1. Introdução

Entre as normas contidas nos referidos tratados, incluindo o Tratado, destaca-se o padrão ou obrigação de tratamento justo e equitativo (doravante, “TJE” ), que tem sido entendido como compelindo o Estado de acolhimento a, entre outros atos, fornecer alguma estabilidade aos investidores estrangeiros, incluindo estabilidade do enquadramento jurídico sobre o qual decidiram investir.

Daí que a colisão entre o direito soberano de um Estado de regular e a concomitante obrigação de TJE se torna evidente. Como vem referindo a doutrina, “Tratados de investimento, enquanto normas de disciplina de direito internacional, interferem na soberania legislativa e administrativa; esse é o seu efetivo intuito. Estes são construídos para esse efeito por forma a melhorar a qualidade da governação” ³. Esta colisão também não passou despercebida entre nós. Alertou-se na imprensa nacional que “As disposições do tratado prevalecem sobre a lei interna dos estados signatários (…) e podem mesmo impedir a ação dos respetivos parlamentos no tocante, por exemplo, à nacionalização desses investimentos” ⁴.

Porém, enquanto sujeitos de direito internacional público, os Estados também têm direitos, incluindo o direito de regular os seus assuntos internos. Assim sendo, a aplicação do padrão de TJE implica necessariamente um “exercício de ponderação” dos interesses e direitos em jogo, para evitar que o referido padrão se torne “um instrumento de excessivo intervencionismo” ⁵.

Este artigo começa por retratar a evolução do referido exercício de ponderação, tal como efetuado pela jurisprudência arbitral, de forma a assentar os alicerces teóricos necessários para a análise de um desenvolvimento jurisprudencial de maior relevância, isto é, a prolação de dezenas de sentenças arbitrais em casos desencadeados por um único evento recente: a reforma, pelo Reino de Espanha, da regulamentação relativa à produção de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis.

É que, nos últimos anos, o Reino de Espanha viu-se inundado com uma cascata de reclamações contra si deduzidas ao abrigo do Tratado por violação do padrão de TJE, em consequência de alterações legislativas introduzidas no respetivo regime de investimento em energias renováveis. Falamos concretamente em mais de 40 processos arbitrais à data de hoje deduzidos contra Espanha.

A segunda parte deste artigo analisa, assim, as quinze decisões já proferidas e publicadas nesses casos à data⁶, para verificar como têm resolvido a tensão entre o respeito pelas prerrogativas do Estado de regular os seus assuntos internos, e o direito dos investidores estrangeiros de receber um tratamento justo e equitativo da parte do Estado de acolhimento.

2. O padrão de TJE e a potencial colisão entre os direitos do investidor estrangeiro e do Estado de acolhimento

2.1. Apresentação geral do padrão de TJE

O padrão de TJE é um elemento chave presente na grande maioria dos tratados bilaterais e multilaterais de proteção de investimentos.

Em geral, tem-se entendido que decorre da respetiva letra – que fala num “tratamento justo e equitativo” – a exigência de uma atitude de governance baseada num conjunto de regras sem vieses⁹. Por outras palavras, o padrão de TJE proíbe a má administração. Ora, o que constitui ou não má administração está sujeito a interpretação. Nesse sentido, a jurisprudência arbitral internacional tem vindo a estabelecer parâmetros para distinguir as condutas que são aceitáveis das que o não são. Assim, o tribunal do caso Crystallex c. Venezuela afirmou que:

“a conduta do Estado não necessita ser chocante ou ser considerada de má-fé para violar o padrão de tratamento justo e equitativo. (…) [É suficiente que a medida em causa] aos olhos de um terceiro razoável (…) «surpreenda a noção de conformidade jurídica», para usar as palavras do TIJ no caso ELSI” ¹⁰.

A formulação pode variar, mas o princípio subjacente já está firmemente estabelecido na jurisprudência: o patamar para se considerar que existe uma violação do padrão de TJE é relativamente baixo, tipicamente sendo suficiente uma simples conduta injusta e não equitativa perante o investidor, não se exigindo uma conduta flagrantemente errada, nem intencional.

A âmbito material da proteção conferido pelo padrão de TJE também é amplo. Decorre do padrão de TJE a obrigação, da parte do Estado de acolhimento, de conceder aos investidores do Estado de origem um tratamento processualmente correto, e não apenas materialmente correto (isto é, nem arbitrário nem discriminatório). Concretamente, o padrão de TJE obriga os Estados de acolhimento a garantir uma administração justa e a tratar o investimento estrangeiro em conformidade com o princípio do processo equitativo¹¹.

O padrão de TJE tem sido aplicado a todos os órgãos e poderes do Estado de acolhimento, incluindo o poder judicial (através do conceito de denegação de justiça), o poder executivo (designadamente através do controlo dos atos e decisões da administração), e – mais controversamente – o poder legislativo (através do controlo das alterações legislativas).

Na prática, o padrão é invocado com frequência por investidores estrangeiros em arbitragens contra os respetivos Estados de acolhimento. Se é certo que a amplitude do âmbito material do padrão tem contribuído para o seu sucesso junto aos investidores estrangeiros, esse não é o único fator. A relevância atual deste padrão resulta igualmente do facto de as interferências estatais nos investimentos estrangeiros se terem tornado mais subtis e polimorfas, designadamente com um decréscimo das nacionalizações ou expropriações em massa, tornando menos relevantes as proteções clássicas contra o tratamento discriminatório ou contra a expropriações¹².

2.2. O padrão de TJE do Tratado da Carta de Energia

No contexto em causa, importa perceber como o padrão de TJE está consagrado e deve ser interpretado à luz do Tratado da Carta de Energia (“Tratado” ).

O Tratado foi assinado em Lisboa a 17 de dezembro de 1994 e entrou em vigor em 16 de abril 1998. O Tratado tem atualmente 56 partes contratantes, entre os quais Portugal.

O Tratado contém disposições relativas à protecção dos investimentos, ao comércio e trânsito dos materiais e produtos energéticos, e à resolução dos litígios. No âmbito das primeiras, está consagrado o padrão de TJE, mais especificamente no n.º 1 do artigo 10.º, que dita que:

“Em conformidade com as disposições do presente Tratado, cada Parte Contratante incentivará e criará condições estáveis, equitativas, favoráveis e transparentes para que investidores de outras Partes Contratantes realizem investimentos no seu território. Essas condições incluirão o compromisso de concessão de um tratamento justo e equitativo, em todos os momentos, a investimentos de investidores de outras Partes Contratantes. (…)” (realce nosso).

Esta clausula é única no seu género quando comparada com os restantes tratados bilaterais ou multilaterais de investimento, pois a obrigação de conferir um tratamento justo e equitativo figura aqui como subcategoria da obrigação de incentivar e criar condições estáveis, equitativas, favoráveis e transparentes para o investimento estrangeiro¹⁴. Sendo assim, urge analisar se o n.º 1 do artigo 10.º do Tratado estipula um conteúdo obrigacional distinto dos restantes tratados internacionais no que toca ao padrão de TJE.

Invocando o objetivo e o contexto do Tratado – por exemplo, a Carta de Energia Europeia de 1991, uma declaração intergovernamental não vinculativa que o Tratado visa implementar e que é mencionada no respetivo preâmbulo, e o Protocolo da Carta de Energia Relativo à Eficiência Energética e aos Aspectos Ambientais Associados (anexo ao Tratado) – para efeitos de interpretação do respetivo n.º 1 do artigo 10.º, o Prof. Wälde salientou que o padrão de TJE do Tratado implica um “elevado” nível de proteção de investidores estrangeiros e seus investimentos em comparação com o padrão de TJE “normal” presente em outros tratados bilaterais de investimento¹⁵.

Esta questão é controversa. Seja como for, a maioria das decisões não distingue o âmbito de proteção do padrão de TJE do Tratado e o de outros tratados. É notável que casos que envolvem o Tratado citam jurisprudência de investimento proferida ao abrigo de tratados bilaterais de investimento, como sejam os acórdãos Micula c. Roménia, El Paso c. Argentina, Occidental c. Equador, Total c. Argentina, entre outros. E o reverso também acontece, ou seja, acórdãos que aplicam o padrão de TJE sob tratados bilaterais de investimento citam decisões proferidas ao abrigo do Tratado. Isto é, a jurisprudência maioritária tende a equiparar o âmbito do padrão de TJE do Tratado com o dos outros tratados internacionais de investimento.

2.3. Colisão entre o padrão de TJE, em específico a proteção das legítimas expectativas dos investidores, e o direito de regular do Estado

Por um lado, o padrão de TJE compreende no seu conteúdo a proteção das legítimas expectativas dos investidores.

Concretamente, o TJE obriga o Estado de acolhimento a não frustrar a confiança que o investidor depositou na conduta do Estado de acolhimento em relação ao seu investimento (ao conjunto de direitos que fazem parte do seu investimento, e não em relação a si enquanto investidor), através de comportamentos opostos aos que incentivaram o investidor a investir no respetivo território¹⁶. Isto é, a estabilidade da conduta do Estado de acolhimento é inerente à figura das legítimas expectativas abrangida pelo padrão de TJE.

Por outro lado, parte da jurisprudência e da doutrina entende que o padrão de TJE inclui a obrigação autónoma de conceder aos investimentos de investidores estrangeiros uma certa estabilidade no enquadramento legislativo e comercial do investimento, ou por outras palavras o direito a um tratamento estável do investimento¹⁷.

Ora, estabilidade entra necessariamente em confronto com a mudança. Do exposto decorre que pode justamente dar-se uma colisão entre o direito de o investidor exigir um tratamento justo e equitativo para o seu investimento, e o direito de qualquer Estado a regular os seus assuntos internos (“right to regulate” ).

Esta tensão foi salientada, por exemplo, no caso EDF c. Roménia, onde o tribunal mencionou precisamente o risco de “congelamento” de enquadramentos legislativos em situações que exijam a sua adaptação, em respeito ao caráter evolutivo inerente às condições económicas subjacentes:

“A ideia de que as legítimas expectativas e, portanto, o padrão de TJE implicam a estabilidade do enquadramento jurídico e comercial poderá não estar correta se configurada através de uma formulação exageradamente ampla e não qualificada. O padrão de TJE poderá então significar um virtual congelamento do regime legislativo das atividades económicas, em contraste com o poder regulador normal do Estado e o caráter evolutivo da vida económica.¹⁹”

O tribunal do Micula c. Roménia tentou resolver essa tensão aplicando o seguinte teste:

“Na perspetiva do Tribunal, a posição correta é a de que o estado poderá sempre alterar a sua legislação, estando ciente de e, portanto, tomando em consideração que: (i) as legítimas expectativas do investidor devem ser protegidas (…).²⁰”

Contudo, o teste proposto pode não providenciar qualquer orientação sobre como ponderar o imperativo de tratamento justo e equitativo e o direito de regular. Por exemplo, no caso de o tribunal arbitral concluir que o investidor tem uma legítima expectativa de que o enquadramento legislativo de acordo com o qual decidiu investir não seja alterado, então poderá dizer-se que o Estado fica inibido de alterar tal enquadramento?

Urge estudar como os tribunais arbitrais têm efetivamente analisado esta questão.

2.4. Evolução da interpretação do padrão de TJE em casos de alteração do enquadramento legal

A jurisprudência tem evoluído no que toca a legítimas expectativas fundadas em enquadramentos legais e no entendimento sobre a respetiva conciliação com o direito de o Estado legislar.

Como referiu o tribunal do caso Tecmed c. México:

“O investidor estrangeiro espera que o Estado de acolhimento atue de forma consistente, sem ambiguidade e totalmente transparente nas suas relações com o investidor estrangeiro, por forma a que se possa conhecer de antemão toda e qualquer regra e regulamentação que governe os respetivos investimentos, bem como os objetivos das relevantes políticas e diretivas ou práticas administrativas, por forma a poder planear os seus investimentos e cumprir com tal regulamentação.²¹”

No mesmo sentido, o tribunal no caso Occidental c. Equador referiu:

“A estabilidade do enquadramento jurídico e comercial é (…) um elemento essencial do padrão de tratamento justo e equitativo [e] existe certamente uma obrigação de não alterar o ambiente legislativo e comercial em que o investimento foi efetuado.²²”

Na mesma linha, nos casos CMS c. Argentina, Enron c. Argentina, e LG&E c. Argentina, considerou-se que a desmantelamento dos regimes de garantias de tarifas – que tinham levado os investidores a investir naquele país – na sequência da crise do Peso em 2000-2002 violava o padrão de TJE²³. Nesses casos, o governo não tinha assumido qualquer compromisso de estabilidade do enquadramento legal diretamente com os investidores. No entanto, as garantias de estabilidade inseridas na legislação argentina foram consideradas suficientes para dar lugar a legítimas expectativas que o enquadramento legal não ia ser alterado.

Este entendimento evoluiu, nalguns casos, para a opinião de que o Estado pode alterar, no âmbito dos seus poderes soberanos, o enquadramento legal no qual o investimento se inseriu sem se considerar que viola o TJE, exceto se existir uma cláusula de estabilização ou um compromisso equivalente, conforme referido no caso Parkerings c. Lituânia:

“É inegável o direito e privilégio de cada Estado exercer o seu soberano poder legislativo. Um Estado tem o direito de propor, alterar ou revogar uma lei no âmbito dos respetivos poderes discricionários. Salvo a existência de um acordo, sob a forma de uma cláusula de estabilização ou de outro com o mesmo efeito, nada há a opor a alterações introduzidas no enquadramento legal que existia no momento em que o investidor fez o seu investimento.²⁴”

Nesse sentido, foi depois começando a densificar-se a questão das possíveis fontes de expectativas legítimas, bem como a questão do respetivo âmbito.

Por um lado, veio entender-se que não pode haver violação das expectativas do investidor sem terem sido assumidos compromissos específicos entre este e o Estado. Por outras palavras, parte da jurisprudência evoluiu no sentido de descartar que documentos com validade erga omnes (como leis, decretos, e outras normas de aplicação indiscriminada) possam ser fontes de qualquer legítima expectativa. O tribunal do caso EDF c. Roménia resumiu esta posição nos seguintes termos:

No mesmo sentido, e revelando deferência para com os poderes regulatórios do Estado, o tribunal no caso Philip Morris c. Uruguai afirmou que:

“Da análise do padrão de TJE efetuada por tribunais de investimento emerge claramente que as legítimas expectativas dependem dos específicos compromissos e declarações feitos pelo Estado de acolhimento para induzir os investidores a efetuarem um investimento. Disposições de legislação geral aplicável a uma pluralidade de pessoas ou a uma categoria de pessoas não criam legítimas expectativas de que não haverá qualquer mudança na lei.²⁶”

Por outro lado, parte da jurisprudência passou a defender que uma alteração legislativa pode violar legítimas expectativas, mesmo na ausência de compromissos específicos entre o Estado e o investidor, se a referida alteração for total e/ou o impacto na situação do investidor for grave.

Por exemplo, no caso Total c. Argentina, o tribunal arbitral deferiu a reclamação de violação do padrão de TJE em consequência das alterações legislativas impostas após a crise económica de 2001 tendo em consideração “o respetivo impacto negativo no investimento e à respetiva incompatibilidade com o critério de racionalidade económica, interesse público (…) razoabilidade e proporcionalidade” . Isto porque a política de preços imposta neste caso não permitia nesse momento ao investidor obter qualquer remuneração ou lucro razoável²⁷.

No mesmo sentido, o tribunal do caso El Paso c. Argentina encontrou uma violação do padrão de TJE no facto de a alteração ter sido total:

“Não poderá haver legítimas expectativas para ninguém de que o enquadramento legal permanecerá imutável face uma severa crise económica. Nenhum investidor razoável poderá ter uma tal expetativa a não ser que perante si tenham sido prestados compromissos específicos, ou a não ser que a alteração do enquadramento legal seja total. (…) A Argentina foi longe demais ao desmantelar completamente o enquadramento jurídico construído precisamente para atrair investidores.²⁸”

Da mesma forma, o tribunal do caso Electrabel c. Hungria realçou que, na ausência de compromissos específicos entre o Estado e o investidor, o único limite ao direito de regular dos Estados reside na forma como o referido direito é in casu exercido:

“Enquanto ao investidor é prometida proteção contra mudanças injustas, é pacífico que o Estado de acolhimento tem o direito de manter um grau razoável de flexibilidade legislativa para responder a alterações de circunstâncias no interesse público. Consequentemente, o requisito de justiça não pode ser entendido como a imutabilidade do enquadramento legal, mas sim como implicando que subsequentes alterações devem ser feitas de forma justa, consistente e previsível, considerando as circunstâncias do investimento.²⁹”

Por outras palavras, esta linha jurisprudencial introduziu uma análise da proporcionalidade e razoabilidade na aferição da violação das legítimas expectativas do investidor.

O tribunal do caso Electrabel c. Hungria apontou para a relevância (i) da informação na posse do investidor e (ii) da conduta do Estado de acolhimento, ambas aferidas no momento do investimento, no apuramento da existência de legítimas expectativas, do respetivo âmbito, bem como da sua violação: “A justiça e a consistência devem ser avaliadas no contexto da informação que o investidor conhecia e deveria razoavelmente ter sabido no momento do investimento e da conduta do Estado de acolhimento” ³⁰.

A título de exemplo, o tribunal em Parkerings c. Lituânia considerou que o investidor não poderia ter quaisquer legítimas expectativas de que o sistema jurídico se mantivesse estável na medida em que investiu na Lituânia numa altura em que o país preparava a sua candidatura para adesão à União Europeia³¹.

Na mesma linha, este desenvolvimento jurisprudencial tem condicionado a existência de legítimas expectativas em relação ao enquadramento legal à realização de uma due diligence pré-investimento. Por exemplo, o tribunal em Philip Morris c. Uruguai realçou que “tendo em conta os poderes reguladores do Estado, a fim de basear-se em expectativas legítimas, o investidor deve averiguar antecipadamente sobre as perspectivas de uma mudança do quadro regulamentar à luz das alterações então prevalecentes ou razoavelmente esperadas no que toca a condições económicas e sociais do Estado de acolhimento.³²”

Em algumas decisões a ponderação do interesse público foi determinante na aferição da legitimidade das expectativas do investidor, bem como da frustração ilícita das mesmas. Por exemplo, no caso Philip Morris c. Uruguai, os imperativos de saúde pública por detrás das alterações da legislação referente à venda e distribuição de cigarros foram determinantes na decisão de indeferimento da reclamação de violação do padrão de TJE baseada nas referidas alterações³³.

Importa agora considerar como tem evoluído a jurisprudência mais recente, mormente nas arbitragens investidas contra o Reino de Espanha.

3. A jurisprudência relativa à reforma do regime legal das energias renováveis em Espanha

As alterações efetuadas entre 2010 e 2014 por Espanha no que toca à respetiva legislação sobre energias renováveis tem desencadeado uma verdadeira avalanche de processos arbitrais. À data de publicação deste artigo, contam-se mais de 40 arbitragens de investimento intentadas contra Espanha, passando este reino a ocupar o segundo lugar, atrás da Argentina – mas antes da Venezuela – no pódio dos países mais demandados por investidores estrangeiros³⁴.

À data desta publicação, a maioria das referidas arbitragens estava pendente, correndo ainda termos, ou, estando já concluídas, as respetivas sentenças não tinham ainda sido publicadas. No entanto, estão publicamente disponíveis quinze sentenças arbitrais e oito votos de vencidos. Estas decisões constituem um terreno particularmente propício para analisar a evolução da jurisprudência sobre o padrão de TJE aplicado a alterações do enquadramento jurídico. Com efeito, a semelhança das situações dos investidores afetados e das reclamações e defesas apresentadas, bem como a concentração do patrocínio dos demandantes³⁵ e do Reino de Espanha³⁶ nas mãos de um círculo restrito de advogados, facilitam a comparação das decisões e o aferimento de uma eventual linha ou tendência jurisprudencial.

Começaremos por descrever brevemente a evolução do enquadramento legal espanhol relativo à produção de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis, passando de seguida à análise das sentenças arbitrais e votos de vencido em questão.

Com vista a incentivar a produção de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis – isto é, designadamente, energia eólica, solar, geotérmica, de biomassa ou do biogás –, Espanha emitiu em 27 de novembro 1997 uma lei do setor elétrico (a “Lei 54/1997” ), que criou um regime especial para tal produção (doravante “Regime Especial” ).

Essencialmente, o Regime Especial diferia do regime normal (doravante “Regime Normal” ) na vertente da remuneração dos produtores de eletricidade. Quando a remuneração dos produtores abrangidos pelo Regime Normal era determinada em função do preço da eletricidade no mercado, os produtores abrangidos pelo Regime Especial beneficiavam de um prémio fixado pelo governo “de forma a que o preço da eletricidade vendida por essas instalações se encontre dentro de uma banda percentual entre 80 e 90 por cento de um preço médio da eletricidade.³⁷”

A referida lei previa ainda que os prémios deviam ser fixados de forma a “lograr taxas de rentabilidade razoáveis por referência ao custo do dinheiro no mercado de capitais” . A Lei 54/1997, porém, não definia o que constituíam tais “taxas de rentabilidade razoáveis” .

Por último, a Lei 54/1997 estabelecia que, para beneficiar do Regime Especial, a instalação tinha de estar registada no Registo Administrativo de Instalações de Produção de Energia Elétrica (doravante “RAIPRE” ).

Nos dez anos subsequentes, o enquadramento legal da produção de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis sofreu várias alterações, induzidas, por um lado, pela Diretiva 2001/77/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de setembro de 2001 (relativa à promoção da eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis no mercado interno da eletricidade), e, por outro, pela vontade das autoridades espanholas encontrarem uma solução para atrair mais investimento neste setor. Isto porque, nos seus planos de ação nacional de energias renováveis de 2004 e 2005, o governo espanhol reconheceu que os incentivos oferecidos não tinham sido suficientes para permitir o crescimento do setor, e que estímulos para melhorar o retorno sobre investimento deveriam ser introduzidos e, assim, atrair mais investidores.

Em 25 de maio de 2007, Espanha emitiu o Real Decreto 661/2007 (doravante “RD 661/2007” ), que marcou um ponto de inflexão na respetiva política de desenvolvimento das energias renováveis, e que – como veremos infra – veio ocupar um papel central nas reclamações por violação do padrão de TJE por parte de Espanha.

No seu memorando explicativo, o RD 661/2007 recordava ser uma norma de desenvolvimento dos princípios vertidos na Lei 54/1997, a qual garantia uma remuneração razoável aos titulares de instalações abrangidas pelo Regime Especial³⁹.

A inovação mais relevante do RD 661/2007 em relação à Lei 54/1997 dizia respeito à remuneração das instalações abrangidas pelo Regime Especial. Em concreto, ao abrigo do artigo 24.º, n.º 1 do RD 661/2007, tais instalações podiam escolher uma das suas seguintes opções: ou vender a eletricidade por elas geradas a uma tarifa regulada, revelada em cêntimos de euros por quilovátio-hora; ou vender ao preço do mercado e receber, em complemento, um prémio também expresso em cêntimos de euros por quilovátio-hora. Tanto a tarifa regulada como o prémio em questão estavam fixados no RD 661/2007.

Estabelecia, ainda, o n.º 1 do artigo 44.º do RD 661/2007 que tanto a tarifa regulada como o prémio seriam atualizadas periodicamente em função da evolução de índices “objetivos” como o índice de preços de combustíveis, ou o índice de preços no consumidor.

Por último, o n.º 3 do artigo 44.º do RD 661/2007 estabelecia que a tarifa regulada e o limite inferior e superior do prémio seriam revistos em 2010, “garantindo sempre umas taxas de rentabilidade razoáveis por referência ao custo do dinheiro no mercado de capitais” ⁴⁰ e que, a “[c]ada quatro anos, a partir de então, realizar-se-á uma nova revisão mantendo-se os critérios anteriores” ⁴¹.

O último parágrafo do n.º 3 do artigo 44.º estabelecia ainda que as revisões suprarreferidas não se aplicariam às instalações postas em serviço até ao primeiro ano posterior à revisão de 2010⁴². Conforme veremos infra, as reclamações por violação do padrão de TJE – e respetivas condenações – assentaram principalmente nesta disposição.

Este novo enquadramento legal permitiu o crescimento exponencial do setor da produção elétrica com base em fontes de energia renováveis⁴³. No entanto, com o início da crise económica espanhola no final de 2008, e face à crescente dívida tarifária do setor elétrico em geral, o governo espanhol foi introduzindo medidas destinadas a limitar a contribuição do erário público para o setor elétrico. Nomeadamente:

- Através do Real Decreto Lei 6/2009, de 30 de abril (doravante “RDL 6/2009” ), o governo introduziu um processo de pré-registo no RAIPRE pensado para limitar o número de projetos suscetíveis de se considerarem elegíveis para receber os benefícios do Regime Especial;

- Em 2010, o governo emitiu três diplomas visando as instalações termoelétricas, fotovoltaicas e eólicas, designadamente (i) limitando – mas não drasticamente – a quantidade de horas de produção suscetíveis de beneficiar do Regime Especial, (ii) limitando o benefício do Regime Especial a 25 anos de operação, em vez da perpetuidade que o enquadramento legal anterior estabelecia, e (iii) obrigando as instalações abrangidas pelo Regime Especial a pagar uma taxa para aceder à rede de distribuição (conjuntamente, “Diplomas de 2010” ). Mais, um dos diplomas publicados em 2010, o Real Decreto 1614/2010, abrangendo as instalações termoelétricas e eólicas, estabelecia que as revisões nele previstas não se aplicavam às instalações já inscritas no RAIPRE. Realça-se ainda que essas alterações legislativas foram efetuadas após consulta prévia de vários investidores do setor termoelétrico e eólico.

- Em novembro de 2011, as eleições legislativas resultaram numa mudança de governo. No seu discurso de tomada de posse, o novo primeiro ministro (Mariano Rajoy) destacou o problema da crescente dívida tarifária, então superior a 22 mil milhões de euros, apontando para a necessidade de reformas estruturais para reduzir os “custos médios” do sistema⁴⁴.

- O novo governo atuou rapidamente. Em janeiro de 2012, o Real Decreto-Lei 1/2012 fechou o acesso ao RAIPRE e ao Regime Especial a novos investidores. No seu programa nacional de reformas de março de 2012, o governo apontou para a insustentabilidade dos custos do setor elétrico para o erário público, que tinham aumentado 140% desde 2006, apontando ainda para o peso predominante dos prémios do Regime Especial no total dos custos do sistema para o Estado (na casa dos 40%). Por último, o governo referiu que medidas tinham sido tomadas para controlar a evolução dos custos, e que “num futuro imediato estas medidas serão aprofundadas, de forma a que todos os setores contribuam de forma equilibrada para o ajuste dos custos regulados” ⁴⁵. Em 27 de dezembro de 2012, a Lei 15/2012 veio impedir que as instalações já registadas no RAIPRE pudessem usar gás natural para a geração de eletricidade, e ao mesmo tempo que eliminou vários incentivos fiscais, introduziu outros.

- Em 1 de fevereiro de 2013, o Real Decreto-Lei 2/2013 eliminou de facto a opção remuneratória baseada em prémios, substituiu ainda o índice de referência para atualização da tarifa face à inflação por outro, menos favorável aos investidores.

- Em 12 de julho de 2013, o governo emitiu o Real Decreto-Lei 9/2013 (doravante “RDL 9/2013” ). O RDL 9/2013 alterou em profundidade o n.º 4 do artigo 30.º da Lei 54/1997, e revogou o RD 661/2007 na sua integridade. Concretamente, o elemento remanescente do antigo Regime Especial, designadamente, a suprarreferida tarifa regulada, foi substituída por uma remuneração específica (a “Remuneração Especifica” ) calculada de forma a financiar a quota-parte dos encargos de capital e de exploração que não era possível compensar através da venda de eletricidade a preço de mercado.

Por outras palavras, o RDL 9/2013 substituiu um regime remuneratório baseado na produção (taxa por kWh produzido) por um regime baseado em critérios de eficiência (custo de investimento e encargos de capital e de exploração).

Este RDL 9/2013 estabelecia ainda que “este regime remuneratório não ultrapassará o nível mínimo necessário para cobrir os encargos que permitem às instalações competir em pé de igualdade com as restantes tecnologias no mercado, e que possibilitem a obtenção de uma rentabilidade razoável por referência a uma instalação modelo caso a caso” ⁴⁶. A rentabilidade razoável foi definida como a soma do rendimento médio, nos últimos dez anos, no mercado secundário, das obrigações do Reino espanhol a dez anos, mais um “prémio adequado” de 300 pontos básicos – 3% –, antes de impostos⁴⁷.

Mais, o RDL 9/2013 previa que “os parâmetros do regime remuneratório pod[eriam] ser revistos a cada seis anos” ⁴⁸.

As profundas alterações introduzidas pelo RDL 9/2013 foram reiteradas na Lei 24/2013, de 26 de dezembro – que derrogou a Lei 54/1997 –, e o Real Decreto 413/2014, de 6 de junho de 2014, que implementou o regime vertido na Lei 24/2013 e que entrou em vigor em 20 de junho de 2014.

As alterações introduzidas pelo RDL 9/2013 e subsequentes diplomas tiveram um impacto expressivo nos rendimentos dos produtores de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis. Tal impacto parece ter sido proporcional ao valor do investimento sustentado. As instalações com a maior capacidade instalada foram, assim, as mais afetadas. No caso das instalações detidas pelas sociedades demandantes no caso Eiser c. Espanha, cujos encargos de capital foram 40% acima do nível considerado eficiente pelo RDL 9/2013, os rendimentos diminuíram em 66%⁴⁹, passando a ser inferiores ao custo de serviço da dívida⁵⁰. No caso das instalações termoelétricas solares detidas pelas sociedades demandantes no caso NextEra c. Espanha, os rendimentos desceram 36% e os fundos próprios foram, conforme referido pelas demandantes no processo arbitral posteriormente intentado, perdidos na sua quase totalidade⁵¹. No caso das instalações fotovoltaicas das sociedades demandantes em OperaFund c. Espanha, permaneceram rentáveis, embora a taxa de retorno sobre investimento tivesse descido aproximadamente 2% (de 7,8%)⁵².

3.2. Análise das decisões proferidas contra Espanha decorrentes da reforma do regime legal das energias renováveis

Destacam-se cinco principais ensinamentos que entendemos resultar das decisões e votos de vencido proferidas contra Espanha nos últimos anos.

Em primeiro lugar, destaca-se o elevado grau de consistência das decisões proferidas e publicadas até ao momento. Com efeito, todas as decisões concluíram pela violação do padrão de TJE vertido no n.º 1 do artigo 10.º do Tratado, exceto os acórdãos nos casos Charanne⁵³, Isolux⁵⁴, e Stadtwerke⁵⁵. No acórdão do caso BayWa⁵⁶ a maioria do tribunal conclui pela violação do referido padrão, mas apenas pelo facto de o RDL 9/2013 ter obrigado os produtores a reembolsar a quota dos subsídios recebidos antes de 2013 que ultrapassassem o valor limite estabelecido pelo RDL 9/2013 – o referido efeito “claw back” do decreto. Mais, todas essas decisões salvo uma (no caso OperaFund) concluíram pela verificação da violação mencionada por via da implementação do RDL 9/2013.

Contudo, é relevante notar que nos casos Charanne e Isolux, os respetivos tribunais arbitrais indeferiram as reclamações apresentadas por violação do padrão de TJE dada a singularidade dos respetivos contextos factuais, e não devido a uma qualquer diferença na abordagem à qualificação jurídica dos factos.

Quanto ao caso Isolux, o tribunal começou por realçar que esta empresa tinha investido numa altura (em outubro de 2012) em que “o enquadramento regulatório das energias renováveis já tinha sido alterado e continuava a ser objeto de vários estudos que tornavam inevitável a sua revisão” ⁵⁸. Nestas circunstâncias, o tribunal concluiu que “[a] única legítima expectativa da Demandante era a de [obter] uma rentabilidade razoável em relação ao respetivo investimento” ⁵⁹. Tendo aferido que, no momento de investir, o retorno esperado das demandantes se fixava em 6,19%, concluiu o tribunal que essa legítima expectativa não tinha sido frustrada pelas alterações introduzidas a partir do RDL 9/2013, as quais tinham imposto, segundo os cálculos dos peritos nesse caso, um limite de retorno de 7,19%.⁶⁰

Por outras palavras, as decisões dos casos Charanne e Isolux refletem as idiossincrasias dos casos e não uma diferença inerente de abordagem jurídica. Aliás, as sentenças proferidas nesses casos foram amplamente citadas nos casos subsequentes.

Da mesma forma, o tribunal do caso BayWa enfatizou que, tendo realizado o respetivo investimento em 2009, “numa altura em que a situação económica era problemática, o que tinha sido reconhecido pelo Parlamento e a Corte Suprema [espanhola] nessa altura⁶¹” , o investidor não podia ter qualquer expectativa legítima de que o Regime Especial não ia ser alterado.

Mais, as decisões dos casos Stadtwerke e BayWa, por sua vez, concluíram pela inexistência da uma violação do padrão de TJE pelo facto de as alterações legislativas descritas supra não terem reduzido a rentabilidade dos investimentos das demandantes abaixo do limiar considerado razoável pelas próprias demandantes no momento em que investiram em Espanha⁶²– com o tribunal do caso BayWa tendo, porém, encontrado uma violação do padrão do TJE através da componente “claw back” do RDL 9/2013. Por outras palavras, as reclamações dos demandantes nestes casos fracassaram por uma questão factual – as respetivas instalações dos demandantes eram tão eficientes que o efeito das alterações introduzidas a partir do RDL 9/2013 foi apenas marginal – mais do que por uma questão de discrepância na abordagem jurídica. Aliás, e como se explica infra, estas duas decisões encaixam na linha jurisprudencial iniciada pela decisão do caso RREEF.

A única decisão que apresenta ligeiras discrepâncias quando comparada com as restantes é a sentença no caso OperaFund, na qual se afirma que os Diplomas de 2010 também consubstanciam uma violação do padrão de TJE⁶³. Porém – e infelizmente –, a fundamentação da decisão sobre este ponto é escassa. Em particular, o tribunal não explicou porque é que as referidas normas constituíam, em seu entender, uma alteração “tão radical como para consubstanciar uma violação do requerimento de estabilidade inerente ao TJE” , que foi o teste que o tribunal professou aplicar nesse caso⁶⁴.

Essa consistência é notável por duas razões. Por um lado, no passado, já se deu o caso de uma mesma disputa dar lugar a duas decisões conflituantes. Por exemplo, nos célebres casos paralelos de 2001, CME c. República Checa e Ronald Lauder c. República Checa⁶⁵, uma empresa e o respetivo accionista intentaram reclamações contra este país que recaíam sobre os mesmos factos e os mesmos argumentos jurídicos. No entanto, apenas num dos casos se concluiu que a conduta do Estado causou danos suscetíveis de compensação junto do investidor. Assim sendo, poderia especular-se que a aplicação do direito internacional de investimento está finalmente a tornar-se mais coerente. Por outro lado, as decisões ora em apreço foram proferidas por tribunais compostos por uma grande variedade de árbitros, incluindo árbitros que se consideram mais favoráveis à posição dos Estados (designadamente, a Prof.ª Brigitte Stern ou o Dr. Raúl E. Vinuesa), muitos dos quais integraram tribunais que proferiram decisões cuja interpretação dos contornos do padrão de TJE é conceituada⁶⁶. Este fator também reforça a conclusão provisória de que poderíamos estar perante uma harmonização do direito internacional de investimento.

Esta última observação, contudo, tem de ser matizada, considerando os oito votos de vencido suprarreferidos, em particular o do Prof. Philippe Sands, emitido em relação à recente sentença em OperaFund. Destaca-se este último voto de vencido porque, ao contrário dos restantes, o autor critica a abordagem da maioria em relação à fonte e âmbito das alegadas legítimas expectativas dos demandantes. Designadamente, o Prof. Philippe Sands censura tal abordagem – em termos extraordinariamente severos – por “carecer de fundamentação na jurisprudência” e ser “nem legítima nem razoável” ⁶⁷. Ora, conforme se explica infra, a abordagem do tribunal no caso OperaFund não se encontra isolada quanto a estes pontos.

Em segundo lugar, as quinze decisões ora em apreço encaixam-se em quatro grupos de abordagens quanto à determinação da fonte e do âmbito das legítimas expectativas do investidor face a alterações do enquadramento legal. Para imprimir uma maior clareza na exposição, colocámos numa tabela as referidas quatro abordagens – da mais respeitosa do direito do Estado de regular à mais intrusiva –, indicando para cada abordagem as sentenças que a adotaram, bem como as sentenças que, apesar de adotarem a referida abordagem em linhas gerais, apresentam características sui generis.

Tabela 1: As quatro abordagens dos tribunais arbitrais no respeitante à fonte e ao âmbito das expectativas legítimas dos investidores no setor da produção elétrica a partir de fontes de energia renováveis em Espanha

A tabela supra merece os seguintes comentários:

Primeiro, oito das quinze decisões analisadas chegaram à conclusão que normas erga omnes são suscetíveis de criar legítimas expectativas quanto à estabilidade da legislação. Por outras palavras, a maioria dos tribunais arbitrais rejeitaram a tese segundo a qual apenas compromissos específicos entre o Estado de acolhimento e o investidor podem criar tais expectativas. De forma emblemática, o tribunal em SolEs Badajoz afirmou que “Como tem sido amplamente reconhecido, as legítimas expectativas de um investidor poderão também emergir de provisões legais e regulamentos (…)” ⁶⁸.

Será que esta corrente jurisprudencial ilustra um recuo generalizado no sentido de acompanhar a jurisprudência mais antiga, exemplificada pelas decisões em Tecmed c. México, Occidental c. Equador, ou CMS c. Argentina? Entendemos que não.

Com efeito, nas decisões do grupo 3, os tribunais arbitrais determinaram que a legislação aplicável no momento dos respetivos investimentos (entre 2007 e o início de 2011, desde o caso Eiser até ao caso Cube, no que respeita às instalações hidráulicas dos demandantes)⁶⁹ apenas criava uma expectativa de que o enquadramento legal não seria alterado de forma radical. Essa posição foi pela primeira vez adotada pelo tribunal no caso Eiser, e formulada nos seguintes termos:

“[O] Tribunal entende que a obrigação do Demandado ao abrigo do Tratado de conferir aos investidores um tratamento justo e equitativo protege os investidores de uma mudança fundamental do regime legislativo que não considere as circunstâncias relativas a investimentos existentes efetuados com base no anterior regime. O tratado não impediu Espanha de introduzir alterações apropriadas no regime legislativo do RD 661/2007. Assim, o Tribunal não aceita a afirmação dos Demandantes de que o RD 661/2007 lhes conferiu direitos económicos imutáveis que não poderiam ser alterados por mudanças do regime legislativo. Não obstante, o Tratado protege os Demandantes da mudança total e desrazoável que aqui experienciaram” ⁷⁰.

Conforme decorre da tabela supra, esta posição acabou por ser adotada por vários outros tribunais, muitos dos quais se referiram a este excerto.

Ora, esta abordagem é consistente com a adotada, já em 2010, pelo tribunal do caso Total c. Argentina, já mencionado, e nas decisões subsequentes equiparáveis, designadamente, as decisões dos casos Philip Morris c. Uruguai, El Paso c. Argentina, ou Electrabel c. Hungria. Quer as decisões adotem o prisma das legítimas expectativas – como a sentença em Eiser–, quer adotem o prisma da forma de atuação do Estado de acolhimento – como a sentença em Electrabel c. Hungria–, não deixam de se reportar ao mesmo paradigma, dentro do qual o direito internacional do investimento serve para proteger investimentos contra toda e qualquer atuação desrazoável ou desproporcional do Estado de acolhimento. É que, conforme referiu o tribunal no caso Novenergia, Espanha tem o direito de alterar o Regime Especial com vista a remediar a dívida tarifária, mas este direito não é incondicional ou sem restrições (“unfettered rights” )⁷¹.

Embora o resultado das decisões do grupo 3 e 4 seja idêntico em termos pecuniários – em ambos os casos o Estado foi condenado a indemnizar os investidores no valor correspondente à diferença entre os rendimentos efetivamente recebidos (cenário fáctico) e os projetados ao abrigo do RD 661/2007 (cenário contrafáctico) – a posição assumida pelas decisões do grupo 4 não deixa de ser problemática no plano teórico.

Em particular, os tribunais dos casos abrangidos pelo grupo 4 entenderam que o n.º 3 do artigo 44.º, do RD 661/2007 constituía um compromisso de estabilidade, concretamente, que garantia às instalações registadas definitivamente no RAIPRE antes do ano 2011 os benefícios do Regime Especial durante a vida útil das instalações. Ora, esta decisão não põe fim à questão em análise, pois “um estado tem o direito de regular e os investidores tem de prever que a legislação pode e vai mudar” ⁷². Por outras palavras, e conforme frisou o Prof. Philippe Sands no seu voto de vencido em relação à decisão da maioria no caso OperaFund:

“O artigo 44.º, n.º 3 prevê que desde que o RD 661/2007 permaneça em vigor, sem alterações, o retorno dos Demandantes seria determinado com base nessa disposição. Nesse sentido restrito, pelo menos, o artigo 44.º, n.º 3 providencia algum nível de estabilidade: desde que o artigo 44.º, n.º 3 e o RD 661/2007 se apliquem, os Demandantes têm o direito de receber os direitos económicos previstos pela tarifa regulada de acordo com tal legislação. Porém, a questão não se fica por aqui, dado que o RD 661/2007, como um ato legislativo geral, pode em princípio ser alterado ou substituído. O RD 661/2007 não refere na sua letra, ou de outra forma, que o artigo 44.º, n.º 3 não pode ser alterado, ou que não será alterado, ou que os direitos preexistentes seriam apadrinhados se a disposição fosse revogada e substituída. Pode o artigo 44.º, n.º 3 ser alterado ou substituído? Pode o RD 661/2007 ser revogado e substituído por um novo Real Decreto que providencie um regime de tarifas diferente? Estas questões não são tratadas pelo RD 661/2007 em si. Adicionalmente, a maioria não citou qualquer fonte ou autoridade para basear a proposição de que Espanha não podia alterar a lei, ou que alguma vez declarou que o artigo 44.º, n.º 3 ou o RD 661/2007 não poderiam ser alterados. A maioria leu no texto do artigo 44.º, n.º 3 uma imutabilidade que simplesmente não está lá. E fê-lo sem fundamentação.⁷³”

A maioria dos tribunais arbitrais nos casos Stadtwerke e BayWa assumiram a mesma posição⁷⁴.

Assim sendo, a ponderação efetuada pelos tribunais dos casos abrangidos pelo grupo 4 por um lado do direito do Estado de regular e, por outro, da obrigação de conceder um tratamento justo equitativo aos investidores, parece favorecer estes últimos em excesso. Em particular, a afirmação do tribunal do caso Antin segundo a qual “O requisito de estabilidade sob o Tratado não equivale à imutabilidade do enquadramento legal. O Estado tem certamente o direito de exercer os respetivos direitos soberanos de alterar a sua legislação para responder à alteração de circunstâncias com base no interesse público. No entanto, tais mudanças devem ser consistentes com as garantias de estabilidade do enquadramento legislativo prestadas pelo Estado e exigidas pelo Tratado” ⁷⁵, não parece fazer sentido.

Terceiro, a fundamentação dos tribunais dos casos abrangidos pelo grupo 2, em particular o do tribunal do caso RREEF, não convence plenamente. Após destacar o n.º 4 do artigo 30.º, da Lei 54/1997 e o preâmbulo do RD 661/2007, que estipulavam que a revisão do Regime Especial não prejudicaria o direito das instalações a uma rentabilidade razoável, o tribunal concluiu que “a garantia de «retorno razoável» ou de «rentabilidade razoável» era o principal compromisso de Espanha vis-à-vis os investidores ao abrigo do Regime Especial” ⁷⁶. O tribunal de seguida condenou o Estado no pagamento de um valor correspondente à diferença entre os rendimentos efetivamente recebidos (cenário fáctico) e os rendimentos tidos por razoáveis ao abrigo da Lei 54/1997 e do RD 661/2007 (cenário contrafáctico).

Ora, parece incongruente afirmar, por deferência ao direito do Estado de regular, que um investidor não pode ter uma legítima expectativa de imutabilidade da legislação, consagrando, ao mesmo tempo, a imutabilidade das referidas estipulações da Lei 54/1997 e do RD 661/2007. Por outras palavras, se a legislação pode sempre ser alterável, o critério da rentabilidade ou retorno razoável, contido na Lei 54/1997 e no RD 661/2007, também o deveria ser. Esta foi uma das críticas dirigidas à decisão maioritária do caso Isolux pelo Prof. Guido Tawil⁷⁷.

No entanto, as decisões do grupo 2 podem entender-se como ilustrações da aplicação de um teste de razoabilidade e proporcionalidade na determinação de violações do padrão de TJE. Concretamente, os tribunais dos casos RREEF e Isolux podem ter considerado, implicitamente, que uma alteração do enquadramento legal violaria o referido padrão – por ser desrazoável e/ou desproporcional – caso acarretasse uma diminuição da rentabilidade do investimento abaixo do limiar considerado razoável. As referências à decisão do caso Eiser pelo tribunal no caso RREEF parecem indicar, aliás, que esse pode ter sido o entendimento do tribunal, apesar de não explícito.

Quarto, entre as três decisões do grupo 1, duas delas – as sentenças nos casos Charanne e NextEra – são claras no sentido de descartar a possibilidade de uma norma válida erga omnes criar uma legítima expectativa de estabilidade do enquadramento legal. Conforme afirmou o tribunal em Charanne: “O Tribunal examinará, então, se esse quadro regulamentar permitia gerar expectativas legítimas de que não seria modificado como foi em 2010. No entanto, o tribunal não aceita o argumento de que essas regras podem constituir ou ser equivalentes a um compromisso específico. (…) Na opinião do tribunal arbitral, um investidor não pode ter uma expectativa legítima, na ausência de um compromisso específico, que a legislação existente não será alterada” ⁷⁸ Da mesma forma, o tribunal do caso NextEra afirmou que não estava convencido de que “a mera existência do Enquadramento Legislativo 1 [a legislação de 2007 até 2010] era suporte suficiente para a expectativa de que aos Demandantes estavam garantidos os termos do Enquadramento Legislativo 1. O Enquadramento era baseado em legislação, e a legislação pode ser alterada” ⁷⁹. O tribunal do caso Masdar deixou esta questão em aberto.

Em terceiro lugar, as decisões em análise contêm desenvolvimentos relevantes – e na opinião dos ora autores, não necessariamente satisfatórios – quanto ao papel da due diligence pré-investimento.

Conforme referido supra, a posição jurisprudencial dominante até atualmente era a de que os investidores têm uma obrigação de efetuar uma due diligence jurídica razoável com vista a identificar, entre outros, os riscos inerentes ao país e à respetiva legislação antes de investirem nesse país⁸¹. Essa posição foi reiterada pelo tribunal do caso Isolux, que referiu que: “O importante para determinar se as expectativas alegadas pelo investidor são razoáveis será aquilo que todo o investidor prudente teria de saber sobre o enquadramento legal antes de investir e a informação efetivamente conhecida do investidor que invoca expectativas específicas. Em particular, um investidor não pode ter expectativas legítimas geradas pelo enquadramento legal quando a informação que pessoalmente tinha lhe permita prever e antecipar uma evolução desfavorável deste enquadramento legal antes de investir” ⁸². Na mesma linha, o tribunal do caso SolEs Badajoz frisou que, na medida em que a aferição da existência de legítimas expectativas se baseie em critérios objetivos, releva o nível de conhecimento do enquadramento legal, no momento de investir, de um investidor prudente, e não dos próprios demandantes⁸³. Assim sendo, “um investidor não pode beneficiar das lacunas no seu conhecimento subjetivo do enquadramento legal” ⁸⁴.

Essa questão era eminentemente relevante no caso em apreço pois (i) entre 2005 e 2012, o Tribunal Supremo espanhol tinha proferido várias decisões no sentido de que as remunerações específicas do Regime Especial, incluindo as decorrentes do RD 661/2007, podiam ser alteradas legalmente pelo titular do poder regulador, e (ii) antes da entrada em vigor do RD 661/2007, várias tinham sido as alterações implementadas ao Regime Especial.

É discutível se estes factos permitiam ou não vislumbrar a magnitude das alterações introduzidas pelo RDL 9/2013 e os diplomas subsequentes. Contudo, várias decisões chegaram a questionar pura e simplesmente a relevância da realização de uma due diligence jurídica no aferimento da existência de legítimas expectativas relativas à estabilidade do Regime Especial. Por exemplo, o tribunal do caso Novenergia sugeriu que, quando o enquadramento legal é tão “categoricamente claro” (“adamantly clear” ) como o RD 661/2007, uma due diligence é dispensável⁸⁵. No caso Cube, os demandantes alegavam ter recebido aconselhamento antes de investir, mas apenas oral – não tinham recebido qualquer documento escrito. O tribunal considerou suficiente a existência de prova de que os demandantes tinham “devidamente ponderado” (“given careful consideration” ) a questão da estabilidade jurídica do Regime Especial, não relevando a existência ou inexistência de um efetivo aconselhamento externo, nem a forma como este poderia ter sido providenciado, nem o facto do aconselhamento externo apontar para a instabilidade do Regime Especial⁸⁶. Na mesma linha, os demandantes no caso NextEra não tinham apresentado os pareceres jurídicos que afirmavam ter obtido de consultores externos no momento de investir, invocando sigilo profissional. O tribunal recusou-se a retirar inferências negativas, ficando satisfeito com a mera existência, não “seriamente disputada” (“really contested” ), do aconselhamento jurídico⁸⁷. Isto é, o tribunal achou o conteúdo do referido aconselhamento irrelevante para efeitos de aferir da legitimidade das expectativas dos demandantes quanto à estabilidade do Regime Especial, o que esvazia o conteúdo da obrigação de informação sobre os riscos inerentes ao país e à respetiva legislação antes de se investir nesse país. Da mesma forma, o tribunal do caso OperaFund não considerou essencial o conteúdo do parecer jurídico externo recebido pelos investidores antes de investirem. Ora, conforme realçado pelo Prof. Philip Sands no respetivo voto de vencido, “Nessa opinião a Cuatrecasas não oferece qualquer opinião sobre o risco [de alteração] legistativ[o], não menciona o n.º 3 do artigo 44.º, e nada diz que fundamente a conclusão de que as tarifas em vigor em 2008/9 eram imutáveis perante os Demandantes” ⁸⁸.

Por último, as decisões em análise deixam bem claro o porquê das alterações introduzidas pelo RDL 9/2013 e diplomas subsequentes terem sido consideradas contrárias ao padrão de TJE. As sentenças dos casos Eiser e Antin são particularmente explícitas a este respeito.

Designadamente, os árbitros dos casos Eiser e Antin criticaram o facto de o novo regime, introduzido pelo referido decreto, ter sido desenhado de forma pouca científica. Conforme referido supra, a Remuneração Específica estabelecida pelo RDL 9/2013 era calculada por referência ao valor de investimento e encargos de capital e exploração de uma instalação modelo, e não real. Mais a “rentabilidade razoável” garantida pela Remuneração Específica assentava num “prémio adequado” de 300 pontos básicos (3%).

Ora, os tribunais dos casos Antin e Eiser realçaram que o referido prémio de 3% era “simplesmente o prémio que ele considerava adequado” ⁸⁹ – “ele” sendo o Dr. Carlos Montoya, o responsável pela preparação deste novo regime no Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energia (doravante “IDAE” ) espanhol.

Quanto à definição dos encargos da instalação modelo referida no RDL 9/2013, os referidos tribunais enfatizaram a mesma falta de rigor científico: “A prova sobre a justificação do Demandado para os custos da hipotética «instalação padrão» basearam-se, em grande parte, no depoimento escrito e oral do Sr. Carlos Montoya, chefe do departamento de energia solar da IDAE. (…) No entanto, ele acrescentou na audiência que também confiou no seu conhecimento pessoal com base em um projeto ou projetos que tinha supervisionado. O Sr. Montoya reconheceu no seu testemunho que o processo não foi baseado em uma análise matemática rigorosa dos dados” ⁹⁰.

O tribunal em Eiser criticou ainda o regime remuneratório introduzido pelo RDL 9/2013 por ser inédito (“untested” )⁹¹, e por divergir dos regimes remuneratórios comummente aplicados a serviços públicos – que usam dados reais e não teóricos⁹². O tribunal em Antin realçou ainda que o regime remuneratório do RDL 9/2013 não era previsível o suficiente, pois permitia revisões periódicas, com base em critérios deixados à discricionariedade do governo⁹³.

Qualquer país desejando alterar o regime remuneratório dos produtores de eletricidade, incluindo Portugal, deveria tomar nota.

4. Conclusão

No artigo de imprensa citado na introdução⁹⁵, o autor frisa que “Entre nós o TCE [Tratado] tem sido apontado como o obstáculo legal a uma alteração das rendas excessivas de que gozariam em particular a EDP e outros produtores de eletricidade.” Ora, a jurisprudência vinda do Reino de Espanha permite afirmar que o Tratado não constitui um “obstáculo legal” insuperável à reforma da legislação do setor elétrico português, embora tal reforma tenha de ser desenhada e implementada com cuidado. Fica claro que uma reforma motivada apenas pela vontade de eliminar as “rendas excessivas” de determinados atores do mercado, sem traduzir ao mesmo tempo uma vontade de reduzir a carga de apoio à produção elétrica no erário público, por exemplo, poderia condenar a República portuguesa a uma vaga de reclamações “à espanhola” ⁹⁶. Também não se discute que os compromissos específicos de estabilidade que o Estado tenha assumido com determinados investidores teriam de ser cumpridos sob pena de o Estado ser responsabilizado à luz do Tratado. Porém, fora destes casos, o Estado português manteria o direito de reformar, desde que exercesse este direito de forma razoável e proporcional. Ora, uma tal reforma dificilmente seria razoável e proporcional sem uma análise exaustiva e prévia dos rendimentos e encargos dos produtores de eletricidade, e sem a aplicação de critérios científicos na reforma do regime remuneratório dos produtores. A recomendação, dirigida à Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos pela Comissão parlamentar de inquérito ao pagamento de rendas excessivas aos produtores de eletricidade, no sentido de desenhar “possíveis medidas” que permitam reduzir “de forma proporcional” o sobrecusto da produção de eletricidade em regime especial em Portugal, parece ir na direção certa⁹⁷.