As acusações, o julgamento e a condenação de Dilma Rousseff em seu processo de impeachment no ano de 2016 reacenderam debates que dormitavam no Direito Público brasileiro desde o afastamento de Fernando Collor de Mello, em 1992. Uma delas toca à natureza jurídica dos crimes de responsabilidade presidencial. Por determinação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,³ a definição de tais delitos cabe a lei especial, papel cumprido no vigente ordenamento brasileiro pela Lei 1.079/1950.⁴ Tal lei foi parcialmente recepcionada⁵ pela ordem constitucional de 1988. 

O maior consenso doutrinário da década de 1960 não logrou pôr fim à contenda, conforme se depreende do renascimento da disputa na esteira do impeachment de Dilma Rousseff. Durante o ano de 2016, juristas brasileiros de relevo vieram a público sustentar a natureza penal dos “crimes de responsabilidade”. Ainda que esta não tenha sido uma linha central de defesa da Presidente Rousseff, nem encampada em todos os pareceres em sua defesa,¹² a matéria jurídica, que parecia pacificada neste quesito, foi remexida. Houve autores que pretenderam limitar o conceito de “crimes de responsabilidade” a estruturas “simétricas” aos crimes comuns, com o fim de afastar “juízos políticos”, de mera conveniência ou oportunidade, dos “juízos jurídicos” que pressupõem uma dogmática análoga à penal.¹³ 

Outros foram explícitos em defender a natureza penal dos “crimes de responsabilidade”, desdobrando daí a necessidade de aplicação subsidiária de dispositivos pertinentes do Código de Processo Penal.¹⁴ Finalmente, o principal estudo monográfico sobre o impeachment publicado no contexto da acusação contra a Presidente Rousseff sustentou, em sua primeira edição, a natureza política dos crimes de responsabilidade, mas mudou de posição apenas quatro meses depois, quando uma segunda edição foi lançada, passando a sustentar o caráter estritamente criminal do instituto.¹⁵ Esta reviravolta, em tão curto tempo, é indicativa de como a matéria está a merecer contínuas reflexões. 

Tais opiniões vão de encontro não só à mais detida reflexão doutrinária sobre o tema no Brasil, do já mencionado Paulo Brossard,¹⁶ como também à quase totalidade da literatura sobre do tema publicada nos Estados Unidos da América,¹⁷ inclusive o relatório da equipe técnica elaborado para o processo de Richard Nixon,¹⁸ reputado como um dos mais completos estudos já produzido a esse respeito naquele país.¹⁹ A comparação com os E.U.A. não é irrelevante porquanto nosso modelo de responsabilização presidencial por delitos políticos foi diretamente importado daquele país, havendo pleno reconhecimento das semelhanças no desenho institucional entre ambos os institutos. Nos casos em que o S.T.F. chegou a debater aspectos do processo de impeachment, a citação a autores e precedentes norte-americanos foi abundante, contemplando desde estudiosos contemporâneos, como Raoul Berger,²⁰ até clássicos do direito constitucional, como Joseph Story²¹ e John Norton Pomeroy²² - e até mesmo à literatura fundacional da ciência política, como a Democracia na América de Tocqueville²³ (um francês empenhado em compreender o desenho institucional daquele país). 

A relevância da discussão acerca da natureza dos “crimes de responsabilidade” – estritamente criminais, ou meramente políticos – impacta o debate jurídico sobre o impeachment presidencial em diversos pontos relevantes. De um lado, dizem respeito à garantia jurídica da estabilidade presidencial, à qual se imaginaria mais protegida caso acusações contra o presidente tivessem de atender a parâmetros criminais para que prosperassem. De outro, respeitam também à natureza das consequências jurídicas afetas à eventual condenação, que teriam de observar, no caso de imputação análoga à criminal, gradações atentas à culpabilidade da conduta e à lesividade de seus resultados. Por fim, depende também da natureza jurídica dos “crimes de responsabilidade” a resposta quanto às formas de integração entre a jurisdição política e a jurisdição ordinária criminal. A exemplo do que ocorreu com o ex-presidente Fernando Collor de Mello, o mesmo conjunto de fatos pode levar a desdobramentos tanto no Senado, com um processo de impeachment, quanto no Poder Judiciário, com processos criminais por acusações de violação ao Código Penal ou a leis penais especiais. A considerar-se criminal, ao menos em parte, a conduta apurada no processo que corra perante o Senado, a justiça penal ordinária restará em parte vinculada (em questões de fato), em parte prejudicada (pela proibição da dupla incriminação pela mesma conduta criminosa)²⁴. O desafio aqui enfrentando, portanto, não se trata de mero diletantismo conceitual. 

Defenderei neste artigo a posição de que a doutrina brasileira que logrou prevalecer desde meados da década de 1960, espelhada por Brossard e pelos estudiosos dos E.U.A., está correta: os “crimes de responsabilidade” presidencial que dão ensejo ao impeachment não têm natureza necessariamente penal, em que pese o nome do instituto no Brasil adotar o vocábulo “crime”. Em muitos casos, os “crimes de responsabilidade” podem envolver um ou mais crimes propriamente penais; não obstante, a criminalidade das condutas imputadas como “crimes de responsabilidade”, com todos os paralelos pertinentes à dogmática penal, não é característica necessária à sua configuração. Sustentarei, ao contrário, que a violação que importa afastamento do Presidente da República, no Brasil como nos Estados Unidos, é de natureza essencialmente político-administrativa, sendo seus aspectos penais meramente acidentais. 

Sem prejuízo dessa posição, argumentarei que a preocupação de fundo dos mencionados estudiosos brasileiros que recentemente apontaram a natureza penal dos “crimes de responsabilidade” é procedente e precisa ser enfrentada. Tal preocupação refere-se à necessária atenção à estabilidade presidencial no regime político brasileiro, que pressupõe certo equilíbrio de forças entre Poder Executivo e Poder Legislativo. A disputa sobre a natureza jurídica dos “crimes de responsabilidade” parte da constatação de que o impeachment traz potencial risco a esse equilíbrio caso o Legislativo possa classificar como “crime” presidencial aquilo que bem entender. À luz das características dos processos de impeachment, porém, argumentarei que insistir na suposta natureza penal dos “crimes de responsabilidade” não é meio eficaz de atingir essa almejada estabilidade, naquilo que ela depender de um equilíbrio de forças nos processos de impeachment. Buscarei mostrar também que não há relação necessária entre, de um lado, o correto reconhecimento de que impeachments apenas são cabíveis diante de condutas presidenciais de excepcional gravidade, e, de outro, a insistência em sua suposta característica estritamente penal. 

Sustentarei meu argumento em três etapas. Na primeira, identificarei a origem do problema no pensamento publicístico brasileiro. Mostrarei que o impeachment republicano herdou, por tradição legislativa, uma terminologia jurídica – “crimes de responsabilidade” – que gera confusão quanto à natureza jurídica do instituto. Procurarei mostrar que essa confusão não é exclusiva do Brasil, existindo também nos E.U.A. em relação ao instituto que os inspirou, o impeachment inglês. Na segunda etapa, identificarei os principais argumentos de quem insiste em sustentar a natureza penal dos “crimes de responsabilidade”. Na mesma seção, explicitarei os motivos pelos quais entendo que nenhum desses argumentos é procedente, com apoio em textos de doutrina, em precedentes do S.T.F. e em exemplos comparativos dos E.U.A. Na terceira parte, apresentarei os argumentos pelos quais entendo que prescrever natureza política aos “crimes de responsabilidade” é mais correto em teoria, além de mais vantajoso na prática. Tal vantagem prática, argumentarei, verifica-se à luz do próprio objetivo declarado pela corrente dos que insistem em sua natureza criminal, qual seja, a preservação de estabilidade ao Poder Executivo face ao Poder Legislativo. Ao final, apresento conclusões em formato sintético.

O primeiro obstáculo a ser superado é explicar a nomenclatura do instituto que abarca as impeachable offenses no direito público brasileiro: se “crimes de responsabilidade” não têm natureza criminal (ou penal) no Brasil, por que então ostentam a alcunha de crimes? 

A explicação remonta à tradição legislativa do Império brasileiro, mais precisamente ao ano de 1827. Foi então que se promulgou o primeiro documento legal a tratar especificamente da responsabilização funcional de membros do Poder Executivo por abusos e desvios no exercício de suas funções políticas. 

Embora o regime imperial estabelecido pela Constituição de 1824 prescrevesse absoluta inimputabilidade jurídica ou política ao Imperador,²⁵ os ministros de Estado não dispunham de equivalente imunidade. Para definir tais responsabilidades, bem como a forma de processá-las e as suas consequências, foi instituída a lei 15 de outubro de 1827. A Constituição de 1824, ao mandar que lei especial os definissem, referiu-se a “delictos” dos ministros, mas a Lei de 1827 veio a falar em “crimes de responsabilidade”, consagrando a expressão de que desde então jamais abrimos mão.²⁶ Fixou também uma técnica legislativa que ainda hoje mantemos, e que nos distancia dos E.U.A.: se naquele país não há estatuto particular que pormenorize as principais ofensas passíveis de impeachment (high crimes and misdemeanors), no direito Brasileiro houve sempre lei especial para definir os delitos de responsabilidade, em acréscimo aos dispositivos constitucionais pertinentes.²⁷ 

No cenário da Lei de 1827, falar em “crimes” era próprio. Tecnicamente, as consequências jurídicas das condenações pelos crimes ali definidos tinham de fato natureza penal, em sentido próprio. A lei falava em apuração de “grau de culpa”, o que só tinha lugar no contexto criminal. Sendo máxima a gradação, a pena respectiva seria de “morte natural”; apurando-se em grau médio, de “cinco anos de prisão”, além de outras restrições administrativas em caráter acessório.²⁸ 

Essa tradição rompeu-se na república brasileira. Ainda que tenha preservado, por tradição legislativa, o termo “crimes de responsabilidade”, o instituto do impeachment presidencial passou então a constituir-se pela oposição da jurisdição político-administrativa, a cargo do Poder Legislativo, da jurisdição criminal, que permaneceu com o Poder Judiciário.²⁹ A distinção marcava-se não só pela atribuição de competências diferenciadas, mas também pelas consequências jurídicas do impeachment: definidas em dois decretos legislativos do ano de 1892, elas passaram a limitar-se a providências de saneamento político (afastamento imediato) e administrativo (inabilitação para exercício de cargos públicos por prazo determinado).³⁰ Ao contrário da legislação imperial, onde o nome do instituto foi cunhado, não havia sanção de natureza corporal associada à condenação pelo Poder Legislativo. 

O contexto de promulgação da Lei de 1827 também reforça a distinção entre os “crimes de responsabilidade” do Brasil imperial e seus falsos cognatos do período republicano. Como o instituto era muito recente nos E.U.A. e as minúcias de seus contornos não haviam ainda sido definidas por uma prática minimamente frequente,³¹ restava o paradigma da Inglaterra como inspiração. Embora não tenham sido encontrados quaisquer registros históricos explícitos nesse sentido, é duvidoso que os Estados Unidos, presidencialistas e anti-monarquistas que eram, houvessem inspirado algo no desenho institucional do Império brasileiro. A Inglaterra, ao contrário, era um bem sucedido exemplo de monarquia em vias de constitucionalização e assimilação de práticas parlamentaristas, justamente o modelo de Estado e de governo que o Brasil viria a abraçar após a sua independência.

Na Inglaterra, os impeachments eram criminais, conduzidos perante um grande júri, que era também a casa alta do Parlamento. Eles acarretavam consequências penalmente graves, inclusive a morte.³² Se é verdade que a consolidação da dinâmica institucional parlamentarista diminuiu a necessidade de responsabilização criminal de agentes públicos e levou os impeachments ao ostracismo naquele país, é igualmente verdade que isso só veio a ocorrer a partir de fins do século XVII. Vale dizer, quando da elaboração da Constituição de 1824, era provavelmente o exemplo histórico da responsabilização criminal da Inglaterra dos séculos XIII a XVII, e não a prática de uma república presidencialista neófita e hostil à monarquia como os E.U.A. de então, que nossos primeiros publicistas tinham como inspiração. Os E.U.A. eram, ademais, exceção àquela altura, com seu modelo de responsabilização política cujos contornos não eram ainda minimamente claros: a responsabilização criminal por grandes desvios no exercício de funções públicas era a regra. 

O mesmo não se pode dizer de fins do XIX, quando a constituição republicana de 1891 foi promulgada, prevendo o desenho de impeachment que ainda hoje guardamos. Nesse segundo momento, os Estados Unidos já eram um exemplo consolidado de república presidencialista e os contornos não criminais do impeachment já estavam mais claros pelos diversos casos de sua aplicação naquele país, inclusive contra um presidente.³³ Ao prever o controle de grandes desvios de conduta dos presidentes por parte do Poder Legislativo, a legislação republicana já tinha clareza da separação entre jurisdição política e jurisdição criminal no desenho institucional que nos inspirou. Apenas preservou-se o nomen juris, já tradicional no meio jurídico brasileiro. 

A interpretação literal vale pouco, como igualmente pouco valeria se os chamados “crimes de responsabilidade” tivessem outro nome. É fundamental submeter cada um dos argumentos favoráveis à tese da natureza penal dos “crimes de responsabilidade” a um honesto escrutínio. É este o objetivo da presente seção. Nas páginas seguintes, apontarei os motivos pelos quais, a meu juízo, eles não resistem satisfatoriamente às críticas mais relevantes, merecendo, por isso, ser abandonados em favor da tese rival – qual seja, a de que os “crimes de responsabilidade” não têm características necessárias dos delitos penais, mas são ilícitos sobretudo políticos.

A primeira razão recentemente invocada para se voltar a sustentar a natureza penal dos “crimes de responsabilidade” aponta que a Lei 1.079 de 1950 teria em mente, como modelo procedimental, o Tribunal do Júri, já que ela invoca um tipo de decisão – “pronúncia” – que não existe em qualquer outro procedimento em nosso direito processual.³⁴ Uma vez que este tipo de tribunal, no Brasil, julga apenas casos criminais (os crimes dolosos contra a vida),³⁵ os crimes de responsabilidade teriam então natureza penal. Este é um dos argumentos, entre outros, invocados por Gallupo³⁶ para sustentar, em revisão da primeira edição de seu livro, a natureza penal dos crimes de responsabilidade. 

O argumento não parece ter a força que o autor lhe empresta, porém. Se é verdade que a decisão de pronúncia, no direito brasileiro, é usada apenas nos processos do tribunal do júri, é preciso perguntar-se o porquê de isso ser assim. É próprio da decisão de pronúncia realizar um juízo preliminar de viabilidade da acusação, inclusive no tocante a provas de sua materialidade e indícios de autoria, guardando, porém, o juízo definitivo de mérito a outra autoridade.³⁷ Por tal razão, a expressão poderá ser propriamente utilizada em todas as circunstâncias em que uma autoridade faça um primeiro controle a respeito de uma questão cujo mérito será resolvido, em definitivo, por outra autoridade. É apenas isso, e não a natureza criminal do objeto do julgamento, que a referência a uma “pronúncia” necessariamente implica. Ir além implica extrair conclusões que não decorrem das premissas. 

Nos processos de impeachment, tal desdobramento – juízo preliminar e decisão definitiva – ocorre pelo desenho de governança concebido desde a época dos processos ingleses, quando a casa legislativa baixa (House of Commons) decidia acusar uma autoridade de uma grave ofensa perante a casa legislativa alta (House of Lords). Com isso, elegia-se tanto um corpo colegiado com autoridade para enfrentar um alto funcionário público acusado de uma falta grave, quanto um outro, de prestígio ainda maior, para decidi-la com independência - seja quanto ao funcionário acusado, seja quanto ao corpo acusador. Uma vez que na casa legislativa baixa a opção de oferecer acusação é ela própria uma decisão, mas sem constituir decisão final de mérito, a aplicabilidade da analogia com a pronúncia é perfeitamente cabível. Mas ela diz respeito, frise-se bem, à característica do processo de tomada de decisão, desdobrado entre duas autoridades distintas em razão da qualidade das pessoas acusadas e da relevância pública dos feitos, e não à natureza jurídica do ilícito que se apura. 

Por isso, mesmo que se aceite que julgamento por júri tenha sido a referência procedimental do rito dos processos de impeachments no Brasil, não se poderia tirar daí firmes ilações quanto à natureza jurídica dos crimes de responsabilidade. Mesmo porque a inspiração procedimental dos processos de impeachment no Brasil vem do direito anglo-americano; e lá, sabidamente, procedimento do júri não tem o estreito cabimento do direito brasileiro, sendo igualmente adotado na jurisdição civil. 

Convém ressalvar que a utilização de procedimentos próprios do Tribunal do Júri não é impertinente. Em comparação com o que hoje se pratica no Brasil, certos aspectos deles emprestados poderiam inclusive melhorar a qualidade deliberativa e o controle dos votos de cada membro do Congresso brasileiro perante a esfera pública. Assim, por exemplo, o desdobramento da acusação em quesitos menores para votação individual, tal qual se faz com os articles of impeachment no procedimento correspondente nos E.U.A.,³⁸ seria vantajosa em comparação com a votação em quesito único (“praticou ou não crime de responsabilidade?”) que hoje se adota no Brasil. Esta técnica, porém, recomenda-se como melhor procedimento para deliberação colegiada a respeito de matérias fática e juridicamente complexas. Dela não se permitiria extrair qualquer conclusão em favor da natureza criminal dos crimes de responsabilidade.

A aplicação subsidiária do Código de Processo Penal (doravante, “C.P.P”) nos processos de impeachment é incontestável, porque determinada pela própria Lei 1.079, de 1950. Daí não se permite concluir, como faz novamente Galuppo, que a natureza dos crimes de responsabilidade seria penal por esse motivo. Isso porque o mesmo dispositivo que manda aplicar o C.P.P. manda também que se aplique, subsidiariamente, os regimentos internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, cujos objetos são inegavelmente político-administrativos. Embora não se possa inferir muita coisa da ordem redacional do artigo legal, vale mencionar que o C.P.P. é o último de todos os diplomas mencionados na lista das fontes subsidiárias ao rito estabelecido pela Lei 1.079.³⁹ 

O S.T.F. apreciou recentemente a validade da aplicação subsidiária desses diplomas políticos no caso de Dilma Rousseff, à luz das garantias de defesa inerentes ao processo de impeachment. O tribunal confirmou sua aplicabilidade aos processos em questão, nos seguintes termos:

“[A] aplicação subsidiária do Regimento Interno da Câmara dos Deputados e do Senado ao processamento e julgamento do impeachment não viola a reserva de lei especial imposta pelo art. 85, parágrafo único, da Constituição, desde que as normas regimentais sejam compatíveis com os preceitos legais e constitucionais pertinentes, limitando-se a disciplinar questões interna corporis”.⁴⁰ 

A previsão de aplicação subsidiária do C.P.P., portanto, não autoriza à conclusão de que a matéria-objeto dos processos de impeachment seja essencialmente criminal. 

Um terceiro argumento apresentado em favor da tese de que crimes de responsabilidade seriam ilícitos de natureza penal apoia-se em precedentes do S.T.F. Ele foi defendido por Galuppo e Neves, embora não com base nos mesmos precedentes.⁴¹ Segundo ambos os autores, tais julgados fariam concluir que o impeachment tem natureza penal, por indicativo de reserva de competência constitucional. 

Nesse mister, cumpre lembrar que o Brasil adota forma federativa, com repartições de competências legislativas e administrativas entre União, estados e municípios. As reservas legais de competência da União vêm definidas em vários dispositivos da Constituição de 1988, o principal dos quais é o inciso I do artigo 22, que diz ser de competência da União “legislar sobre [...] direito penal [e] direito processual”. 

“85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal [...] 

Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.”⁴² 

A simples existência do parágrafo único do artigo 85 da Constituição de 1988 já denota a natureza não penal dos “crimes de responsabilidade” e do processo de impeachment. Na medida em que o inciso I do artigo 22 já guarda à União à competência legislativa em matéria penal e processual penal, se o impeachment e seu processo tivessem essa mesma natureza (penal), o parágrafo único do artigo 85 não precisaria existir. Se existe, é justamente porque os casos que regula não estão contemplados a priori na regra geral do inciso I do artigo 22. Ainda assim, a investigação dos precedentes sobre a matéria pode trazer evidências relevantes a este estudo. 

Tendo em vista essa dualidade de possíveis fundamentos constitucionais, interpretar um precedente do STF como sendo indicativo da natureza penal dos processos de impeachment e dos “crimes de responsabilidade” nesse tópico dependerá, portanto, da identificação do específico dispositivo constitucional ao qual o S.T.F. terá feito menção ao decidir nesse sentido. Apenas a indicação constante e uniforme do inciso I do artigo 22 autoriza que se considere haver jurisprudência no sentido da natureza penal de referidos “crimes”, uma vez que a “lei especial” a que se refere o parágrafo único artigo 85 da Constituição tem sido entendida, sem exceção, como lei federal, pelo óbvio motivo de que disciplina condutas do Presidente da República. 

Com isso em mente, percebe-se que os precedentes invocados por Neves e Galuppo não apresentam entendimentos uniformes. Um deles, a ADI 834-MT, nada diz sobre a reserva de competência da União dever-se à suposta “natureza penal” da matéria. Limita-se a fazer referência a esta como uma das interpretações possíveis para o tema, mas deixa claro que há outra, encampada pelo já citado Paulo Brossard, além de José Afonso da Silva, que divergem da primeira e afirmam tratar-se de matéria política, e não penal.⁴³ O acórdão foge explicitamente de se posicionar sobre a natureza penal dos crimes de responsabilidade: seu objetivo é apenas afirmar a necessidade de lei em sentido estrito para definição desses crimes no nível estadual, sendo vedada sua substituição por decreto-legislativo. 

No outro caso apontado como precedente para suposta posição do S.T.F sobre a natureza penal dos crimes de responsabilidade (ADI 1628-SC), a mesma ambiguidade se repete: há de fato menção ao inciso I do artigo 22 da Constituição de 1988, mas há também remissão ao parágrafo único de seu artigo 85. A questão a ser explicada, portanto, é a razão dessa menção isolada ao inciso I do artigo 22 da Constituição valer como expressão definitiva do entendimento do Supremo Tribunal Federal na matéria, considerando que há outros em sentido diverso.⁴⁴ À luz dos precedentes citados no julgado e da invocação ao artigo 85 da Constituição, tal referência é até mesmo dispensável como fundamentação decisória para este caso concreto (obiter dictum). Tomar essa menção isolada e desnecessária ao inciso I do artigo 22 da Constituição como representativa do entendimento do tribunal em favor da suposta natureza penal dos crimes de responsabilidade implicaria negligenciar, sem boas razões aparentes, as demais decisões que apontam em sentido diverso. Em todo caso, a culpa será menos dos estudiosos dos julgados e mais do próprio Supremo Tribunal Federal, cujos votos oscilam entre um e outro fundamento normativo sem preocupação de consistência.⁴⁵ 

O problema específico a que se referem ambos os casos, e outros tantos semelhantes julgados pelo Supremo, liga-se aos desenhos dos processos de impeachment dos governadores dos Estados. A linha prevalecente no S.T.F. tem sido a de que a reserva de competência prevista no parágrafo único do artigo 85 impõe que as unidades federadas adotem uma estrutura análoga para a apuração dos crimes de responsabilidade em nível estadual. É o que se tem chamado, no direito constitucional brasileiro, de “princípio da simetria”. Trata-se de um mecanismo próprio de um regime federativo com alto grau de centralização política, como é o caso do Brasil. Há diversas ações que questionam, por esse fundamento, procedimentos previstos nas constituições estaduais brasileiras que não espelham aquele adotado em nível federal. Muitas têm tido sucesso com fundamento no chamado “princípio da simetria”, que nada importa à alegada natureza penal dos “crimes de responsabilidade”.

Quando se discute a relação entre os aspectos criminais e políticos de condutas que podem levar a impeachments presidenciais, o caso do ex-presidente Fernando Collor de Mello é de evidente pertinência. Collor, embora tenha sido condenado e afastado de seu mandato presidencial, foi absolvido das acusações criminais feitas contra ele. Tal ação criminal era baseada nos mesmos fatos que levaram ao seu impeachment.⁴⁶ 

Ao pronunciar-se por ocasião do julgamento Dilma Rousseff no Senado Federal, Collor de Mello, que foi um dos senadores que a julgou, fez questão de lembrar que sua condenação política fora seguida pela absolvição em um julgamento criminal muitos anos depois,47 supostamente mais sensível a provas e análises técnicas. O senador Collor votou pela condenação da presidente Rousseff. 

Se crimes de responsabilidade tivessem natureza criminal, haveria um problema evidente no caso de Collor, por dois motivos. Primeiramente, porque seu julgamento no Senado Federal teria constituído coisa julgada penal, impedindo que fosse novamente julgado pelos mesmos fatos.⁴⁸ Estaríamos diante de dois juízos criminais grandemente dedicados à apuração dos mesmos fatos, processado perante instâncias únicas e finais (o Senado Federal, no impeachment, e o Supremo Tribunal Federal, na ação penal), com resultados frontalmente divergentes. Condenado no Senado e depois absolvido no Poder Judiciário, Collor de Mello poderia até mesmo buscar reparação pela injustiça sofrida no julgamento que o afastou da Presidência da República. 

Não é o que ocorre, evidentemente. Precisamente pelo fato de que as acusações, os processos e os vereditos em um caso e no outro cuidam de delitos de natureza distinta: no primeiro caso, faz-se juízo de violação de deveres políticos graves; no segundo caso, de violação a deveres criminais, à luz dos parâmetros que lhe são próprios, inclusive do rigor na análise de provas, de aferição de condutas e aferição de culpabilidade. 

Nos E.U.A., de onde importamos a dualidade entre jurisdição política (do Senado) e jurisdição penal (do Poder Judiciário), a clareza quanto a esta distinção impacta até mesmo as regras de análise de provas em casos de impeachment. Enquanto é comum que defensores dos acusados insistam nos parâmetros de análise probatória próprios do direito penal, é majoritária a opinião dos acadêmicos daquele país que se dedicaram ao assunto de que os julgamentos de impeachment não ficam obrigados a segui-los.⁴⁹ No julgamento do ex-presidente Bill Clinton, por exemplo, o então presidente da Suprema Corte dos E.U.A., William Rehnquist, que presidia os trabalhos, decidiu que os senadores não eram jurados comuns e que sua liberdade na apreciação da acusação, das provas e das evidências dos fatos era maior do que a de um jurado ordinário.⁵⁰ 

Tal interpretação também vai na linha dos estudos sobre os motivos da distinção entre os julgamentos políticos, perante o Senado, e os julgamentos cíveis e criminais, perante o Poder Judiciário, no desenho institucional do impeachment daquele país: os formuladores da Constituição dos Estados Unidos, em 1787, buscavam justamente preservar a independência do Judiciário para o julgamento de ações cíveis e criminais que pudessem derivar das impeachable offenses, ficando o Senado restrito às infrações de natureza estritamente política, e às providências de saneamento aptas a impedi-las (afastamento e eventual inabilitação para ocupação de futuros cargos públicos).⁵¹ O precedente da Ação Penal 465 do S.T.F., que absolveu Collor penalmente pelos fatos que levaram à sua condenação Política no Senado, reforça a vigência da mesma distinção no caso do Brasil. 

Uma segunda razão pela qual a interpretação da natureza política dos “crimes de responsabilidade” parece preferível está em sua melhor consistência com as consequências jurídicas da condenação. Se hoje o liame entre juízos criminais e penas tipicamente criminais, especialmente a privação de liberdade, já não é firmemente necessário, a implantação do impeachment, tanto nos E.U.A., em 1787, quanto no Brasil, em 1891, deu-se em outro contexto. Naquela altura, só se considerava “criminal” um dever cuja violação implicasse sujeição a uma pena tipicamente criminal, destacadamente a privação de liberdade. Como já foi explicado páginas atrás, a isso se deve a alcunha de “crimes de responsabilidade” aos delitos em questão: durante o regime monárquico independente brasileiro, quando o termo ganhou notoriedade entre nossos juristas, os ministros de estado estavam sujeitos a penas de prisão e morte pelos delitos funcionais que cometessem. No caso do impeachment, passou a haver mero afastamento de cargo público, providência de natureza apenas administrativa que não cumpre tal critério. Que esta opção tenha sido feita àquela altura é também indício de que os ilícitos que levam a um impeachment não tinham natureza de delitos penais desde os desenhos originais do instituto, que ainda seguimos. 

Esta distinção tornou-se mais oportuna diante do resultado do julgamento do impeachment de Dilma Rousseff, em 2016. Conquanto ela tenha sido condenada pelos crimes de responsabilidade dos quais foi acusada, o Senado Federal limitou-se a decretar seu afastamento do cargo. Sua inabilitação para ocupar quaisquer cargos públicos por oito anos, que parecia uma imposição necessária na Constituição de 1988,⁵² foi afastada: a votação a esse respeito foi destacada da votação da condenação ao afastamento imediato do cargo, não tendo atingido o número de votos necessários.⁵³ Dessa forma, acentuou-se ainda mais o fato de que uma condenação por impeachment não precisa ter qualquer das consequências usualmente associadas a uma condenação criminal, nem mesmo as meramente restritivas de direitos. Ela pode limitar-se a uma medida de saneamento político na mínima intensidade necessária, como foi o caso do julgamento de Rousseff, muito criticado neste aspecto.⁵⁴ 

Há um contra-argumento a esta tese, o qual convém desde logo enfrentar. No caso do impeachment de Fernando Collor de Mello, o então presidente renunciou momentos antes da sua sessão de julgamento no Senado, visando a escapar da provável inabilitação por oito anos que seguiria a sua condenação. A literatura dominante àquela altura no Brasil dizia que a renúncia ao cargo implicava extinção do processo de impeachment.⁵⁵ Após Collor de Mello apresentar sua renúncia, o presidente do S.T.F., Sydney Sanchez – a quem cumpria a presidência do julgamento de Collor perante o Senado – decidiu submeter ao Plenário do Senado Federal a decisão de prosseguir com o julgamento ou extingui-lo.⁵⁶ O Senado votou por prosseguir, condenou o então presidente e aplicou-lhe a pena constitucional de inabilitação por oito anos, além do afastamento definitivo do cargo. Estaria aí a prova de que o impeachment não teria natureza de mera medida de saneamento político, mas perseguiria também uma severa privação de direitos do condenado; caso contrário, o afastamento de Collor pela renúncia bastaria, sendo desnecessária sua condenação à inabilitação, como insistiu o Senado. 

Dado que o resultado do julgamento de Dilma Rousseff contradiz essa conclusão, já que consagrou a possibilidade de condenação por crime de responsabilidade sem consequência de privação alguma além do afastamento do cargo, resta buscar outra linha de decisões do S.T.F. com as quais a decisão de Collor seja consistente. Nesse sentido, é possível entender que a ratio do prosseguimento do julgamento de Collor de Mello foi a de que ninguém deve poder escapar de seu julgamento por uma renúncia nos instantes anteriores à sua realização. Prosseguindo nesta linha de raciocínio, sua condenação à inabilitação constitucional teria sido apenas a apreciação do Senado quanto à gravidade de sua conduta ilícita, que envolvia a venalidade da Presidência da República em troca de vantagens indevidas a um operador de lobby de sua íntima confiança - por oposição à conduta de Dilma Rousseff, que carecia de equivalente reprovabilidade moral. Esta mesma linha esteve presente em outros julgamentos, do S.T.F., em casos nos quais a renúncia a cargo público por um réu implicava alterações de competência processual,⁵⁷ gerando embaraços ao devido exercício da jurisdição. Conquanto isso abra o debate quanto ao momento até o qual a renúncia pode ser exercida sem que seja interpretada como fraude à jurisdição,⁵⁸ reconhecer essa razão de decidir parece ser mais consistente com uma interpretação compartida da Constituição entre os poderes Legislativo (pelo Senado) e Judiciário (pelo S.T.F.). Igualmente, ela é também consistente com a interpretação doutrinária prevalecente até 2015 a respeito da natureza política dos crimes de responsabilidade no impeachment presidencial. 

Outra razão pela qual os “crimes de responsabilidade” não parecem ter natureza penal reside no fato de que a Constituição de 1988 conferiu seu julgamento a um órgão não jurídico, e sem possibilidade de revisão judicial. O modelo repete o dos E.U.A., onde também as casas políticas ficam amplamente encarregadas da investigação, acusação, processo de conhecimento e julgamento do presidente por impeachable offenses. Se, no Brasil e nos Estados Unidos, os legisladores constituintes tivessem intencionado escolher instituições políticas como competentes para conduzir julgamentos técnicos em matéria criminal, haveríamos de reconhecer que ambas teriam feito péssimas escolhas. 

Deputados e senadores jamais serão juízes ou jurados.⁵⁹ Eles não guardam deveres elementares a jurados, como não antecipação de veredito sobre a causa, nem de juízes, como não manifestação sobre ações em curso.⁶⁰ Não ficam reclusos durante o julgamento. Ao contrário, é da natureza de seus cargos dar publicidade a suas razões. É esperado que seus vereditos se confundam com juízos de conveniência eleitoral e com cálculos políticos de curto e longo prazo. Não é razoável supor que os idealizadores institucionais do impeachment ignorassem esse dado elementar e intuitivo ao dar-lhes a competência para julgamento de um presidente. 

Senadoras e senadores têm, claro, o dever de julgar com justiça: devem deferência aos fatos provados e às razoáveis interpretações das leis e da Constituição – como, de resto, espera-se que também o façam no restante de sua atuação parlamentar. Ademais, a Constituição de 1988 diz que ao Senado cabe não uma simples tomada de votos sobre a acusação contra o presidente, mas seu “julgamento”.⁶¹ Tal expressão espelha o ideal de um veredito quanto a fatos provados e sua possível significação legal, mas não implica qualquer reconhecimento de que “crimes de responsabilidade” sejam delitos criminais.

O último argumento a ser oferecido em favor do ponto de vista defendido neste artigo é talvez o mais importante de todos. Embora este artigo venha insistindo no erro em se considerar que “crimes de responsabilidade” teriam natureza criminal, ele se alia a essa visão em uma relevante questão de princípio: o reconhecimento de que as ofensas autorizadoras do impeachment, medida drástica e traumática para a autoridade que a sofre e para o país que a vivencia, devem ser de grande gravidade política. 

Ao contrário do que sugerido pelo deputado Gerald R. Ford na fracassada tentativa de impeachment contra a William Douglas, juiz da Suprema Corte dos E.U.A., os “crimes de responsabilidade” não podem ser “qualquer coisa que a maioria do Congresso queira em um dado momento histórico”.⁶² No Brasil, como nos E.U.A., jamais foi intenção da Constituição deixar o mandato presidencial ao sabor da discricionariedade parlamentar. A insistência do caráter penal dos “crimes de responsabilidade” talvez se explique por aí, já que o direito penal é rígido e restritivo na consideração do que seja, para si, um “crime”: há exigências de ordem formal (legalidade e taxatividade estritas), substantivas (existência de conduta lesiva, via de regra dolosa, ilícita, imputável e reprovável) e processuais (ampla defesa com direito a recursos, elevado ônus de prova, presunção de inocência etc.). Tais requisitos, talvez, servissem de obstáculos a acusações frívolas e atentatórias à estabilidade do mandato conquistado pelo voto popular, razão pela qual valeria a pena insistir em seu caráter criminal. 

O argumento aqui defendido, de que os “crimes de responsabilidade” não são necessariamente criminais, e sim essencialmente políticos, parece mais adequado também nesse sentido, com uma condição: que venha acompanhado do requisito qualitativo de grande gravidade da conduta. Tal magnitude deve ser pressuposta a quaisquer ofensas que se pretenda passíveis de impeachment, como venho sustentando. Com isso, é possível inclusive sustentar que fatos de relevância penal inequívoca podem não ter a necessária gravidade para implicar afastamento presidencial. Em face de nossa legislação criminal volumosa, que muitas vezes criminaliza questiúnculas de importância relativamente menora, tal salvaguarda é importante. Nessas circunstâncias, a tese aqui defendida será mais protetiva, e não menos, da integridade presidencial em face de abusos eventuais do Poder Legislativo. A questão-chave será sempre determinar se a conduta imputada ao presidente, preencha ela ou não os requisitos de um delito criminal em sentido estrito, manifesta gravidade tal que a única forma eficiente de enfrentá-la seja o drástico afastamento pelo processo de impeachment. 

Esse caminho cria um espaço argumentativo para que se evite um impeachment indevido quando haja uma situação provada de inequívoca relevância criminal, mas de gravidade questionável para implicar afastamento presidencial. Foi precisamente o que se deu no julgamento do ex-presidente dos E.U.A. Bill Clinton, em 1999. Recordemos: a principal acusação que pesava contra Clinton era de obstrução à justiça. Ela fundava-se em ele haver mentido sob juramento ao negar que mantivera relações sexuais com uma estagiária da Casa Branca. Havia registros públicos de seu depoimento negando fatos cuja ocorrência parecia cada vez mais provada. Eram convincentes as evidências de que Clinton cometera crime de perjúrio, um ilícito de natureza pública em seu país. 

Para os juristas norte-americanos que se dedicaram ao estudo de seu caso, com uma exceção,⁶³ o fato de que a relevância penal da conduta de Clinton fosse incontestada não autorizava a conclusão de que ela era grave o suficiente para autorizar seu afastamento. A síntese desse consenso é bem expressa por Michael Gerhardt: “nem todos os crimes definidos em leis penais demonstram inaptidão para o exercício do cargo. [...] Ademais, algumas atividades não criminais [...] podem ser impeachable offenses”.⁶⁴ 

Ronald Dworkin opôs-se ao afastamento de Clinton argumentando que um crime fiscal tampouco seria suficiente para esta medida extrema: 

“Presidentes podem fazer muitas coisas ruins, mas que não os tornam perigos constitucionais. Eles podem se mostrar moralmente desapontadores, pessoas que não queremos que nossas crianças copiem. Eles podem fraudar seu imposto de renda, um crime nada trivial, ou podem mentir sob juramento, o que é tão mau quanto. Essas falhas podem esperar pela história, e devem ser julgadas apenas quando o presidente deixar seu cargo”.⁶⁵ 

Para Dworkin, exemplos de condutas com a necessária gravidade seriam “subverter o uso da força pública de modo ilegal”, “perseguir inimigos políticos com ato ilegais”, “receber suborno”, ou ainda “mandar soldados à guerra em troca de vantagens pessoais”.⁶⁶ 

[Na Constituição dos E.UA.] «não se fez referências a crimes privados, tais como homicídio (murder) e lesões corporais (assault). Neste particular, não estamos autorizados a ler além do seu silêncio; é possível que os constituintes (Framers) considerassem alguns desses crimes como “high Crimes and Misdemeanors”. Mas os debates fortemente sugerem que o modelo do impeachment voltava-se aos abusos de larga escala de uma função pública».⁶⁷ 

Sunstein não foi o único que sustenta que crimes privados – isto é, não ligados essencialmente à natureza dos deveres do cargo presidencial – não estão no escopo dos impeachments.⁶⁸ Jake Rakove argumentou que, mesmo que a natureza dos impeachable offenses não seja estritamente criminal, a gravidade política das condutas que o autorizam deve ser de grande monta, reservando-se esta medida para casos extremos e graves: “[...] o impeachment presidencial deve permanecer um remédio para ser empregado apenas em casos extremamente sérios e inequívocos, em que tenhamos um alto grau de confiança de que a conduta em questão se encaixe perfeitamente, e sem qualquer ambiguidade, dentro dos parâmetros de uma definição convincentes; onde o insulto ao sistema constitucional seja de fato grave, e no qual haja forte consenso bipartidário de que o impeachment é apropriado”.⁶⁹ 

Aproveitando essas lições para o caso brasileiro, elas apontam para a conclusão de que a previsão formal das diversas condutas da Lei 1.079 de 1950 não deve dispensar um juízo material sobre sua necessária gravidade vis-à-vis a excepcionalidade e seriedade de um afastamento presidencial. Tal gravidade, insisto, há de ser maior do que aquela que baste para a imputação de um ilícito criminal comum. Vale lembrar que os deveres cujas desobediências implicam crimes da Lei 1.079 de 1950 são de natureza pública e inerente ao ofício presidencial. Nessa qualidade de crimes análogos aos cometidos contra a Administração Pública por funcionário público, em que a integridade moral do cargo presidencial seria tida como necessariamente tutelada, é pouco provável que se admitisse relativização quanto à sua significância,⁷⁰ de modo que a prova do fato sugeriria a conveniência da condenação – ainda mais em se tratando de um presidente, de quem se espera sempre maior deferência mesmo às menores questiúnculas legais. Qualquer mínima suspeita de conduta penalmente relevante implicaria, por corolário, justa causa para processos de impeachment. 

É importante lembrar que a Lei 1.079, que define os crimes de responsabilidade, tipifica crimes de modo quase convidativo a processos aventureiros de impeachment. É o caso de seu artigo 9º, que prevê ser crime de responsabilidade a conduta de “proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo”. Quem vivenciou crises políticas entre Poder Executivo e Poder Legislativo no Brasil não terá dificuldades para enxergar que um dispositivo como esse poderia ser invocado para promover a indevida interrupção de um mandato presidencial, ou mesmo para ameaçá-lo em troca de ganhos políticos de curto prazo. 

Há que se concluir esta seção com uma advertência: nós, juristas, não devemos superestimar a capacidade do direito para o cumprimento da missão de conferir estabilidade política ao presidencialismo brasileiro em tempos de crise. Primeiramente, porque tal fenômeno têm determinantes institucionais que vão além da interpretação jurídica, como mostra sua insistente recorrência nas diversas democracias neófitas da América Latina.⁷¹ Em segundo lugar, e especialmente, porque o principal mecanismo institucional para se impedir abusos na utilização do instituto tem aplicação falha no caso brasileiro: a exigência de maiorias parlamentares altamente qualificadas para instauração do processo e condenação funciona melhor em países com pequeno número de partidos, como os E.U.A., onde a existência de apenas dois partidos relevantes praticamente impõe consenso bipartidário para que se recorre à drástica interrupção do mandato presidencial. No Brasil, ao contrário, a fragmentação partidária é extrema: na Câmara dos Deputados, há 26 partidos com assento na casa. Embora os tamanhos das bancadas sejam variáveis, a tarefa de construção de um “escudo legislativo”⁶⁷² fiel é mais complexa e mais custosa para o governo. Embora nenhuma interpretação doutrinária tenha o condão de impedir articulações partidárias e abusos de qualquer sorte, a teoria que insista na elevada gravidade política pressuposta aos “crimes de responsabilidade” daria parâmetros para constrangimento público e desgaste político de quem se dispusesse a promover, tomando emprestada a expressão de Dworkin, esse “tipo de golpe”.⁷³ 

Neste breve estudo, desenvolvi um dos temas relevantes a essa dogmática. Busquei mostrar que a interpretação de que “crimes de responsabilidade” têm natureza penal, e que portanto seria necessário o cumprimento de requisitos próprios da dogmática penal para sua caracterização, é tecnicamente errada. Argumentei, ainda, que ela tampouco é eficaz para os fins de estabilização política a que se propõe. Em seu lugar, defendi que os crimes de responsabilidade presidencial têm natureza jurídica de delitos eminentemente políticos, ainda que possam, às vezes, apresentar traços próprios de delitos criminais, a exemplo da corrupção passiva. Ao mesmo tempo, sustentei que sua caracterização pressupõe grande gravidade da conduta ilegal do presidente. Tal gravidade pode ser inclusive superior àquela exigida para a caracterização de crimes comuns. 

Juristas brasileiros passaram a maior parte do século XX lamentando a inefetividade do impeachment no Brasil. Raul Chaves o tinha como inútil.⁷⁴ Lauro Nogueira, sem pudores, o chamou de “uma piada”.⁷⁵ O diagnóstico da época para a ineficácia do instituto foi feito por juristas, que não tinham qualquer treinamento senão o de ler e interpretar textos legais. Suas hipóteses oscilavam entre defeitos na definição dos crimes de responsabilidade, o que levou à promulgação de um estatuto com um rol enorme de delitos de definição muito vaga (Lei 1.079 de 1950);⁷⁶ e constrangimentos à livre atuação do Congresso, o que levou à ascensão de uma doutrina defensora de seu poder absoluto em definir como “crime de responsabilidade” aquilo que o juízo político predominante assim entendesse.⁷⁷ 

Em primeiro lugar, porque tal abordagem responde às inquietações próprias da cultura jurídica brasileira sobre o assunto, as quais foram fartamente discutidas nas páginas antecedentes. Em segundo lugar, tal abordagem ajuda a construir algo que os juristas seguem devendo a nossa comunidade política: uma boa dogmática do impeachment no Brasil, que diga quando ele é ou não cabível, sem se perder na afirmação, tão evidente quanto sem utilidade, de que o processo tem características tanto políticas quanto jurídicas. Se um discurso normativo a esse respeito não chega a ser determinante para o sucesso ou insucesso de uma tentativa desses processos, onde as forças políticas de fato têm grande importantância, ele é seguramente relevante ao menos para uma análise crítica de sua legitimidade. 

Com exceção do clássico livro de Paulo Brossard, a maior parte dos demais trabalhos jurídicos sobre impeachment foram produzidos sob condições de produção inadequadas, no calor do momento de processos em curso e em condições de tempo pouco favoráveis à serena reflexão científica. O fim do processo contra Dilma Rousseff, longe de indicar a irrelevância da produção na matéria, aponta, ao contrário, para um horizonte favorável a seu estudo ponderado e refletido. 

Ainda quando se mostre legalmente adequado e politicamente conveniente, uma interrupção de mandato em um regime especialista não se compara ao voto de desconfiança que derruba um gabinete presidencialista. Impeachments presidenciais são traumas democráticos. Implicam traumas políticos à comunidade, além de consequências pessoais desagradáveis às pessoas contras os quais são efetivados. Nas hipóteses restritas em que seu cabimento for pertinente, é dever da comunidade jurídica fornecer à opinião pública um enquadramento claro de seu marco legal, como, neste trabalho, procurei fazer em relação à natureza jurídica dos “crimes de responsabilidade”.