Ao descobrir o fogo, o Homem adquiriu a capacidade de alterar o meio ambiente em que se inseria. Através da globalização, esta capacidade de alterar o ambiente revelou uma dimensão global. Os fenómenos de poluição já não têm apenas repercussão local, mas podem adquirir um carácter transnacional. De facto, a poluição desconhece os conceitos de fronteiras ou jurisdições nacionais. Os desafios ambientais atingiram uma escala global, e interferem, agora, com os bens ecológicos globais, profundamente relacionados com a sustentabilidade da vida humana. Estas preocupações incluem, entre outros, a depleção da camada de ozono, o aquecimento global, a desertificação, a introdução de substâncias tóxicas na cadeia alimentar, a extinção de espécies de flora e fauna, e a destruição de 3 ecossistemas. Estas preocupações tornaram-se significativamente importantes para todos os Estados, e reclamam, por sua vez, uma solução global¹.

As áreas globais comuns são as áreas do planeta que não estão submetidas à jurisdição de nenhum Estado e que estão disponíveis para ser utilizadas pela comunidade global².Isto porque existem, de facto, áreas no planeta que estão livres de qualquer exercício de soberania. Não existe nenhuma definição acordada sobre o termo ou consenso sobre o seu âmbito; trata-se mais de uma referência coletiva às regiões relevantes do que um termo técnico³.As áreas globais comuns são a Área, que corresponde aos fundos marinhos os quais se estendem além das zonas económicas exclusivas e das plataformas continentais dos Estados; o espaço extraatmosférico; a atmosfera e, controvertidamente, a Antártida⁴. 

Ao contrário das áreas sobre a soberania de um Estado, em que a jurisdição é exercida tendo como base a localização dentro do território, a jurisdição nestas áreas é exercida com base na nacionalidade⁵; as embarcações navegam no mar sob a bandeira de um Estado, e os satélites artificiais têm a nacionalidade do Estado que os registe⁶. 

De acordo com o Direito Internacional tradicional, existiam dois princípios que regulavam as áreas globais comuns: os princípios de res communis e de res nullius⁷. Segundo este último conceito, uma área do planeta era considerada comum se não pertencesse a nenhum Estado. Consequentemente, qualquer Estado podia anexar esta área ao seu território se a conseguisse efetivamente ocupar. Foi através deste conceito que os Estados europeus reivindicaram soberania sobre territórios não controlados por nenhuma nação “civilizada”, através do direito de descobrimento e do exercício permanente de jurisdição⁸. 

A tragédia pode ser representada da seguinte forma: num descampado que não é propriedade de ninguém, todos os camponeses têm interesse em explorar aquele recurso o máximo que consigam, numa lógica individualista, levando os seus rebanhos a pastar, porque o prejuízo (o custo de utilização daquele recurso, que é o facto da relva disponível ir diminuindo até eventualmente se extinguir) é repercutido em todos os interessados no descampado. 

Aplicando esta teoria às áreas comuns do planeta, nenhum Estado tem incentivos para parar de as utilizar e explorá-las o máximo que consiga, porque não existe nenhum mecanismo que o obrigue a internalizar os custos de degradação ou desaparecimento dos recursos, podendo eventualmente levar à sua exaustão, pondo desta forma em causa a sustentabilidade do planeta. Esta tragédia global é acentuada pelo facto de, relativamente a algumas áreas comuns como, por exemplo a atmosfera, praticamente todas as pessoas do mundo terem acesso a esta e contribuírem para a sua degradação, através da emissão de gases de efeito estufa (neste caso, o excesso relaciona-se com aquilo que toda a gente adiciona ao bem, e não, ao contrário das outras “tragédias”, aquilo que retira¹²) e pelo facto de não haver a perceção que os recursos terrestres são finitos. Não existem, por enquanto, os meios tecnológicos necessários para partirmos à procura de outro pasto para os nossos rebanhos pastarem; só existe uma Terra. Daqui podemos inferir a dimensão global que o princípio da prevenção adquire¹³. 

Outro problema que pode surgir consiste na existência de free-riders, entidades, neste caso Estados, que podem aproveitar as medidas de preservação do ambiente das áreas globais comuns que outros Estados estejam a implementar para se absterem de praticarem por si as mesmas medidas. Outro problema consiste no “dilema do prisioneiro”, em que nenhum Estado tem incentivos para cooperar e adotar uma solução coletivamente superior àquela que obteriam se prosseguissem os seus interesses individuais. 

Existe, por outro lado, uma propensão para que fenómenos de poluição locais tenham repercussão global. Além do aquecimento global, que já referimos, a emissão de clorofluorcarbonetos (CFC’s) que destruiu a camada de ozono, não o fez acima do território de nenhum Estado em específico; a desflorestação, principalmente no Brasil e no Sudeste Asiático, potencia os efeitos do aquecimento global; a perda de biodiversidade que, por existir em pontos específicos do planeta, adquire importância global, e a própria poluição de bens ambientais de importância global como os oceanos; a acidificação, aquecimento e o aumento do nível dos mares, são fenómenos globais e não locais. Desta forma, uma proteção eficaz do ambiente passa por uma aproximação global, porque os bens em causa são importantes a nível global, para toda a humanidade¹⁴. 

Nas áreas globais comuns, o dano pode ser provocado a indivíduos ou a Estados, como por exemplo numa colisão de navios, ou pode ser provocado à área em si, aos componentes vivos e não vivos que lá se encontram, ao ambiente dessas áreas. É o dano às áreas globais comuns, neste sentido, que o presente trabalho se ocupa. 

As normas e princípios de Direito Internacional do Ambiente, por outro lado, são insuficientes para fornecerem uma solução para o problema porque foram concebidas para defender o ambiente e os recursos naturais dentro dos territórios nacionais, não levando em consideração os interesses superiores aos Estados, nomeadamente a proteção dos bens ambientais globais¹⁶. 

Por exemplo, por serem dirigidas à resolução de conflitos entre dois ou mais Estados, as normas internacionais que regulam a poluição transfronteiriça apenas levam em conta os danos provocados no território de outros Estados, e não têm em conta o dano provocado ao ambiente globalmente considerado. Por outro lado, o princípio do uso equitativo de recursos partilhados está dirigido à utilização e não à conservação. Quer isto dizer que este princípio não proíbe a destruição dos recursos, desde que esta aconteça de forma equitativa. Por último, existem muitos tratados que adotam uma aproximação regional para a proteção do ambiente, que, apesar de ser melhor do que nada, não compreende a dimensão global dos problemas ambientais e aproximação de regulação global que este requer. 

De acordo com o Princípio 21 da Declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano de 1972: 

“Os Estados têm o direito soberano de explorar seus próprios recursos em aplicação de sua própria política ambiental e a obrigação de assegurar-se de que as atividades que se levem a cabo, dentro de sua jurisdição, ou sob seu controle, não prejudiquem o meio ambiente de outros Estados ou de zonas situadas fora de toda jurisdição nacional.”¹⁷ 

Está, desta forma, consagrado o princípio de sic ueter tuo ut alienum non laedas, ou no-harm rule, amplamente aceite como refletindo costume internacional¹⁸. O princípio 21 coloca o dano provocado ao ambiente de áreas além da jurisdição dos Estados ao mesmo nível que o dano provocado no ambiente no território dos Estados¹⁹ e estabelece a obrigação dos Estados absterem-se de adotar medidas que prejudiquem significativamente o ambiente de outros Estados ou de áreas além da jurisdição de qualquer Estado, e de cooperarem de forma a atingir este fim²⁰, o que pode ser descrito, em termos gerais, como a obrigação de prevenir danos ao ambiente. 

É uma regra básica de direito internacional que a violação de uma obrigação gera a obrigação de proceder à reparação do dano causado²¹. De maneira conforme, a vigência desta norma implica a existência da obrigação por parte dos Estados de procederem às reparações devidas quando as atividades realizadas dentro da sua jurisdição ou controlo causem danos ao ambiente das áreas globais comuns. Apesar da prevalência de regimes regulatórios, de gestão de riscos ou sanções penais ou contraordenacionais, o Direito do Ambiente eficaz não pode descurar a existência de mecanismos de apuramento de responsabilidade²². 

Contudo, a tradução do Princípio 21 para um regime de compensação de danos provocados ao ambiente das áreas comuns está longe de ser clara²³. O Princípio 22 da Declaração convida os Estados a cooperarem entre si de forma a desenvolver mecanismos de responsabilidade internacional para os danos provocados nas áreas globais comuns²⁴. A falta de tomada de ação pode ser demonstrada pelo facto de, 20 anos depois, na Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, em 1992, no Rio de Janeiro, os Estados terem sido novamente encorajados a tomar “uma linha de ação” semelhante, “de um modo expedito e mais determinado”²⁵. 

Contudo, atualmente, à exceção do regime previsto para a Antártida, não está previsto nenhum mecanismo de responsabilidade para endereçar os danos provocados às áreas globais comuns²⁶. Vejamos:

A convenção mais importante em matéria de proteção do ambiente marinho é a Convenção das Nações Unidas para o Direito do Mar. A Convenção dedica toda a parte XII à proteção e preservação do ambiente marinho. Além da obrigação geral de “proteger e preservar o ambiente marinho”²⁷, o tratado também consagra a obrigação dos Estados adotarem leis e regulamentos de forma a prevenir, reduzir e controlar a poluição de fontes sob a sua jurisdição ou controlo²⁸, e a obrigação de “tomar todas as medidas necessárias para garantir que as atividades sob sua jurisdição ou controlo se efetuem de modo a não causar prejuízos por poluição a outros Estados e ao seu meio ambiente, e que a poluição causada por incidentes ou atividades sob sua jurisdição ou controlo não se estenda além das áreas onde exerçam direitos de soberania”²⁹. Contudo, o artigo 235 deixa para um momento posterior a criação, através da cooperação entre os Estados, de mecanismos de responsabilidade por dano ecológico na Área, que ainda hoje não foram criados. 

Existem, contudo, tratados que lidam diretamente com a prevenção de poluição, mas que deixam para as jurisdições nacionais a criação de mecanismos de responsabilidade³⁰. Por outro lado, outras convenções, como por exemplo a Convenção sobre Poluição Marinha por Operações de Imersão de Detritos e Outros Produtos, de acordo com “os princípios do direito internacional relacionados com as responsabilidades dos Estados no que diz respeito aos danos causados ao meio ambiente de outros Estados ou a qualquer outra zona do meio ambiente”³¹, deixam também para um momento posterior a criação de um regime de responsabilidade, que ainda não foram igualmente desenvolvidos. 

O Tribunal Internacional para o Direito do Mar foi questionado sobre a eventual responsabilidade dos Estados por atividades minerais desenvolvidas na Área por empresas por estes patrocinadas. Apesar de ter considerado que existem deveres de prevenção de danos ambientais dos recursos abióticos presentes no fundo marinho e a consequente responsabilidade por incumprimento desses deveres³², o Tribunal não esclareceu o “nível de recuperação dos bens ambientais nem sobre os critérios de reparação”³³, nem indagou se outras atividades que não as de exploração dos recursos minerais dos fundos marinhos a cargo da Autoridade estavam sujeitos ao dever prevenção e reparação de danos ao ambiente marinho³⁴. 

Concluindo, não existe atualmente nenhum regime que estabeleça responsabilidade pelo dano provocado na Área.

Os tratados internacionais que regulam as atividades espaciais, nomeadamente o Tratado do Espaço de 1967 e o Acordo da Lua de 1979, estabelecem o espaço como “propriedade comum” que nenhum Estado pode apropriar, e que todos têm acesso igual³⁵. 

O tratado subordina o livre acesso ao espaço e a liberdade de exploração à prossecução do benefício e interesse de todos os países, independentemente do seu desenvolvimento económico e científico, devendo os Estados tomar todas as medidas que evitem a contaminação da Lua ou de outros objetos celestes e que previnam a introdução de organismos extraterrestres na Terra que causem alterações significativas no ambiente terrestre³⁶. 

Sob a Convenção de Responsabilidade, o Estado parte na convenção que lance ou procure lançar um objeto para o espaço, incluindo a Lua ou outros objetos celestes, é internacionalmente responsável pelo dano causado a outro Estado parte ou às suas pessoas naturais ou jurídicas por esse objeto ou as suas partes componentes na Terra, no espaço aéreo ou no espaço exterior³⁷. Este tratado é o único que explicitamente impõe a responsabilidade absoluta dos Estados pelo dano causado por qualquer sujeito sob a jurisdição ou controlo do Estado, que esteja envolvido em atividades espaciais³⁸. 

A atmosfera é mais dificilmente concebida como área global comum porque os Estados podem exercer a sua jurisdição sobre o ar acima do seu território, fazendo com que estas áreas não estejam estritamente fora das soberanias nacionais. Mas, ao contrário do território terrestre, o ar da atmosfera não é capaz de ser fisicamente separado do ar diretamente acima do território de outro Estado e, à semelhança do ambiente marinho, os danos provocados à atmosfera não se limitam a uma região em particular, mas espalham-se pelo globo, afetando a comunidade de Estados como um todo⁴². Neste sentido, a atmosfera constitui um bem global comum⁴³. 

As principais convenções de proteção do ambiente atmosférico são a Convenção de Viena para a Proteção da Camada de Ozono⁴⁴ e a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Alterações Climáticas⁴⁵ (doravante “UNFCCC”). Nestas duas convenções, o dano ecológico é apenas indiretamente tutelado através de obrigações de redução de emissões de gases que provoquem o aumento do buraco da camada de ozono ou que contribuam para o aumento do efeito de estufa, acabando a camada de ozono e a atmosfera por se regenerar. É criticável, novamente, o facto de não prever igualmente um mecanismo de responsabilidade, mas tal deve-se à recusa da existência de tais mecanismos por parte dos países desenvolvidos porque, como é óbvio, tendo em conta as emissões históricas, os principais responsáveis seriam precisamente estes.

O estatuto de área comum da Antártida é ligeiramente diferente das outras áreas. Algumas zonas são contestadas pelos Estados, mas todas as reivindicações encontram-se suspensas desde a celebração do Tratado da Antártida em 1959⁴⁶. A proteção do ambiente antártico é um dos principais objetivos do regime previsto no tratado. Este regime foi ainda desenhado para o uso pacífico e científico da Antártida, existindo inúmeros outros regimes que estabelecem inclusivamente zonas protegidas, que abrangem todo o ecossistema antártico, nomeadamente o continente e os ecossistemas marítimos associados. 

Em matéria de responsabilidade, a Convenção sobre a Regulação de Atividades sobre Recursos Minerais Antárticos previa um regime de responsabilidade civil e estatal em atividades minerais, que previa disposições sobre reparação e compensação de danos provocados ao ecossistema antártico⁴⁷. Este dano era verdadeiramente ecológico, porque era independente da existência de danos verificados aos Estados, ao contrário da Convenção de Responsabilidade para as atividades espaciais. Contudo, esta convenção não entrou em vigor devido à falta de apoio de Estados-chave, e foi substituída pelo Protocolo de Proteção Ambiental do Tratado da Antártida, que acabou por proibir qualquer atividade de mineração na Antártida⁴⁸, devido ao entendimento que qualquer atividade semelhante, mesmo que tutelada pelas normas da Convenção, provocaria danos ao ambiente frágil da região⁴. Em 2005, foi anexado ao Protocolo um mecanismo de responsabilidade decorrente de emergências ambientais⁵⁰. Trata-se, novamente, de um mecanismo de responsabilidade ecológica, embora com um âmbito mais restrito daquele que estava previsto na Convenção de atividade sobre recursos minerais.

Existem outros tratados ambientais que também referem a questão da existência de mecanismos de responsabilidade ecológicos. A Convenção de Basileia sobre o Controlo de Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e Sua Eliminação de 1989⁵¹ e a Convenção sobre Diversidade Biológica de 1992⁵², contêm disposições que preveem a criação posterior de regras e procedimentos sobre responsabilidade. A Convenção sobre a Prevenção da Poluição Marinha causada por Operações de Imersão de Detritos e outros Produtos⁵³estabelece novamente que os Estados membros devem cooperar e desenvolver posteriormente o Direito Internacional sobre a responsabilidade por danos ecológicos especialmente sobre o objeto do tratado. Contudo, em nenhum destes casos, foi construído até hoje um regime de responsabilidade por danos provocados às áreas globais comuns. Deste modo, a Antártida é a única área global comum que contém um mecanismo de compensação de dano ecológico.

Partindo dos conceitos anteriormente referidos de res communis e res nullius, os países em desenvolvimento aperceberam-se que a vigência do primeiro beneficiava apenas os países desenvolvidos, e receavam que, se alguma vez conseguissem desenvolver a tecnologia necessária para explorar estas áreas, já nada restasse para si. Desde modo, rejeitaram este conceito e tentaram promover, junto dos órgãos internacionais, um conceito alternativo que assegurasse uma distribuição da riqueza obtida na exploração destas áreas a todos os países, e não só àqueles que tinham os meios tecnológicos para tal. 

Foi neste clima de antítese com o princípio de res communis que surgiu o conceito de common heritage of mankind, ou “herança comum da humanidade”. Este conceito foi proposto pelo embaixador de Malta para as Nações Unidas, com o propósito de caracterizar o fundo marinho além dos limites de jurisdição nacional⁵⁴. O objetivo dos Estados em desenvolvimento era atingir uma igualdade material, através da distribuição dos lucros e da transferência de tecnologias para que pudessem explorar essas áreas⁵⁵. 

No seguimento do pedido, a Assembleia Geral adotou uma resolução que declarou o fundo marinho como common heritage of mankind⁵⁶. Esta área foi novamente abrangida pelo conceito quando a Convenção para o Direito do Mar declarou a Área (recorde-se, o fundo marinho e o mar alto além dos limites das jurisdições nacionais) e os seus recursos common heritage of mankind⁵⁷. O conceito foi estendido ao espaço pelo Tratado do Espaço⁵⁸, e posteriormente, pelo Tratado da Lua de 1979, que declarou a Lua, os seus recursos naturais e os outros corpos celestes common heritage of mankind⁵⁹. Apesar do foco do regime previsto para a Antártida ser a preservação do ecossistema antártico e não a alocação de recursos em benefício da humanidade, excluindo desta forma a qualificação da Antártida como herança comum da humanidade⁶⁰, o Protocolo de Proteção Ambiental da Antártida contém traços do princípio de herança comum, como a partilha do conhecimento científico⁶¹. 

Devido ao facto da concretização do princípio de herança comum da humanidade variar nos diferentes regimes internacionais, não existe nenhuma definição concreta sobre este⁶². Contudo, apesar de toda a controvérsia inicial e ceticismo saudáveis acerca do conteúdo do conceito, é hoje possível identificar os elementos comuns a todos os regimes que o conceito de common heritage of mankind implica⁶³: 

• a área declarada como tal não pode ser apropriada; 
• a área tem der ser explorada no benefício de toda a humanidade; 
]]> a área tem de ser governada por um regime que assegure uma gestão comum. 

O segundo elemento implica, por sua vez, três consequências⁶⁴: 

• o uso estrito para fins pacíficos; 
• a área tem de ser aberta a pesquisa científica; 
• as preocupações ambientais têm de ser levadas em conta. 

O conceito de herança comum da humanidade distingue-se de res communis porque recai sobre os Estados a obrigação de aceder às áreas comuns não numa perspetiva individualista, mas no benefício de toda a humanidade, de todos os Estados, numa lógica de solidariedade, atribuindo um dever de cooperação entre os Estados desenvolvidos e em desenvolvimento, numa tentativa de estreitar a diferença económica entre si⁶⁵. 

Os tratados internacionais referidos estabelecem regimes que impõem uma certa forma de controlo, através da gestão da exploração dos recursos naturais das áreas e a repartição equitativa dos benefícios para todos os Estados parte, refletindo a ideia que a humanidade, como um conjunto, é responsável pela gestão da área em questão⁶⁶. 

Algumas expressões do princípio de herança comum contidas nos tratados internacionais estabelecem a proteção das áreas globais comuns⁶⁷. Contudo, esta proteção é reflexa⁶¹ e, por isso, insuficiente para a proteção ecológica eficaz que as áreas globais comuns requerem. O conceito não dá lugar ao desenvolvimento sustentável e proteção ambiental das áreas globais comuns, pois a premissa do princípio de herança comum da humanidade é novamente a exploração dessas áreas e não a sua preservação⁶⁹. O foco não é o modo como os Estados podem unir-se para preservar essas áreas, mas sim como podem dividir os lucros da exploração⁷⁰. Há um incentivo não para preservar, mas para maximizar a exploração desses recursos e dos retornos económicos, porque quanto mais cada parte explora, mais toda a gente beneficia, de um ponto de vista económico. 

A atmosfera não consta das áreas globais comuns que foram declaradas herança comum da humanidade. A razão para tal deve-se à inadequação da noção de herança comum, com o seu significado de livre acesso e repartição de benefícios que advêm da sua exploração para regular a atmosfera, que não constitui um objeto que possa ser explorado para o bem da humanidade⁷¹.  

O Governo de Malta propôs que a atmosfera fosse declarada herança comum da humanidade, mas, ao invés, a Resolução do Clima de 1988 da Assembleia Geral das Nações Unidas declarou que as alterações climáticas eram common concern of humankind⁷², ou “interesse comum da humanidade”. Posteriormente, a Convenção Quadro das Nações Unidas sobre as Alterações Climáticas também declarou, no seu preâmbulo, a alteração do clima da Terra e os seus efeitos adversos como interesse comum da humanidade⁷³. Mais recentemente, o Acordo de Paris de 2015 declarou novamente as alterações climáticas como interesse comum da humanidade⁷⁴.  

O conceito não se destina a substituir a herança comum da humanidade⁷⁵. Não são áreas ou recursos que são considerados interesses comuns, mas sim determinados interesses ambientais ou ações de preservação, a origem do que torna uma preocupação comum⁷⁶. No caso da UNFCCC, não é a atmosfera ou mesmo o clima que é classificado como interesse comum da humanidade, mas sim a “alteração no clima da Terra e os seus efeitos negativos” (preâmbulo). 

As florestas tropicais e a biodiversidade constituem outros elementos importantes para a manutenção da vida na Terra⁷⁷, mas a aplicação do conceito de interesse comum da humanidade a estes elementos apresenta uma dificuldade acrescida, porque estes recursos encontram-se na maior parte das vezes no território dos Estados e, de acordo com a lógica tradicional de soberania, e especialmente da Carta dos Direitos e Deveres Económicos dos Estados, os Estados estão intituladas a explorar estes recursos sem qualquer interferência por parte de outros Estados⁷⁸.  

Contudo, a Convenção sobre Diversidade Biológica, precedida pela Carta do Mundo para a Natureza⁷⁹, declara, no seu preâmbulo, a “conservação da diversidade biológica interesse comum” ⁸⁰ (repare-se, novamente, não a diversidade biológica em si).

Quanto às florestas, apesar de ainda não terem oficialmente adquirido o estatuto de interesse comum da humanidade, há uma série de precedentes em que os Estados acordaram, com base no conceito de interesse comum da humanidade, limitar a sua soberania sobre partes dos seus recursos naturais e comprometeram-se a obrigações unilaterais da sua conservação, nomeadamente na Convenção sobre o Comércio Internacional de Espécies da Fauna e da Flora Selvagem Ameaçadas de Extinção (mais conhecida por Convenção "CITES"), a Convenção para a Proteção do Património Mundial, Cultural e Natural⁸¹ e a Convenção das Zonas Húmidas com interesse internacional para as aves aquáticas⁸². Num caso australiano, o tribunal sustentou que a inclusão de uma certa zona na lista de Património Mundial implica a obrigação internacional de proteger esse sítio⁸³. 

Apesar dos Estados continuarem a ter soberania sobre os seus recursos naturais e a liberdade de determinarem como são usados, esta soberania não é ilimitada ou absoluta, mas deve agora ser exercida dentro das margens da responsabilidade global estabelecida nos tratados referidos⁸⁴. A proteção de interesses comuns que se encontram dentro dos territórios nacionais não requer que os Estados cedam a sua soberania sobre estes, mas que tenham em conta os interesses da comunidade internacional. Os Estados estão intitulados a receber da comunidade internacional, entre outros, ajuda financeira e tecnológica, como recompensa pela correta administração dos recursos em causa⁸⁵. 

É necessário acrescentar o potencial que estes conceitos têm para servir como base para a questão da proteção dos interesses das gerações futuras⁸⁹. A expressão “humankind”, além de conter um elemento espacial – interesse de todos os seres humanos do planeta –, contém também um elemento temporal – a proteção do ambiente é realizada não no benefício dos seres humanos que atualmente habitam o planeta, mas também no benefício das gerações vindouras⁹⁰. É implicado que os Estados atuam como trustees dos recursos naturais⁹¹ tanto dentro como para além das suas jurisdições, tendo a obrigação de proteger esses recursos para o benefício da humanidade.

Resta saber se este conceito tem alguma consequência jurídica específica que contribua para a proteção das áreas globais comuns ou se é apenas um conceito abstrato desprovido de conteúdo. De acordo com Birnie, Boyle e Redgewell, o conceito de interesse comum da humanidade atribui à comunidade global tanto um interesse legítimo nos recursos de importância global e uma responsabilidade comum em contribuir para um desenvolvimento sustentável⁹². De facto, como referimos, todos temos um interesse que a comunidade global se desenvolva de forma sustentável. 

Analisemos este conceito à luz da no-harm rule. Esta regra foi primeiro aplicada pelo Tribunal Internacional de Justiça (doravante “TIJ”) no caso Trail Smelter, concretizando-se num dever dos Estados de não usarem o seu território de forma a causar danos noutros Estados⁹³. Mas, se forem causados danos não no território de um Estado mas nas áreas globais comuns, com a relevância ambiental global que acarretam, quem é que deve poder demandar a entidade que provocou o dano? 

A resposta é: todos os Estados. O conceito de interesse comum da humanidade origina obrigações erga omnes de proteção desses bens, obrigações devidas não a um Estado específico, mas a toda a comunidade global⁹⁴. A correta preservação e proteção das áreas globais comuns passa pela existência de obrigações erga omnes legalmente vinculativas⁹⁵. Há uma semelhança com a ação popular, porque a legitimidade de um Estado para a sua sindicabilidade não depende da afetação dos seus interesses individuais, mas todos os Estados têm idêntica legitimidade sobre a violação de qualquer obrigação que resulte da aplicação do conceito⁹⁶. 

A existência de obrigações erga omnes foi primeiro enunciada pelo TIJ no caso Barcelona Traction, em que o tribunal referiu que existiam obrigações dos Estados devidas à comunidade global como um todo: 

“An essential distinction should be drawn between the obligations of a state towards the international community as a whole, and those arising vis-à-vis another state in the field of diplomatic protection. By their very nature, the former are the concern of all states. In view of the importance of the rights involved, all states can be held to have a legal interest in their protection; they are obligations erga omnes.”⁹⁷ 

As obrigações erga omnes caracterizam-se pela sua indivisibilidade, a sua estrutura não-bilateral, carácter recíproco: a sua violação afeta todos os outros Estados⁹⁸. Como observado pelo Tribunal, podem ser encontrados exemplos de obrigações erga omnes tanto no direito internacional geral como nos tratados⁹⁹. 

Mas que interesses geram obrigações erga omnes? Apesar de décadas de discussão, a questão ainda não foi satisfatoriamente resolvida, tendo o Tribunal adotado uma visão restritiva¹⁰⁰, preferindo focar-se na produção de efeitos erga omnes ao invés das condições nas quais uma obrigação adquire carácter erga omnes¹⁰¹. O Tribunal reconheceu expressamente alguns exemplos de obrigações erga omnes, nomeadamente sobre a proibição de agressões, escravidão, discriminação e genocídio, no caso sobre a aplicação da Convenção de Prevenção e Castigo por Crime de Genocídio¹⁰², e no caso Atividades Armadas no território do Congo¹⁰³, sobre o direito dos povos à autodeterminação, no caso recente Timor-Leste¹⁰⁴ e no caso Consequências Jurídicas da Construção de uma Parede no Território Ocupado da Palestina¹⁰⁵. Adicionalmente, alguns juízes incluíram, individualmente, a proibição contra o uso de força¹⁰⁶, e o desenvolvimento sustentável¹⁰⁷ como obrigações com natureza erga omnes. 

O Tribunal salientou que, de forma a revestir a natureza erga omnes, a obrigação em causa tem de proteger valores importantes – “in view of the importance of the rights involved, all States can be held to have a legal interest of obligations erga omnes”. Ao contrário da proteção dos direitos humanos, a Comissão de Direito Internacional não reconheceu explicitamente a proteção do ambiente como uma obrigação devida erga omnes no seu Projeto do Artigo 5, mas inclui direitos sob tratados multilaterais “expressly stipulated in that treaty for the protection of the collective interests of the states parties thereto”¹⁰⁸. 

A classificação da atmosfera e da biodiversidade como common concern of humankind parte das ideias da existência e importância dos seus valores ecológicos¹⁰⁹. Como referimos, o ambiente tem por característica ser finito, limitado. Não temos espaço suficiente para depositar todo o lixo que produzimos; a atmosfera e a camada de ozono não sustentam uma emissão ininterrupta de gases que os prejudiquem. Em segundo lugar, algumas áreas globais comuns já estão no limite das suas capacidades de exploração. Por fim, o ambiente é a base para a sobrevivência humana. Apesar de já nos distanciarmos muito do tempo em que caçávamos e recolhíamos os alimentos diretamente do meio natural, ainda temos uma ligação estreita com este. A preservação do ambiente representa um interesse superior e independente de qualquer interesse estatal. A aplicação do conceito de comum da humanidade passa a focar as noções de solidariedade e de cooperação, não numa lógica de partilha de benefícios, mas de preservação do ambiente global. Todos os elementos que respeitam o uso e acesso das áreas comuns têm de ser desenvolvidos desta maneira, devido à importância que estes têm para a existência da humanidade. A proteção do ambiente global associa-se ao Humanismo, que acompanhou, no Direito, o surgimento dos chamados direitos de “terceira geração”, um ponto de vista sobre os seres humanos que são protegidos não devido à nacionalidade mas precisamente por terem esta característica. O ambiente deve ser protegido globalmente porque a sua proteção é independente da cidadania, é superior a um qualquer vínculo que se possa estabelecer entre uma pessoa e um Estado, mas sim provém da qualidade humana¹¹⁰. 

Este humanismo insere-se no termo “comum”, presente em ambos os conceitos de herança e interesse da humanidade. Tal leva-nos à mudança de paradigma das relações entre os Estados no Direito Internacional. À semelhança do que ocorreu com a Administração Pública, em que o centro da sua atuação passou a ser a prossecução do interesse público, no respeito dos cidadãos através da instituição de relações jurídicas multilaterais¹¹¹, os Estados deixaram progressivamente de ser o centro das relações internacionais para passarem a ser os cidadãos na qualidade de seres humanos¹¹². Podemos fazer uma comparação com a revolução coperniciana, em que o “centro do mundo” deixou de ser os Estados para passar a ser o ser humano. É hoje cada vez maior o número de tratados ou convenções que, ao invés de estabelecerem uma reciprocidade de obrigações, aceitam obrigações unilaterais, em que o benefício que recebem é precisamente a preservação do ambiente ou de outros valores, no interesse da comunidade global¹¹³. 

Não existem interesses mais fundamentais e vitais para a existência da comunidade internacional que a prevenção de degradações ambientais que viabilizam a existência de vida. Quando a sobrevivência do ser Humano e a vida na Terra estão em causa, não pode haver margem para apreciação.

Por tudo o que foi dito, a proteção das áreas globais comuns preenche sem dúvida este critério¹¹⁴. A poluição, a partir de um determinado nível, representa uma ameaça global; sem a atmosfera ou sem a camada de ozono, qualquer forma de vida muito provavelmente não seria sustentável na Terra. Desta forma, as obrigações erga omnes estendem-se, indubitavelmente, à proteção das áreas globais comuns.

Por outro lado, no caso Mox Plant, o Tribunal Internacional para o Direito do Mar declarou a sindicabilidade do dever de cooperação em matéria ambiental, que surgia como consequência das obrigações erga omnes¹²², dando desta forma substância a este tipo de obrigações. 

Contudo, apesar de ter reconhecido a existência de obrigações erga omnes, o TIJ não reconheceu a legitimidade para sindicar a violação destas obrigações¹²³. No entender do Tribunal, o interesse na proteção das obrigações erga omnes é um interesse objetivo, e não subjetivo e, mesmo quando haja um interesse subjetivo, não existe nenhum dano material dos Estados¹²⁴. No caso Sudoeste Africano, o TIJ referiu que a sindicabilidade das obrigações erga omnes assemelha-se a uma actio popularis, e declarou explicitamente que uma ação semelhante é incompatível com o direito internacional existente na altura¹²⁵. 

No caso Testes Nucleares, o Tribunal foi relutante em admitir a existência de danos iminentes e irreparáveis em relação aos pedidos da Austrália e da Nova Zelândia em proteger o ambiente global, incluindo o mar alto, afirmando que as providências cautelares de proteção eram desnecessárias, em face dos direitos invocados, para além daqueles relacionados ao território de ambos os Estados¹²⁶. As opiniões dissidentes de quatro juízes consideraram a existência de uma actio popularis controversa, mas “capaz de um argumento jurídico racional”¹²⁷. Em especial, o Juíz Petren afirmou a contrariedade entre proclamar a existência de obrigações erga omnes e negar a sua sindicabilidade¹²⁸. 

Adicionalmente, no caso Atividades militares e paramilitares na Nicarágua¹²⁹, o Tribunal evitou a questão da consequência da violação de obrigações erga omnes, ao tratar os direitos humanos, erroneamente, como regimes contidos¹³⁰. No caso Timor-Leste, o Tribunal não se pronunciou novamente pela questão, rejeitando a sua jurisdição, pelo facto de a Indonésia ser um terceiro indispensável ao processo, mas que não tinha aceite a jurisdição do Tribunal¹³¹. 

No caso Jurisdição de Pescas da Islândia, o Tribunal foi também cauteloso ao permitir a possibilidade dos Estados adotarem medidas unilaterais de resposta decorrentes da violação de obrigações erga omnes, nomeadamente a obrigação erga omnes de conservar os recursos animais no mar alto.¹³² 

Contudo, a legitimidade para a defesa de obrigações erga omnes está agora consagrada no artigo 48, n.º 1, alínea b) do Projeto da Comissão de Direito Internacional sobre Responsabilidade Internacional dos Estados por Factos Ilícitos: 

“1. Any State other than an injured State is entitled to invoke the responsibility of another State in accordance with paragraph 2 if: … (b) the obligation breached is owed to the International community as a whole.” 

Apesar da prática sobre a possibilidade de invocar obrigações erga omnes ser incerta, o artigo 48 demonstra uma aproximação progressiva e inovadora¹³³que consegue, de muitas formas, captar o “multilateralismo em expansão das obrigações contemporâneas”¹³⁴. James Crawford, relator especial da Comissão de Direito Internacional para o tema da responsabilidade, explicitamente considerou a obrigação de prevenir danos às áreas globais comuns como uma obrigação erga omnes¹³⁵. O autor inclusivamente refere a possibilidade de sindicar estas obrigações quanto a bens que se encontram dentro do território dos Estados, dando como exemplo a obrigação dos Estados protegerem e preservarem as florestas que existam no seu território, não para o seu próprio benefício, mas para o benefício da comunidade internacional¹³⁶. 

A oportunidade para reivindicar violações de obrigações erga omnes, nomeadamente a possibilidade de qualquer Estado reclamar a responsabilização daqueles que provocam danos nas áreas globais comuns, é agora possível e espera-se que seja utilizado no futuro. Resta agora saber se o TIJ mudará a sua posição quanto à sindicabilidade das obrigações erga omnes, em face do novo Artigo 48¹³⁷. 

O dever de não provocar danos nas áreas globais comuns constitui uma obrigação erga omnes. Tal deve-se à indispensabilidade e intrinsecabilidade destas áreas à sobrevivência do ser humano, revestindo os danos que se verificaram nestas áreas natureza global. 

Juntamente com os fenómenos de globalização da poluição, assiste-se também a uma globalização dos direitos humanos, em que o ser humano merece proteção não por via da cidadania mas por estar inserido numa comunidade também global, encerrando um fim em si mesmo. Por sua vez, esta implica uma alteração do paradigma das relações internacionais entre os Estados, através da celebração de tratados com natureza multilateral, em oposição das conceções bilaterais do direito internacional, tendo por objeto uma preocupação inerente a todos os Estados, a proteção destas áreas globais comuns. 

Apesar do TIJ ter adotado uma posição restritiva quanto à sindicabilidade das obrigações erga omnes, o Projeto da Comissão de Direito Internacional sobre Responsabilidade Internacional dos Estados por Factos Ilícitos veio sem dúvida abrir as portas para a sua sindicabilidade, finalmente colmatando a lacuna que se perdurava na comunidade internacional quanto à proteção ambiental das áreas globais comuns.