1. Nota prévia

A alteração ao Código dos Contratos Públicos («doravante “CCP”»), já foi objeto de duas retificações: a Declaração de Retificação n.º 42/2017 – que retificou a Declaração de Retificação n.º 42/2017 – que retificou a Declaração de Retificação n.º 36-A/2017, de 30 de outubro, da Presidência do Conselho de Ministros (doravante PCM), que retificara o Decreto-Lei («doravante “DL”») n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, que procede à 9.ª alteração ao Código dos Contratos Públicos.

Ademais, o diploma legal supra citado e publicado, já vigora no ordenamento jurídico português desde 1 de janeiro de 2018, e em virtude do mesmo, procedeu-se à transposição de quatro Diretivas comunitárias no seio da contratação pública (²) (³), concernentes a: contratos públicos (Diretiva n.º 2014/24/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/02/2014), adjudicação de contratos de concessão (Diretiva n.º 2014/23/EU, do Parlamento e do Conselho, de 26/02/2014), contratos públicos celebrados pelas entidades adjudicantes que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais - vide, o disposto no artigo 7.º do Código dos Contratos Públicos - (Diretiva n.º 2014/25/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/02/2014), e faturação eletrónica nos contratos públicos (Diretiva n.º 2014/55/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16/04/2014).

Relativamente à forma de contagem dos prazos na fase de formação dos contratos (artigo 470.º do CCP revisto e retificado), esta é agora feita nos termos do artigo 87.º do Código de Procedimento Administrativo («doravante “CPA”»), não havendo nunca lugar a dilações (o artigo 88.º do CPA não tem aplicação aqui).

De fazer uma breve alusão ao facto de que, agora, as irregularidades não essenciais das candidaturas e das propostas sempre que possam ser sanadas respeitando o princípio da concorrência (exemplo: documentos em falta), num prazo de cinco dias, é possível.

O CCP, em vigor, não se aplica às pessoas coletivas que não atuem de acordo com o princípio da concorrência, nomeadamente, as que não tenham finalidades lucrativas ou não assumam os seus prejuízos.

Verídico é que, este CCP em vigor, consagra e integra na qualidade de entidades adjudicantes nos termos das alíneas e) e f) do n.º 1, do artigo 2.º, as entidades administrativas independentes e o Banco de Portugal.

Agora, o juiz poderá não proceder à anulação do contrato por razões de boa-fé e proporcionalidade a ponderar casuisticamente.

O n.º 1 do artigo 1.º-A do CCP dispõe que: “Na formação e na execução dos contratos públicos devem ser respeitados os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, em especial os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação”.

Admitindo que o Código do Procedimento Administrativo (DL n.º 4/2015, de 7 de janeiro), o CPTA (Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro, cuja versão mais recente é a do DL n.º 214-G/2015, de 02/10), a Lei sobre a Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas (Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, alterada pontualmente pela Lei n.º 31/2008, de 17/07) e o CCP (DL n.º 18/2008, de 29 de janeiro, cuja versão mais recente, e (…) em vigor – até ao final do mês de dezembro de 2017, é a do DL n.º 214-G/2015, de 02/10, sendo certo que a partir de 1 de janeiro de 2018, incluindo o próprio dia citado, passará a entrar em vigor o DL n.º 111-B/2017, de 31 de agosto) constituem os quatro pilares infraconstitucionais do nosso Direito Administrativo, são variadíssimos os meios de interação e de comunicação entre estes subsistemas normativos plasmados em Códigos. Deste modo, a título exemplificativo, transcrevemos o exposto por SéRVULO CORREIA: «(…) o Código do Procedimento Administrativo (CPA) remete, no seu n.º 2 do artigo 200.º, a primeira determinação dos contratos administrativos para o CPP. Por seu turno, ainda que com uma exceção, o artigo 308.º do CCP delimita negativamente a incidência do CPA ao subtrair ao seu regime a formação dos atos administrativos emitidos no exercício dos poderes do contraente público. No Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), o n.º 1 do artigo 103.º-A, determina que “a impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”». E, para não deixar de fora qualquer um dos quatro diplomas basilares, refira-se que, estabelecendo uma articulação com o CCP, o n.º 2 do artigo 7.º, do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas (RRCEC) prescreve que “é concedida indemnização às pessoas lesadas por violação de norma ocorrida no âmbito de procedimento de formação dos contratos referidos no artigo 100.º do CPTA, de acordo com os requisitos da responsabilidade civil extracontratual definidos pelo direito comunitário (⁴).

2. As causas legítimas de inexecução de sentença na contratação pública e a questão da (im)possibilidade de atribuição de indemnização ao(à) proponente excluído(a) do concurso público indevidamente

Ao nível do contencioso administrativo pode (e deve) o (a) autor (a) de uma ação administrativa interposta em sede de contencioso pré-contratual (processo de natureza urgente), nos termos da alínea c) do n.º1 do artigo 45.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e do n.º 4 do artigo 45.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o/a Autor/a, assim querendo, requerer a ampliação do pedido indemnizatório já deduzido na ação administrativa por si interposta no respetivo Tribunal Administrativo e Fiscal («doravante “TAF”»), incluindo para os devidos efeitos o montante da indemnização adicional prevista pela ocorrência das situações na citada disposição legal.

Assim, cabe ao/à ora Autor/a ampliar o seu pedido indemnizatório já deduzido, incluindo no mesmo o montante da indemnização adicional naquelas situações (defendemos que prudentes) em que o/a Autor/a já tenha cumulado na ação administrativa o pedido de reparação de todos os danos resultantes da atuação ilegítima da entidade demandada.

Ora, o fundamento razoável das Diretivas Recursos prende-se com a garantia de “uma aplicação efectiva das Directivas da contratação pública. Os seus objectivos de transparência e de não discriminação impõem que, para que tenham efeitos concretos, existam meios de recurso suficientes, eficazes e rápidos para reagir em caso de violação do Direito da EU em matéria de contratos de direito público ou das normas nacionais que transpõem esse direito (⁵)”.

Por conseguinte, e nas palavras de R. LANCEIRO, “O artigo 7.º, n.º 2, RRCEE surge na ordem jurídica nacional na sequência de uma acção de incumprimento interposta pela Comissão, junto do Tribunal de Justiça (TJ), por não transposição correcta e completa da Directiva Recursos pela República Portuguesa (⁶)”.

Ademais, aconteceu que o Governo nacional, defendeu que a Diretiva não impõe uma responsabilidade de tipo objetivo; que o Decreto-lei n.º 48051, de 21 de Novembro de 1967, (revogado, mais tarde, pelo RRcivilEEE), não exige a prova de culpa grave ou dolo por parte do Estado ou da pessoa coletiva de direito público para se obter uma indemnização; e que, em qualquer caso, o julgador português, para respeitar o disposto no artigo 22.º da Constituição, não aplicara as regras restritivas da responsabilidade consagradas naquele Decreto-Lei (⁷).

Porém, a conclusão retirada pelo Tribunal de Justiça foi a de que Portugal, ao não ter procedido à revogação da norma do Decreto-Lei n.º 48 051, não deu cumprimento às obrigações que lhe cabiam nos termos referidos dos artigos 1.º, n.º 1, e 2.º, n.º 1, alínea c) da Diretiva Recursos (⁸).

Assim, o disposto no n.º 2 do artigo 7.º do RRcivilEEE tem o alcance de assegurar formalmente um direito de indemnização por atos ilícitos praticados no âmbito do procedimento concernente a contratos que estão abertos à concorrência comunitária, sem que tal signifique que não haja lugar a um direito à indemnização nos demais casos de ilegalidade.

Porém, o n.º 2 do artigo 7.º do RRcivilEEE não esclarece qual a medida da indemnização quando haja violação de regras do concurso de adjudicação do contrato, havendo a necessidade de recurso às normas de direito comunitário aplicáveis, assim como às disposições específicas que constam do Código dos Contratos Públicos (⁹) (em vigor e aplicável ao caso em concreto), e aos princípios gerais de Direito.

Para R. TAVARES LANCEIRO, “do percurso efectuado, pode concluir-se que o artigo 7.º, n.º 2, RRCEE tem, na nossa ordem jurídica, a função de transposição da Directiva Recursos. A interpretação do seu regime deve, por isso, partir das exigências decorrentes do Direito da EU nesse âmbito (¹⁰)”.

Todavia, a generalidade do regime processual aplicável é remetida para os Estados-Membros, e nesta sede, de forma generalista, o TJ segue a jurisprudência Rewe (37/76) – Acórdão do TJ de 16 de Dezembro de 1976 no Processo n.º 33/76, Rewe-Zentralfinanz e Rewe Zentral, n.º 5 – respeitante à autonomia processual dos Estados-Membros na aplicação do Direito da EU (¹¹).

Relativamente ao n.º 2 do artigo 7.º do RRcivilEEE, releva mencionar o conjunto de atos que pode determinar a aplicação da responsabilidade civil. Assim, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o n.º 1 do artigo 1.º, da Diretiva Recursos, concernente aos meios de recurso aplicáveis no âmbito do regime da contratação pública, onde se inclui a hipótese de obtenção de uma indemnização, é aplicável a todas as decisões tidas pelas entidades adjudicantes que estão sujeitas às regras do Direito da EU em matéria de concursos públicos, sem qualquer restrição quanto à natureza e à índole das mencionadas decisões (¹²).

Ora, o exercício de qualquer decisão procedimental por parte das entidades adjudicantes pode gerar responsabilidade civil extracontratual, sendo que no Direito Português o artigo 100.º do CPTA , abarca quer os atos administrativos respeitantes à formação de contratos, quer todos e quaisquer atos nesse âmbito, mesmo que de índole normativa de acordo com o n.º 2, do artigo 100.º do CPTA, abrangendo os documentos conformadores do procedimento de formação de contrato, assim como o caderno de encargos ou/e o programa, nos moldes do artigo 103.º do CPTA (¹⁴). Decorre, por fim, a conclusão passível de entendimento por todos, uma vez que deriva diretamente da lei, de que o regime que advém do n.º 2, do artigo 7.º do RRcivilEEE tem aplicabilidade aos lesados por violação de normas, nacionais ou de cariz comunitário, por qualquer decisão procedimental das entidades adjudicantes, no âmbito de procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços (¹⁵).

Não podemos, contudo, avançar na escrita, sem antes aludirmos aos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual definidos pelo Direito da EU. Assim, retira-se da letra da lei, mais precisamente, do n.º 2., do artigo 7.º do RRcivilEEE que é atribuída indemnização aos lesados “de acordo com os requisitos da responsabilidade civil extracontratual definidos pelo direito comunitário”. Note-se, no entanto, que de acordo com os ensinamentos (¹⁶) de R. TAVARES LANCEIRO, H. OLIVEIRA, V. EIRó e E. MEALHA, R. MEDEIROS e P. FRAGOSO MARTINS, a expressão e infeliz por variadíssimas razões, mas em especial por criar insegurança jurídica, resultante da sua indeterminação (¹⁷), ficando por saber se esta remissão é referente ao regime geral da responsabilidade civil extracontratual doa Estados-Membros por violação do Direito Comunitário ou ao regime específico que derive da Diretiva Recursos (¹⁸).

O n.º 7 do artigo 2.º da Diretiva 92/13/CEE do Conselho de 25 de Fevereiro de 1992, é mais preciso, ao prever um direito a indemnização por perdas e danos concernentes aos custos incorridos com a preparação de uma proposta ou a participação num procedimento de celebração de um contrato, quando ocorra violação do direito comunitário ou das normas nacionais de transposição, por parte da entidade adjudicante, no respetivo procedimento, e o interessado prove que “teria tido uma possibilidade real de lhe ser atribuído o contrato que foi prejudicada por essa violação”.

Nas palavras de M. L. DUARTE, “pressuposta (…) pelo direito comunitário, como inerente ao sistema jurídico da tutela jurisdicional efetiva que suporta a União de direito, a responsabilidade do Estado-membro por violação da norma comunitária depende: 1) no que respeita às condições, da natureza da violação tal como caracterizada pelo próprio Tribunal de Justiça; 2) no que respeita à concretização do direito à indemnização, é no âmbito do direito nacional de cada Estado-membro que incumbe ao Estado reparar as consequências do prejuízo infligido. Na ausência de regulamentação comunitária, inibida pelo princípio da autonomia institucional e processual que protege a esfera de competência reservada dos Estados-membros, cabe à ordem jurídica interna, por um lado, designar os órgãos jurisdicionais competentes e, por outro lado, regulamentar as modalidades processuais das acções judiciais destinadas a assegurar a plena protecção do direito à reparação – no caso português, pese a existência do artigo 22.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), teríamos de esperar até 2007, com a aprovação da Lei n.º 67/2007, de resto, impulsionada pela condenação do Estado Português no Tribunal de Justiça, pela definição de um regime jurídico-processual de activação da responsabilidade do Estado por violação do Direito da União Europeia (¹⁹)”.

Ainda de acordo com o exposto por M. L. DUARTE, quanto “às condições da responsabilidade, o Tribunal de Justiça autonomiza três ideias, definidas em função do caso concreto de prejuízos causados pela não transposição de uma directiva: 1) o resultado prescrito pela directiva deve implicar a atribuição de direitos a favor dos particulares; 2) o conteúdo de tais direitos deve ser identificado com base nas disposições relevantes da directiva; 3) a existência de um nexo de causalidade entre a violação da obrigação que impende sobre o Estado-membro e o prejuízo invocado pelo particular lesado (²⁰)”.

Tendo em conta a jurisprudência Europeia (²¹), marcada por alguns acórdãos fundamentais [Francovich, de 19.11.1991, P. C-6/90, Brasserie du Pêcheur, de 05.03.1996, P. C-46/93, entre outros (²²)] o Tribunal de Justiça vem decidindo que os particulares lesados têm direito a reparação desde que estejam reunidas três condições: que a regra de direito comunitário violada tenha por objecto conferir direitos; que a violação seja suficientemente caracterizada (²³); e que exista um nexo de causalidade entre essa violação e o prejuízo sofrido pelos particulares (²⁴).

“Embora tenha emergido de situações em que a violação do direito comunitário era imputável ao Estado-legislador, esta jurisprudência vem-se afirmando como a raiz de um ius commune da responsabilidade patrimonial dos poderes públicos nacionais, independentemente da entidade estadual cuja acção ou omissão está na origem do incumprimento do direito comunitário (cfr. Acórdão Köbler, de 30.09.2003, JOUE C 275, de 15.11.2003) (²⁵)”.

Ora, mais recentemente, tendo em consideração um caso português, o Tribunal de Justiça pormenorizou que um tribunal supremo está adstrito a suscitar uma questão prejudicial de interpretação relativamente ao sentido controverso de um certo conceito jurídico constante de legislação eurocomunitária, acerca do qual se evidencia a existência de jurisprudência diferente por parte de instâncias jurisdicionais inferiores, assim como a ocorrência de obstáculos persistentes de interpretação do mesmo conceito noutros Estados-membros (v. acórdão de 09.09.2015, Silva e Brito, C-160/14, n.º 45). A violação do dever de reenvio pelo tribunal que julga em última instância concretiza a existência de uma transgressão suficientemente caraterizada, que equivale ao enunciado do artigo 13.º, n.º 1, da Lei n.º 67/2007, quando nos dá uma noção de dano indemnizável derivado de decisão jurisdicional como “manifestamente (…) ilegal (²⁶)”.

Como enaltece M. L. DUARTE, “a obrigação de reenvio visa tanto o objectivo geral da garantia da uniformidade na interpretação e aplicação do Direito da União como o objectivo mais específico da protecção dos direitos dos particulares. Note-se, por fim, que a responsabilidade potencial do tribunal de última instância é invocável não apenas no caso de decisão contrária a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia, mas, igualmente, no caso de divergência de julgados entre os tribunais nacionais inferiores (²⁷)”.

Neste seguimento, a obrigação de indemnização que deriva da Diretiva Recursos, constata-se, autónoma da existência de dolo ou culpa por parte da respetiva entidade adjudicante. Nestes moldes, por influência do Tribunal de Justiça, a impressão que se espelha é a de que se considera ultrapassada a discussão da doutrina acerca do possível cariz objetivo desta responsabilidade civil extracontratual (²⁹). Todavia, partilhamos do explanado por V. EIRó, quando a autora explicita que ao dever de indemnizar aqui previsto baseia-se num conceito alargado de ilícito, que se basta com a mera violação do Direito da União Europeia da contratação pública ou das normas nacionais de transposição, sendo autónomo da culpa (³⁰).

Estamos com R. TAVARES LANCEIRO, quando o autor defende que “não tem, (…), neste âmbito aplicação a presunção de culpa decorrente do artigo 10.º, n.º 2, RRCEE, por ser insuficiente para assegurar a transposição da Directiva Recursos (³¹). Identicamente, será de descartar a aplicação da presunção de culpa leve na prática de actos jurídicos ilícitos, constante do artigo 10.º RRCEE, ou o conceito de culpa de serviço, a que se refere o artigo 7.º, n.º 4, RRCEE (³²), por incompatíveis com o modelo de responsabilidade objectiva que resulta da jurisprudência do TJ (³³)”.

Ora, os casos de responsabilidade civil aqui em causa apresentam óbvios elementos de conexão com o direito comunitário, na medida em que emergem de atos violadores do direito interno que o transpõe ou que infringem, de modo direto, regras ou princípios comunitários (designadamente, quando aquele não foi, ou foi mal, transposto no ordenamento jurídico português).

Por este motivo, se deve hoje convocar a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias acerca da responsabilidade civil extracontratual dos Estados-Membros por incumprimento do direito comunitário, relevando o facto do artigo 22.º da Constituição da República Portuguesa («doravante “CRP”») - (princípio da responsabilidade dos poderes públicos) deve, hoje, interpretar-se, considerando o “direito de responsabilidade da União Europeia (³⁴)”.

Importa aqui explanar a posição adotada por M. L. DUARTE (³⁵), na medida em que como resulta do artigo 340.º do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia («doravante “TFUE”»), os particulares têm acesso ao Tribunal de Justiça, sendo-lhes reconhecido por Tratados o direito à indemnização quando o autor do dano é o decisor da União Europeia, competindo ao Tribunal de Justiça da União Europeia («doravante “TJUE”») o julgamento da respetiva ação jurisdicional (³⁶). Ora, quando estamos perante uma ação de indemnização, os Tratados apenas se limitam a fazer remissão para os direitos nacionais da concreta definição dos elementos da responsabilidade extracontratual, dando abertura à decisão jurisprudencial acerca da densificação a atribuir aos pressupostos fundamentais da ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade (³⁷).

Como explana M. L. DUARTE, “A recusa dos Estados-membros não evitou a construção jurisprudencial, numa manifestação típica de activismo judicial que busca a respectiva legitimação na ausência de resposta por parte do decisor normativo, neste caso os Estados-membros na qualidade de autores dos Tratados (³⁸)”.

Ora, para haver responsabilidade civil extracontratual, terão de estar preenchidos os seus requisitos definidos pelo direito comunitário: ato ilícito, (inexigibilidade do juízo de culpa), nexo de causalidade e dano.

Assim, as Diretivas Recursos condicionam a obrigação de indemnizar das entidades adjudicantes à verificação de três pressupostos: i) actuação (omissão) ilícita e lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos; ii) existência de um dano real; iii) nexo de causalidade entre aquela actuação e a ocorrência dos danos, sendo bastante, para esse efeito, a prova de que o lesado “teria tido uma possibilidade real de lhe ser atribuído o contrato (³⁹)”.

Ora, defendemos que as causas legítimas de inexecução de sentença (⁴⁰), constituem uma forma de responsabilidade do Estado e Demais Entidades Públicas, muito embora prevista no CPTA, isto é, ao agir ilicitamente e já não sendo possível a reconstituição in natura, aquela ilicitude praticada pela Administração Pública transforma-se em lícita, mas confere sempre direito a uma indemnização ao ente lesado, respeitando os princípios da legalidade e da tutela jurisdicional efetiva. Iremos ainda mais longe, sendo que na nossa perspetiva, a Administração Pública deverá ser responsabilizada ainda criminalmente pela sua conduta indevida, podendo, em muitos casos, haver até má-fé por parte da mesma.

Quanto ao regime de antecipação da sentença por causa legítima de inexecução, mais comumente conhecido por regime de modificação do objeto do processo, iremos esmiuçar aqui o disposto no artigo 45.º do CPTA e no n.º 6, do artigo 102.º do meso diploma legal, em vigor.

Assim, importa expor a posição adotada por V. EIRó, na medida em que, para esta autora, “(…) o pedido do autor é procedente, mas a sentença que decida da procedência do pedido formulado não pode ou não deve ser executada. Por isso, o autor é credor de una indemnização pela não execução (legítima) da sentença, podendo esta indemnização vir a ser substituída ou complementada por uma indemnização destinada a ressarcir todos os danos sofridos em virtude da atuação ou omissão posta inicialmente em crise (⁴²).

Por sua vez, segundo D. LUCAS NETO, “é inegável a influência da jurisprudência antecedente na definição dos contornos de aplicação e enquadramento dos mecanismos previstos nos arts. 45.º e 102.º, como o foi, certamente, na concretização do novo art. 45.º-A (…) (⁴³)”. De mencionar que, neste contexto, a autora alude a quatro Acórdãos, sendo estes o Acórdão do STA, de 25.03.2010, Pleno da Secção, Relator: Jorge de Sousa, Processo n.º 913/08; o Acórdão do STA, de 19.10.2010, 2.ª Subsecção, Relator: São Pedro, Processo n.º 0460/08; o Acórdão do STA, de 18.04.2013, Pleno da Secção, Relator: Pires Esteves, Processo n.º 0269/08, e o Acórdão do STA, de 12. 03.2015, 1.ª Secção, Relatora: Ana Paula Portela, Processo n.º 01274/12 (⁴⁴).

Atualmente, e transcrevendo D. LUCAS NETO, “(…) o atual art. 45.º ganhou clareza. Desde logo, ao ter-se eliminado o inciso de que a ação seria julgada improcedente e, bem assim, por ter-se criado uma ordem de sucessivos reconhecimentos – (a) do bem fundado da pretensão do autor; (b) da existência da circunstância que obsta, no todo ou em parte, à emissão da pronúncia solicitada; e (c) do direito do autor a ser indemnizado por esse facto -, que mais não são do que os pressupostos desta modificação do objeto do processo e refletem bem as linhas que a jurisprudência foi escrevendo (⁴⁵)”.

A alínea c) do n.º 1, do artigo 45.º do CPTA prescreve que: “quando se verifique que a pretensão do autor é fundada, mas que à satisfação dos seus interesses obsta, no todo ou em parte, a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, ou a entidade demandada demonstre que o cumprimento dos deveres a que seria condenada originaria um excecional prejuízo para o interesse público, o tribunal profere decisão na qual: (…) reconhece o direito do autor a ser indemnizado por esse facto”.

Tendo em conta o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte («doravante “TCAN”») de 28.04.2017, pesquisável em http://www.dgsi.pt: “Tendo tido já ocorrido a eleição para o Conselho Geral aquando do trânsito em julgado da decisão judicial anulatória da constituição do Conselho Geral Transitório (CGT) do Agrupamento de Escolas de Montalegre, e considerando que este era um órgão temporário que tinha por função preparar o processo conducente à eleição do Conselho Geral, considera-se verificada a existência de causa legítima de inexecução da dita sentença por impossibilidade (jurídica) absoluta de execução, nos termos do artigo 163º/1 CPTA”. No mesmo Acórdão, são citados MáRIO AROSO DE ALMEIDA e C. A. FERNANDES CADILHA (Comentário ao CPTA, 3ª ed., 1059) que “ (…) advogam que permanece intacta a definição proposta por FREITAS DO AMARAL na vigência da LPTA, segundo a qual (A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos, 2ª ed., p. 123) as causas legítimas de inexecução podem ser definidas como situações excepcionais que tornam lícita, para todos os efeitos, a inexecução das sentenças dos tribunais administrativos, obrigando, no entanto, ao pagamento de uma indemnização compensatória”.

Contudo, “o disposto na alínea d) do n.º 1 e nos n.ºs 2 e 3 não é aplicável quando o autor já tinha cumulado na ação o pedido de reparação de todos os danos resultantes da atuação ilegítima da entidade demandada, hipótese na qual o tribunal dá ao autor a possibilidade de ampliar o pedido indemnizatório já deduzido, de modo a nele incluir o montante da indemnização adicional que possa ser devida pela ocorrência das situações previstas no n.º 1”.

Como decorre do n.º 4 do artigo 45.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, agora, quando o/a Autor/a haja peticionado logo na Petição Inicial, cumulativamente, um pedido impugnatório ou condenatório com um pedido de indemnização por danos decorrentes da responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito, cabe ao tribunal assegurar que ainda lhe é dada a possibilidade de cumular o pedido de indemnização por facto ilícito, com outro pelo facto lícito, decorrente da inexecução do julgado anulatório ou condenatório. Ou seja, também nos moldes do n.º 4 do artigo 45.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos se quer uma cumulação da indemnização pelo ilícito e pelo lícito.

Desta feita, a possibilidade que é agora dada ao/à Autor/a de cumular diferentes indemnizações por um mesmo facto, decorrente quer no n.º 3, quer no n.º 4 do artigo 45.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, terá de ser “muito cautelosamente articulada com o direito indemnizatório que lhe seja reconhecido por via do n.º 1 do mesmo preceito, garantindo-se que, no caso, não existe uma duplicação ou uma acumulação material de indemnizações (⁴⁶)”.

Apesar do teor literal do n.º 4 do artigo 45.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos remeter para um incidente de liquidação após a prolação da sentença mencionada nas alíneas a) e c) do n.º 1, do mesmo artigo, estamos de acordo com SOFIA DAVID quando defende que “(…) nada obsta a que o juiz faça o convite ali mencionado antes de proferir a sentença do n.º 1. Isto é, antevendo a verificação da impossibilidade ou do prejuízo referido no n.º 1 e na alínea b) daquele preceito, poderá o juiz do processo, de imediato, convidar o A. a proceder à ampliação indicada no n.º 4 do artigo 45.º do CPTAR. Este procedimento terá uma dupla vantagem: por um lado, permitirá que as diligências instrutórias que se tenham que fazer se concentrem num único momento, anterior à sentença indicada no n.º 1. Por outro lado, salvaguardar-se-á melhor a proibição da duplicação ou da acumulação material de indemnizações, pois ficam, de imediato e em simultâneo, especificados e quantificados cada um dos concretos danos que se devem indemnizar. Abrindo-se um momento instrutório após essa especificação e quantificação, é mais facilmente averiguada a hipótese de se estar a indemnizar por um mesmo dano duas vezes (⁴⁷)”.

De acordo com a jurisprudência administrativista, mais propriamente a do Acórdão do STA de 2.12.2010, pesquisável em http://www.dgsi.pt , este Acórdão decidiu no sentido de existir efetiva diferença entre a natureza da indemnização objetivamente devida à Autora pela impossibilidade de obter a pronúncia a que teria direito e a eventual indemnização a que ele/a pode ter direito pelos restantes danos que possam ter resultado da atuação administrativa ilegal.

Ainda tendo em conta a melhor jurisprudência, foi decidido no Acórdão do TCAS de 23.01.2014, pesquisável em http://www.dgsi.pt, que “se não for já possível o procedimento pré-contratual por o contrato se mostrar totalmente executado, o proponente que obteve a anulação tem direito a uma compensação pelo facto estrito de ter perdido aquela oportunidade, que lhe fora dada pelo restabelecimento da situação actual hipotética imposto pela sentença anulatória”. “O montante depende da exacta configuração da pretensão que ficou insatisfeita e do quadro envolvente, de facto e de direito”.

No caso de a execução de sentença ser impossível, a indemnização abarca o “ressarcimento daqueles danos que, na esfera jurídica do recorrente, se produzem em consequência da impossibilidade de obter o cumprimento de tais deveres e que, portanto, não existiriam se eles pudessem ter sido cumpridos, não cobrindo já os eventuais danos que o acto ilegal possa ter causado e que, pela sua natureza, a execução da sentença não teria sido, em qualquer caso, apta a remover, pelo que teriam subsistido mesmo que ela tivesse podido ter lugar (⁴⁸)”.

Como explanou o Acórdão do TCAS de 23.01.2014, pesquisável em http://www.dgsi.pt, “(…) a perda da situação vantajosa da exequente merece ressarcimento, tendo em conta que, a despeito da incerteza sobre a futura obtenção do ganho, a requerente estava em situação de poder vir a alcançá-lo, isto é, dispunha de uma oportunidade real, que esta é um bem em si mesma, um valor autónomo e actual, distinto da utilidade final que potencia, e que, por isso, a perda da oportunidade de conseguir o ganho não é uma mera expectativa, mas um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração”.

A perda da situação jurídica por causa legítima de inexecução dá lugar a um dever objetivo de indemnização (de acordo com o n.º 7 do artigo 176.º, e do n.º 1 do artigo166.º, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), “fundado na percepção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjectiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado (⁴⁹)”.

Desta forma, defendemos fortemente que o afastamento ilegal de um(a) concorrente de um concurso público, com perda da oportunidade de nele poder obter um resultado favorável é uma vantagem cuja perda é indemnizável e que, não podendo ser quantificável com exatidão, deverá ser fixada com recurso à equidade, nos termos do n.º 3 do artigo 566.º, do Código Civil (⁵⁰), tendo como referentes:

a) A vantagem económica final que poderia ter sido obtida;

b) A probabilidade que o lesado teria de a alcançar uma vez que o/a Autor/a lesado/a teria toda a probabilidade de ficar em primeiro lugar no concurso, uma vez que foi o/a que apresentou a melhor proposta, conforme os ditames do Código dos Contratos Públicos (⁵¹).

Daremos aqui um exemplo, muito embora já analisado jurisprudencialmente, relativamente à temática da exclusão de uma proposta de um procedimento concursal com fundamento na falta de assinatura digital dos documentos da proposta e dos demais documentos àquela anexos, e deparámo-nos que contrariamente ao propugnado pela entidade demandada, conforme decisão emanada em tribunal coletivo no Processo n.º 2610/14.0BEBRG, confirmada por Acórdão do TCAN de 06.11.2015, pesquisável em http://www.dgsi.pt., a proposta apresentada pela Autora observou o disposto na legislação aplicável e, como tal, não se verificou motivo para a sua exclusão (⁵³).

Uma vez que o contrato já se encontre celebrado por outro proponente que não o/a Autor/a, na nossa perspetiva, estamos perante uma situação de impossibilidade da reconstituição natural, vendo-se consequentemente frustrado/a aquele/a de não poder ser colocado/a na situação que teria se o ato anulado não tivesse sido praticado pela entidade adjudicante em causa – verificando-se, assim, uma perda do direito à execução – ou seja, perda daquilo a que vem sendo chamado de expropriação do direito à execução (pela jurisprudência).

O quantum indemnizatório (⁵⁴) a ter em consideração é aquele que se destina a indemnizar o/a ora Autor/a do facto de poder obter a utilidade específica que tinha em vista com a propositura da ação administrativa (⁵⁵).

Em síntese, nas situações concretas em que teria procedência o pedido de anulação da decisão de exclusão da proposta apresentada pelo/a Autor/a, imperiosamente procederia também o pedido de anulação do ato de adjudicação do concurso público à contra-interessada, assim como o pedido de anulação do contrato de adjudicação já celebrado pela entidade demandada (autarquia local Município consagrada constitucionalmente nos artigos 235.º e 249.º respetivamente) com aquela darão sempre direito a uma indemnização, sendo que pode o(a) Autor(a) da ação vir a ser indemnizado (a), quer por factos ilícitos, quer por factos lícitos.

“A figura da perda de chance (⁵⁶) (…) responde à perda da possibilidade de obtenção de um benefício, nos casos de probabilidade intermédia (entre a certeza da inexistência ou a certeza da existência) de surgimento de uma posição jurídica de vantagem numa esfera jurídica. Tal figura, consolidada primeiro no plano privatístico, obtém maiores potencialidades no contexto da contratação pública, onde a atribuição de iguais oportunidades a todos os operadores económicos interessados em contratar com a Administração aumenta a incerteza, consoante o estado mais ou menos avançado em que se encontra o procedimento, sobre quão forte seria a expectativa de cada autor de uma proposta. O juiz recebe uma margem de avaliação subjectiva (prognose) quanto às probabilidades que um lesado teria de obter um benefício que deveria relevar para a determinação do seu interesse contratual positivo (⁵⁷) (⁵⁸)".

3. Breves considerações finais

Em jeito de conclusão, e uma vez já celebrado o contrato, tal motivo constitui um impedimento inultrapassável, pelo que ocorrendo, desta feita, uma situação de impossibilidade absoluta que obsta à satisfação dos interesses do(a) Autor(a), o tribunal a quo vê-se impedido de proferir a sentença in casu.

Por conseguinte, para que se opere a modificação do objeto do processo consagrado no artigo 45.º do CPTA, artigo este aplicável por remissão do n.º 6, do artigo 102.º do mesmo diploma legal, à verificação do pressuposto da situação de impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do(a) Autor(a) exige-se, de modo cumulativo o pressuposto da ilicitude da conduta da entidade demandada.

Ora, perante tal situação de impossibilidade, para que se imponha a obrigação de convite às partes a acordar no quantum indemnizatório, tem que se verificar a procedência dos pedidos feitos pelo(a) Autor(a), nomeadamente os da invalidade dos atos impugnados que legitimem a decisão favorável à satisfação do seus interesses, os quais foram colocados em “maus lençóis” devido à ocorrência de circunstâncias que geraram uma causa legítima de inexecução. O quantum indemnizatório a ter em consideração é o que bisa indemnizar o(a) Autor(a) do facto de ter a hipótese de obter a utilidade específica que pretendia com a propositura da ação, não havendo qualquer confusão com o pedido elaborado pelo(a) Autor(a) de indemnização por danos resultantes do ato ilegítimo da entidade demandada (estando, neste prima, já em questão o apuramento dos requisitos da responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito).

Por fim, realçamos e defendemos que, muito embora se apliquem as disposições até então citadas do CPTA (e não do RRcivilEEE), nas situações de causas legítimas de inexecução de julgados, acreditamos que estamos no âmbito de uma modalidade de responsabilidade pelo não restabelecimento legítimo de posições jurídicas subjetivas violadas que integra a responsabilidade civil extracontratual (objetiva) do Estado e demais entidades públicas por factos lícitos, muito embora nos termos do CPTA. Assim, pelo exposto até então, na nossa perspetiva o(a) Autor(a) terá direito a ser indemnizado quer pelo lícito, quer pelo ilícito, nas condições supra expostas e devidamente delineadas.

Agradecimentos: à Comissão Coordenadora da Revista Eletrónica de Direito Público (e-pública).