, que aprovou o Estatuto do Serviço Nacional de Saúde.

No entanto, depressa a realidade revelou, fosse pela constatação das falhas na cobertura do território nacional pelo SNS, fosse pela verificação da permanência e eficiência da prestação de cuidados de saúde por entidades privadas, a necessidade de introduzir mecanismos que conferissem maior eficiência ao SNS. Pelo que, a legislação aprovada na sequência da revisão constitucional de 1989 veio, além do mais, por fim à identificação absoluta, até então verificada, entre SNS e Sistema de Saúde, que vinha relegando para um plano secundário não inclusivo a prestação de cuidados de saúde realizada por entidades privadas ¹³.

A Lei de Bases da Saúde ¹⁴ constituiu uma base legal renovadora no que tange aos meios de gestão e organização dos serviços de saúde, ao introduzir o conceito de Sistema de Saúde caracterizado como sistema «constituído pelo Serviço Nacional de Saúde e por todas as entidades públicas que desenvolvam actividades de promoção, prevenção e tratamento na área da saúde, bem como por todas as entidades privadas e por todos os profissionais livres que acordem com a primeira a prestação de todas ou de algumas daquelas actividades». A distinção operada nestes termos não é inócua, em nosso entender, e comporta não só uma diferenciação conceptual, mas acima de tudo, uma diferença no regime jurídico operativo sobre o direito à proteção da saúde. Vejamos.

O SNS é constituído pelo conjunto de estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde dependentes do Ministério da Saúde, estando na sua disponibilidade a dotação de personalidade jurídica, exemplo destes são os hospitais públicos. Uma conceptualização que resulta expressa do disposto no artigo 1.º do Anexo ao Decreto-Lei n.º 11/1993 de 15 de Janeiro que aprova o Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, que o define como «um conjunto ordenado e hierarquizado de instituições e de serviços oficiais prestadores de cuidados de saúde, funcionando sob a superintendência ou tutela do Ministro da Saúde». O SNS mantém no essencial esta estrutura não obstante as sucessivas reformas de cariz administrativo que sofreu nos tempos mais recentes ¹⁵.

Mais amplo é conceito de Sistema de Saúde que, na qualidade de sistema funcional dirigido à prestação de cuidados de saúde, engloba o SNS e os estabelecimentos sob a alçada do Ministério da Saúde, apenas como mais um dos elementos, a par das entidades privadas e sociais (com ou sem fins lucrativos).

Esta perspetiva do sistema de saúde como sistema funcional vocacionado para a realização do direito à proteção da saúde por meio da prestação de cuidados de saúde é de todo preferível no contexto atual. Até porque, se é verdade que cabe ao Estado a tarefa (objetivo) da efetivação do direito à saúde dos cidadãos, é indiscutível que na prossecução deste fim poderá sempre socorrer-se dos seus próprios meios mas também dos meios disponíveis na titularidade de entidades privadas dispostas a contribuir para a execução da estratégia/política nacional de saúde. A este propósito note-se que é a própria Lei de Bases da Saúde que afiança a possibilidade de o SNS prestar integralmente cuidados de saúde ou garantir a sua prestação (cfr. Base XXIV, al. b) do diploma citado).

O SNS foi objeto de avaliação e classificação pela Organização Mundial de Saúde (OMS) no amplamente divulgado World Health Report 2000, que procedeu à classificação dos serviços avaliados em função da eficiência, ou seja, por confronto das despesas realizadas com a saúde e o nível de prestação efetivamente atingido. O SNS português ocupou o 12.º lugar do ranking, o que o coloca numa posição muito favorável. Mais recentemente o sistema de saúde português foi avaliado com um nível razoável por conjugação de diversos indicadores de saúde (mortalidade infantil, mortalidade em idade adulta, esperança média de vida…) no World Health Statistics 2009 também publicado pela OMS. No entanto, estes índices não obstam à constatação de dificuldades do sistema e insatisfações dos utentes que fundamentam a necessidade de melhorias.

É inegável a acumulação de problemas no sistema de saúde português, que tem como eixo primacial o SNS, de entre os quais se destacam a necessidade de promover a equidade de acesso aos cuidados de saúde, a urgência na promoção da melhoria da qualidade dos serviços prestados, a premência na superação da ineficiência espelhada no desperdício e má organização dos serviços aliada ao incomportável acréscimo da despesa¹⁷. Estes problemas não são exclusivos do sistema de saúde português, sendo possível encontrá-los um pouco por toda a Europa nos diversos sistemas de saúde, e independentemente do modelo adotado.

Atentas as dificuldades expostas o sector da saúde tem sido objeto de reformas contínuas tendentes à superação dos problemas e estruturação de sistemas mais eficazes na efetivação do direito à proteção da saúde globalmente reconhecido como fundamental. A este propósito cumpre destacar as reformas que, mesmo ao nível internacional ¹⁸, têm sido levadas a cabo fruto da pressão exercida sobre as contas públicas pela crise financeira (um fenómeno que não é inédito no curso dos tempos), mas também da verificação de um incremento do poder de compra da população, que não obstante se encontrar agora em melhores condições económico-sociais, apresenta também uma maior necessidade de cuidados de saúde atenta a tendência para o envelhecimento demográfico, bem como do avanço significativo registado pela tecnologia biomédica.

As reformas encetadas visaram precisamente a criação de um sistema de saúde equilibrado (em termos económicos e sociais) e sustentável, baseado num mercado concorrencial que aproveitasse o potencial patente no grande desenvolvimento técnico e capacidade económica do sector privado.

A este propósito importa referir a título de exemplo as mudanças levadas a cabo na Holanda e na Alemanha ¹⁹. De facto, no Estado neerlandês foi imposta a obrigatoriedade de subscrição pelos cidadãos de um seguro de saúde privado, cabendo ao Estado a regulação de aspetos essenciais como a garantia do acesso e a qualidade das prestações efetuadas nesse âmbito. Pelo que estamos perante um mercado concorrencial regulado e em que se comete ao cidadão/utente a responsabilidade ²⁰ pela escolha do operador.

Já na Alemanha assiste-se a uma vaga de privatizações das entidades prestadoras dos serviços de saúde. Neste processo em que se delimita com rigor as funções de Estado prestador, financiador e regulador, e que em 2015 contava já com 50% da rede de saúde privatizada, o Estado visa lograr, por um lado, a sustentabilidade económico-financeira do sistema de saúde e, por outro lado, a uniformização das práticas de qualidade dos cuidados prestados aos cidadãos²¹.

Foi com o intuito de lograr o mesmo nível de sustentabilidade e qualidade que se desenvolveu a reforma iniciada em 2002 em Portugal, com alterações legislativas que determinaram a mudança da estrutura e da organização das instituições e organismos do sector público da saúde ²².

Já em 2011, com a submissão ao Memorando de Entendimento no âmbito do programa de ajustamento económico-financeiro, o sector da saúde em Portugal sofreu um processo de transformação com a adoção de medidas de caráter estrutural (dentre as quais se destacam as medidas tendentes à implementação de práticas de rigor e de transparência nos procedimentos por meio de um conjunto de instrumentos de monitorização e controlo da utilização de recursos públicos) e conjuntural (marcada essencialmente pela contenção e racionalização de gastos prioritariamente com os recursos humanos, uma estratégia que determinou cortes transversais nas remunerações).

Com a implementação de tais medidas visou-se essencialmente reduzir o custo médio suportados pelos cidadãos para sustentação dos serviços de saúde. Porém foram esquecidas medidas imprescindíveis contendentes com a reestruturação da rede e reforma do modelo de organização dos serviços, bem como a questão do aproveitamento do potencial subaproveitado da combinação entre público e privado. Quanto a este último aspeto importa acima de tudo esclarecer as regras de financiamento, a cobertura da rede, relações entre os sectores e delegação de tarefas ²³.

Um percurso exigente, atentas as necessidades de conjugação entre os anseios de crescimento económico e as necessidades de proteção dos direitos sociais dos cidadãos, mas que já se iniciou com a introdução de mecanismos de regulação a que nos dedicaremos no ponto seguinte. O desafio maior que se coloca é pois a estruturação de um modelo de sistema de saúde que, para lá das balizas do SNS, seja eficiente e solidário, ou seja, fundado em políticas ativas de solidariedade entre os estratos demográficos e as categorias de rendimentos.

A mudança de paradigma que propomos deve pois assentar em dois eixos orientadores: (i) separação clara dos vários papeis assumidos pelo Estado na qualidade de prestador, financiador e garantidor dos serviços (em qualidade e acesso) de saúde prestados aos cidadãos; (ii) maior intervenção/integração das entidades privadas prestadoras de cuidados de saúde em moldes que permitam garantir os princípios norteadores do sistema de saúde.

Não é contemplada pela legislação vigente uma definição de regulação, pelo que nos socorreremos das definições oferecidas pela Doutrina, que em termos amplos considera regulação o «controlo focado e sustentado exercido por uma autoridade pública de actividades valorizadas pela comunidades» ²⁴. Num esforço de delimitação analítica e sistemática de um conceito geral de regulação jurídica da economia, Eduardo Paz Ferreira e Luís Silva Morais entendem que regulação é «o desenvolvimento de processos jurídicos de intervenção indirecta na actividade económica produtiva, incorporando algum tipo de condicionamento ou coordenação daquela actividade e das condições dos seu exercício, visando garantir o funcionamento equilibrado da mesma actividade em função de determinados objectivos públicos» ²⁵.

A regulação encontra as suas raízes históricas na doutrina norte-americana, ordenamento jurídico que desde cedo adotou a figura da autoridade reguladora independente, entes públicos vocacionados para a garantia de certos comportamentos dos operadores privados em setores do mercado, em especial para os tradicionalmente chamados setores das utilities, como a energia, os transportes, ou as telecomunicações. Ainda a Europa Ocidental procurava fazer face às “falhas de mercado” através da produção pública de bens e serviços. Uma opção política caraterizada pela intervenção direta do Estado na economia como produtor direto de bens e serviços, o que muitas vezes se traduziu em nacionalizações de empresas e atividades económicas, outras tantas vezes em monopólios de cariz público ou na formação de extensos sectores públicos empresariais, em atividades revestidas de especial relevância para a coletividade de tal modo que prevalecia o receio de que fossem desenvolvidas em desconformidade com o interesse geral e, como tal, deveriam ser subtraídas ao funcionamento do mercado concorrencial ²⁶.

Este modelo que intervenção estatal que predominou na Europa do pós segunda guerra mundial resultava na disponibilização de bens e serviços a preços fixados a níveis muito inferiores aos custos de produção, impondo a compensação das perdas por subvenções advindos de outros sectores do Estado.

Numa outra perspetiva, este modelo de intervenção do Estado regulador da economia por meio da intervenção direta na economia não foi capaz de se afirmar em face das acusações de incapacidade dos órgãos públicos de produzir com eficiência os bens e serviços a que se propunha, não logrando deste modo os resultados económico-sociais a que se proponha.

Estas deficiências depressa determinaram a entrada em crise e declínio deste modelo e a ascensão de um novo modelo de regulação da economia assente num intenso movimento de privatização das empresas públicas, associado a uma liberalização de vários setores da economia que ficavam agora sujeitos às regras do mercado concorrencial.

Foi neste contexto que se iniciou a busca por uma forma de intervenção do Estado que permitisse conciliar uma intervenção mínima e indireta com a, ainda assim premente, necessidade de intervir na economia. No fundo, empreendeu-se um esforço na elaboração de uma fórmula que permitisse criar organismos públicos integrados na orgânica funcional do Estado mas dotados de um determinado grau de autonomia em relação à Administração Pública direta que lhe permitisse desempenhar com independência as funções de regulação de um sector específico da atividade económica.

Assim, e na esteira de Vital Moreira podemos definir as Entidades Reguladoras entretanto criadas como «toda a administração infra-estadual prosseguida por instâncias administrativas não integradas na administração directa do Estado e livres da orientação e da tutela estadual, sem todavia corresponderem à autodeterminação de quaisquer interesses organizados» ²⁷.     

Como vimos em paralelo com o SNS e integrado no Sistema de Saúde Português existe um mercado de privado que presta cuidados de saúde. O reconhecimento deste sector privado como concorrencial e complementar do sector público é, em simultâneo, fator e consequência da adoção de novos modelos de gestão e de regulação do setor da saúde.

A regulação da saúde surge como consequência natural da aproximação dos serviços públicos à atividade económica privada no sector da prestação de cuidados de saúde em três momentos: (i) a institucionalização das Parcerias Público-Privadas na saúde; (ii) a empresarialização dos estabelecimentos públicos prestadores de cuidados de saúde; e (iii) o reconhecimento da existência de um mercado privado no setor da saúde.

Pese embora o facto de o Estado persistir como financiador do SNS liderando a prestação de cuidados de saúde no sistema de saúde português, existe um sector privado ²⁸ também dedicado à prestação de cuidados de saúde que, mais do que não poder ser desprezado, deve ser valorizado e integrado com vista à efetivação do direito à proteção da saúde dos cidadãos. E é a própria Lei de Bases da Saúde que determina que a prestação de cuidados de saúde é um objetivo e atividade que cabe ao Estado definir e prosseguir, podendo para o efeito exercer de forma direta e pelos seus meios ou convocar outras entidades. De acordo com a alínea b) da Base XXIV, o SNS «carateriza-se por prestar integralmente cuidados de saúde ou garantir a sua prestação». Pelo que é aqui deixada a possibilidade de o Estado, no cumprimento da sua tarefa de efetivação do direito fundamental de cariz económico e social de proteção da saúde dos cidadãos, adotar a posição de garantidor (supervisor, fiscalizador, enfim, regulador) no que respeita à prestação concreta de cuidados de saúde, depois de ter definido os termos em que se desenvolverá a política nacional de saúde.

Face a esta necessidade de assegurar o direito à proteção da saúde no mercado da prestação de serviços de saúde, empreendeu-se na criação da Entidade Reguladora da Saúde (ERS).

Mesmo antes da criação em 2003 da ERS, o Decreto-Lei n.º 185/2002, de 20 de agosto, que define o regime das parcerias pú­blico-privadas na saúde, estabelecia no seu artigo 37.º, que as atividades desenvolvidas no âmbito das parcerias em saúde podem ser objeto de regulação económica, sendo o financiamento da entidade reguladora assegurado pelas entidades reguladas, nos termos a definir em diploma próprio.     

Também o Decreto-Lei n.º 60/2003, de 1 de abril ³⁰, que institui a rede de cuidados de saúde primários, estatuía no seu artigo 31.º que a entrada em vigor dos normativos dele constantes estava condicionada pela criação de uma entidade reguladora que enquadre a participação e atuação dos operadores privados e sociais no âmbito da prestação de serviços públicos de saúde, assegurando o acompanhamento dos respetivos níveis de desempenho.

A ERS viria a ser instituída pelo Decreto-Lei n.º 309/2003, de 10 de dezembro, na sequência da reforma do sistema de saúde encetada em 2002, à qual já tivemos oportunidade de nos referir. Foi incumbida da missão de supervisão e acompanhamento da prestação de cuidados de saúde (artigo 3.º do diploma em referência) no território português. Cabe-lhe, pois, assegurar a supervisão da atividade e o funcionamento das unidades prestadoras de cuidados de saúde, no que respeita ao cumprimento das suas obrigações legais e contratuais relativas ao acesso dos utentes aos cuidados de saúde, à observação dos níveis de qualidade e segurança e aos direitos dos utentes ³¹.

O modelo de regulação adotado abrange portanto todas as entidades que têm por objeto a atividade de prestação de cuidados de saúde, ficando de fora do âmbito de atuação apenas os profissionais de saúde, sujeitos à disciplina das sua ordens profissionais, bem como o sector do medicamento, dispositivos médicos e produtos cosméticos e de higiene corporal de cuja  regulação e supervisão foi incumbido o Infarmed, I.P. ³².

Das mais recentes entre as entidades reguladoras nacionais, a ERS é uma pessoa coletiva de direito público, dotada de auto­nomia administrativa e financeira e de património próprio (cfr. artigo 2.º, n.º 1). No exercício das suas funções, e no quadro da lei, a ERS é independente do Governo, sem prejuízo dos princípios orientadores da política da saúde por este fixados e dos atos sujeitos a tutela ministerial nos termos da lei (artigo 4.º).

Entretanto, os novos estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto ³³, vieram transpor, com algumas adaptações impostas pelas particularidades do setor, o essencial do re­gime acolhido na Lei n.º 67/2013, de 28 de agosto ³⁴.

De entre as inovações cabe realçar a prevista na alínea a) do art. 14.º dos novos Estatutos, que incumbe a ERS de «promover um sistema de âmbito nacional de classificação dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde quanto à sua qualidade global, de acordo com critérios objetivos e verificáveis, incluindo os índices de satisfação dos utentes». Tal como resultava já da alínea b) do artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de maio,a ERS assume a responsabili­dade de criar, de raiz, um sistema que permite avaliar diversas dimensões da qualidade dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde de Portugal. A publicação dos resultados da avaliação faculta o acesso a informação adequada e inteligível, promo­vendo a tomada de decisões mais informadas e a melhoria contínua da qualidade dos cuidados prestados.

Trata-se pois de um alargamento e aprofundamento das compe­tências da ERS, sendo isso mais evidente em matéria de tratamento de reclamações dos utentes dos serviços de saúde e também de licenciamento de estabelecimentos presta­dores de cuidados de saúde. Este reforço das competências da ERS teve como pano de fundo um enquadramento da regulação independente mais claro e responsabilizante, contribuindo para uma mais adequada resposta às expectativas dos cidadãos ³⁵.

Mesmo após o período de assistência financeira (com a demorada intervenção da designada troika ³⁶) em Portugal, permanecerá a necessidade de lograr a eficiência e contenção de despesas no sector da saúde. O maior desafio da sociedade, e não apenas do Estado, será o de conceber uma estratégia que logre compatibilizar a imprescindível garantia de acesso a cuidados de saúde de qualidade por parte dos cidadãos com a premente sustentabilidade económico-financeira do sistema de saúde.

Pelo que, se nos afigura como expectável o crescimento do sector privado da saúde tanto no que respeita ao volume de cuidados prestados, como no que tange à inovação e qualidades dos mesmos serviços. Aliás, são sobejamente conhecidos os investimentos realizados pelas entidades privadas deste sector de atividade, tanto em infraestruturas, como na qualificação de recursos humanos e certificação (nacional e internacional) de bens e serviços ligados à área da saúde, como ainda em investigação e desenvolvimento da ciência médica.

A reforma contínua a que temos vindo a assistir no sector da saúde deve neste momento atender às novas correntes de opinião que, sem altercar com os valores subjacentes à prestação de cuidados de saúde, colocam em causa a tendencial exclusividade do Estado na assunção da responsabilidade pela organização e funcionalismo da prestação de cuidados de saúde. É neste sentido que a regulação terá um papel primacial na conquista de um equilíbrio entre a efetivação do direito fundamental de proteção do direito à saúde e a sustentabilidade económico-financeira do sistema de saúde português.

A credibilidade, independência e capacidade técnica reconhecidas à ERS permitem augurar-lhe num futuro próximo um acréscimo de funções e responsabilidades no âmbito de um conjunto de medidas estruturais tendentes a efetivar a separação entre as atribuições do Estado como financiador e prestador. Acreditamos que, com a intervenção dos mecanismos próprios da regulação em Portugal, será possível maximizar a eficiência macroeconómica do sector da saúde por meio da celebração de acordos no seio da sociedade politicamente organizada.  

Existem, pois, perspetivas promissoras de evolução do atual modelo de regulação supra descrito para modalidades e técnicas de intervenção no mercado concorrencial por parte das Entidades Reguladoras em geral, e da ERS em particular, de cariz menos impositivo ou sancionatório adotando antes a forma de recomendações e orientações (instrumentos sugestivamente denominados como soft-regulation pela doutrina anglo-saxónica) que definam previamente os objetivos do interesse público a alcançar com a atividade regulada.

Estes instrumentos regulatórios podem surgir no seio de compromissos ou até parcerias estabelecidas com entidades privadas operadoras no mercado em que se estabeleçam os objetivos e necessidades de interesse público a que se visa obviar ³⁷. Uma nova forma de partilha das tarefas essenciais do Estado, como seja a concretização do direito à proteção da saúde, por meio de um sistema que integra entidades públicas e privadas na construção do bem comum.

«Regulation is both a constitutive element of capitalism (as the framework that enables markets) and the tool that moderates and socializes it (the regulation of risk)» ³⁸

O sistema de saúde português é o instrumento privilegiado na prossecução da política de saúde definida pelo Estado. O SNS tem sido perspetivado como pilar estrutural deste sistema, no entanto a realidade económica, social e cultural da nossa sociedade vem abrindo o debate quanto ao modo como se deve estabelecer as prioridades no sector da saúde me geral e quanto aos cuidados de saúde prestados e em que termos pelo sistema em concreto. É neste eixo de raciocínio que deve ser repensado o modelo de Estado prestador de cuidados de saúde, abrindo novos caminhos à intervenção de mecanismos próprios da regulação jurídica da economia marcada de forma distinta pelos valores fundamentais que conformam a prestação de cuidados de saúde.

Defendemos que o Estado não deve temer reduzir a sua faceta de prestador de cuidados médicos se isso se traduzir num reforço da função de regulador (fiscalizador) e financiador de um sistema de saúde eficiente e eficaz. Uma mudança em prol da prossecução do interesse público que respeita a equidade de acesso, a qualidade dos cuidados, os direitos dos cidadãos e integra todos os operadores (independentemente da natureza jurídica) disponíveis no mercado numa lógica concorrencial regulada que coloca o Estado às rédeas da efetivação do direito à proteção da saúde dos cidadãos nos termos explanados. Um complexo sistema de saúde que para passar da ideologia à prática carece de suporte legislativo e vontade política.  

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