1. A Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, introduziu um conjunto de alterações ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA). Trata-se de um conjunto disperso de alterações pontuais, que não traduzem o propósito de proceder a uma revisão global do Código.

Do conteúdo do diploma, assim como do texto preambular das propostas de lei, apresentadas pelo Governo, que lhe deram origem, resulta que a introdução das alterações foi determinada por três objetivos: o de aprofundar a informatização do processo administrativo, incidindo nesse aspeto diversas alterações respeitantes à tramitação electrónica dos processos; o de proceder a retificações ou clarificações pontuais, de um modo geral acertadas, mas que não justificam menção particular; e o de introduzir algumas inovações importantes, que quase passam despercebidas num conjunto tão heterogéneo, mas cujo relevo merece ser devidamente sublinhado.

A nosso ver, são quatro os planos em que se projetam as inovações relevantes, nas quais, no presente texto, iremos centrar a atenção.

2. No que diz respeito ao patrocínio das entidades públicas em geral, cumpre recordar que, na tradição do contencioso administrativo português, se estabelecia a contraposição entre o recurso contencioso, que tinha por objeto a impugnação de atos administrativos, e o contencioso das ações sobre contratos administrativos e de responsabilidade civil extracontratual.

O recurso contencioso era configurado à semelhança dos recursos que, nos tribunais, são interpostos das sentenças proferidas por tribunais inferiores para tribunais de grau hierárquico superior. Chamava-se recurso, e não ação, porque se entendia que não era, de facto, uma ação, um processo de partes, em que a pessoa coletiva à qual pertencia o órgão que tinha praticado (ou deixado de praticar) o ato impugnado figurasse como parte demandada: o recurso contencioso era interposto contra o ato administrativo em si e era o próprio órgão que o tinha praticado que, se assim entendesse, o podia defender no recurso, numa intervenção que era comparada àquela que o juiz recorrido podia ter no recurso de agravo.

Pelo contrário, as ações sobre contratos administrativos e de responsabilidade civil extracontratual eram verdadeiras ações, que, por isso, eram, como tal, designadas, e, portanto, processos de partes, em que o autor demandava um outro sujeito jurídico, que, quando fosse caso disso, era a pessoa coletiva de direito público com a qual o contraente privado tinha celebrado o contrato ou à qual exigia a reparação dos danos sofridos.

Daqui resultava que os recursos contenciosos de impugnação de atos administrativos praticados por Ministros, Secretários de Estado, Diretores-Gerais, etc., não eram ações propostas contra o Estado, mas já eram ações propostas contra o Estado as ações sobre contratos por ele celebrados que não fossem propostas por ele, assim como as ações de responsabilidade civil extracontratual em que fosse exigida ao Estado a reparação de danos.

Foi este modelo, com adaptações, que o CPTA consagrou em 2002, com base na contraposição entre a ação administrativa comum – cujo âmbito de aplicação, sendo embora mais amplo, compreendia as ações sobre contratos e de responsabilidade civil extracontratual – e a ação administrativa especial – cujo âmbito de aplicação, sendo embora também mais amplo, compreendia as ações de impugnação de atos administrativos.

O CPTA passou a enquadrar a impugnação de atos administrativos numa verdadeira ação, eliminando, desse modo, a figura do recurso contencioso. Mas, por razões de ordem prática, excluiu que as ações administrativas especiais respeitantes a atos ou omissões de órgãos do Estado fossem propostas contra este, estabelecendo, no n.º 2 do artigo 10.º, que essas ações seriam propostas contra os Ministérios a cujos órgãos fossem imputáveis os atos ou omissões. Já as ações administrativas comuns eram, em princípio, propostas por e contra verdadeiros sujeitos jurídicos e, portanto, propostas contra o Estado, quando a este dissessem respeito, sem que, nesse âmbito, houvesse lugar à aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 10.º.

A unificação de ação administrativa comum e especial numa única forma de ação, a ação administrativa, que foi introduzida pela revisão do CPTA de 2015, não alterou este estado de coisas, pois, mesmo seguindo a forma da ação administrativa comum, as ações respeitantes a atos ou omissões de órgãos do Estado continuaram a não ser propostas contra o Estado, mas, sempre nos termos do n.º 2 do artigo 10.º, contra os Ministérios a cujos órgãos sejam imputáveis os atos ou omissões. E, pelo contrário, as demais ações continuaram a ser propostas contra o Estado, quando a este digam respeito.

Ora, no quadro desta dicotomia, estabelecia o n.º 1 do artigo 11.º ² que as entidades públicas podiam "fazer-se patrocinar em todos os processos por advogado, solicitador ou licenciado em Direito ou em solicitadoria com funções de apoio jurídico, sem prejuízo da representação do Estado pelo Ministério Público" ³.

Significava isto que, nas ações respeitantes a atos ou omissões de órgãos do Estado – ações, como vimos, de algum modo sucessoras do velho recurso contencioso, cujo âmbito correspondia, até 2015, ao da ação administrativa especial e que não são propostas, nos termos do n.º 2 do artigo 10.º, contra o Estado, mas contra os Ministérios a cujos órgãos sejam imputáveis os atos ou omissões –, os Ministérios podem fazer-se patrocinar por advogado, solicitador ou licenciado em Direito ou em solicitadoria com funções de apoio jurídico. Mas já nas demais ações respeitantes ao Estado – ações, como vimos, de algum modo sucessoras do velho contencioso das ações, cujo âmbito correspondia, até 2015, ao da ação administrativa comum e que são propostas contra o Estado, quando a este digam respeito –, a representação deste competia obrigatoriamente ao Ministério Público.

Pela nossa parte, entendemos, aliás, que, atendendo ao estatuto de magistratura autónoma que corresponde ao Ministério Público na nossa ordem constitucional, os agentes do Ministério Público não têm por que ser, nem devem ser, advogados do Estado, pelo que desde há muito defendemos que o caminho que, nesta matéria, entre nós deveria ser seguido era o de se criar um corpo próprio de advogados do Estado, submetido a um estatuto disciplinar e deontológico similar ao dos advogados, ao qual deveria ser atribuída, em regra, a função de exercer o patrocínio do Estado, substituindo, tanto o Ministério Público nas ações que são propostas contra o Estado, como os solicitadores ou licenciados em Direito ou em solicitadoria, nas ações que são propostas contra Ministérios – isto, sem prejuízo da possibilidade, para casos pontuais, da opção pela constituição de advogado, quando tal solução fosse considerada adequada.

A solução que, na senda da proposta da comissão de revisão de 2015, foi consagrada, nesta matéria, pela Lei n.º 118/2019, foi, em todo o caso, a de se instituir a representação do Estado pelo Ministério Público como uma possibilidade de que o Estado dispõe, ao lado das demais que se encontram previstas no n.º 1 do artigo 11.º. Como hoje estabelece o n.º 4 do artigo 25.º, quando seja demandado o Estado, a citação é, assim, dirigida unicamente ao Centro de Competências Jurídicas do Estado, a quem competirá decidir, em função da concreta configuração do caso, se a representação do Estado será assegurada pelo Ministério Público ou por outro profissional, expressamente designado para o efeito.

Trata-se, a nosso ver, de um passo positivo, que introduz a flexibilidade necessária, num domínio em que, deste modo, se permite ao Estado avaliar, em cada caso, qual é a solução mais adequada.

2. Regime de impugnação dos atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente (artigo 103.º-A)

3. Não podemos deixar de lamentar os termos em que, na redação introduzida pela Lei n.º 118/2019, o artigo 103.º-A passou a definir o regime de impugnação dos atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente, restringindo fortemente o âmbito de aplicação do efeito suspensivo automático, que nesse artigo tinha sido introduzido pela revisão de 2015.

Com efeito, o preceito, na sua redação originária, limitava-se a estabelecer que “a impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já estiver celebrado”. Pelo contrário, o regime introduzido pela Lei n.º 118/2019 veio estabelecer que o efeito suspensivo automático só se produz nos casos em que a impugnação: (i) tenha por objeto um ato de adjudicação relativo a um procedimento pré-contratual ao qual seja aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º 1 do artigo 104.º do CCP (ou seja, tenha por objeto um ato de adjudicação relativo a um procedimento em que a celebração do contrato esteja condicionada pelo CCP à observância do período standstill) e (ii) seja proposta no prazo de dez dias úteis contados desde a data da notificação da adjudicação a todos os concorrentes (ou seja, seja proposta dentro do referido período standstill).

A consagração desta solução tem por consequência a instituição de dois regimes diferentes quanto ao efeito que produz a impugnação de atos de adjudicação de contratos segundo a forma do contencioso pré-contratual urgente: um regime em que a impugnação produz um efeito suspensivo automático, que só tem lugar quando se proceda à impugnação no prazo de dez dias dos atos de adjudicação dos contratos cuja celebração esteja condicionada pelo CCP à observância do período standstill; e um regime em que a impugnação não produz o efeito suspensivo automático, que tem lugar sempre que se proceda à impugnação para além do prazo de dez dias, e até ao prazo de um mês que o CPTA estabelece, no artigo 101.º, como o prazo de impugnação.

Pela nossa parte, não podemos deixar de manifestar a nossa discordância em relação à solução, que, na prática, implica que passa a ser de dez dias o prazo dentro do qual passa a ser possível proceder-se a uma impugnação com efeito útil dos atos de adjudicação dos contratos do contencioso pré-contratual urgente – e isto, só no que diz respeito à impugnação dos atos de adjudicação dos contratos em relação aos quais o CCP impõe a proibição de celebração dentro do período standstill.

A questão que, neste plano, se coloca não é, portanto, de correção na transposição das Diretivas Recursos, mas de pura opção de política legislativa do legislador nacional. E, desse ponto de vista, está, para nós, por demonstrar que os mínimos que as Diretivas Recursos consagram correspondam, por esse simples facto, ao equilíbrio justo dos interesses envolvidos. Correspondem, certamente, ao compromisso que, no contexto da sua elaboração, foi possível alcançar entre os representantes dos Estados membros. Mas daí a defender-se que correspondem, por definição e natureza, ao justo equilíbrio dos interesses envolvidos, num domínio em que são bem conhecidas as enormes dificuldades que envolve a obtenção de tutela cautelar por parte dos impugnantes, vai uma grande distância ⁴.

Com efeito, há considerações de ordem valorativa que, a nosso ver, não podem ser ignoradas neste plano.

Cumpre, na verdade, notar que quando, em 2015, a comissão de revisão do CPTA, que tive a honra de integrar, propôs – e o Governo da altura aceitou – a consagração do regime que, até agora, constava do n.º 1 do artigo 103.º-A, ela não o fez na convicção errónea de que tal solução, com o alcance que lhe era dado, era uma imposição que estritamente decorria das chamadas Diretivas Recursos. A consagração desse regime, com essa configuração, foi determinada pelo propósito de proporcionar uma tutela jurisdicional reforçada aos impugnantes num contexto de risco acrescido da constituição de situações de facto consumado, que põem em causa o direito a uma tutela efetiva, e em que, como já foi notado, são bem conhecidas as enormes dificuldades que envolve a obtenção de tutela cautelar.

O novo regime consagrado no n.º 1 do artigo 103.º-A parte da perspetiva contrária: não a de promover a efetividade da tutela jurisdicional de quem se dirige aos tribunais, mas a de reduzir ao mínimo os inconvenientes que para as entidades adjudicantes podem resultar do diferimento da celebração e execução dos contratos públicos.

Já tinha sido na perspetiva de promover a celebração do modo mais expedito possível dos contratos públicos, sem dar a devida atenção à função eminentemente garantística que as Diretivas Recursos associam a esse prazo, que, em 2008, o Código dos Contratos Públicos (CCP) tinha fixado pelo prazo mínimo consentido pelas Diretivas Recursos, de dez dias, o período subsequente à prática do ato de adjudicação dentro do qual as entidades adjudicantes ficam proibidas de celebrar o contrato (o chamado período standstill).

Nessa matéria, o legislador nacional tinha fixado em um mês, no artigo 101.º do CPTA, o prazo ao qual se considerava razoável que os interessados estivessem submetidos para a propositura das ações de impugnação do contencioso pré-contratual urgente – alargando, aliás, o prazo, considerado excessivamente curto, que o Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de maio, anteriormente fixava em 15 dias. Por conseguinte, o que teria sido razoável teria sido que também o CCP, em 2008, tivesse fixado o período standstill em um mês.

Ora, a incongruência que resulta da falta de harmonia entre o prazo de impugnação jurisdicional de um mês e o período standstill de dez dias, que devia estar ao serviço do primeiro, evidencia-se no conteúdo do regime agora consagrado no artigo 103.º-A, do qual resulta, de modo que nos parece inaceitável, a instituição de dois regimes de impugnação dos atos de adjudicação dos contratos do contencioso pré-contratual urgente: um regime de impugnação no prazo de dez dias – só porque esse é o prazo que o CCP fixou, de modo arbitrário, para o período standstill –, em que é imputada a produção de um efeito suspensivo automático à impugnação dos atos de adjudicação dos contratos cuja celebração está condicionada pelo CCP à observância do período standstill; e um regime de impugnação para além do prazo de dez dias, e até ao prazo de um mês que o CPTA sempre estabeleceu como o prazo de impugnação, em que a impugnação não produz, em qualquer caso, o efeito suspensivo automático.

Com efeito, mesmo no que diz respeito aos contratos cuja celebração está condicionada pelo CCP à observância do período standstill, a solução consagrada passa a fazer depender da observância do prazo de dez dias o reconhecimento, nos termos do n.º 4 do artigo 103.º-A, de que o interesse do impugnante na suspensão só pode ser preterido em situações de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. Se o impugnante impugnar o ato de adjudicação ao 11.º dia, já não é reconhecida ao seu interesse a mesma relevância, pelo que ele só poderá aspirar a obter a suspensão do ato de adjudicação ou da execução do contrato se conseguir que o tribunal lhe atribua uma medida provisória, por se convencer de que os danos advenientes da suspensão não serão superiores àqueles que poderão advir da falta de suspensão, nos termos do n.º 3 do artigo 103.º-B.

4. Justifica-se, entretanto, a nosso ver, uma referência particular aos termos em que passaram a ser definidos os pressupostos de que depende a concessão do levantamento do efeito suspensivo automático, nos casos em que esse efeito se produz.

Em nosso entender, resultava, entretanto, da redação originária do artigo 103.º-A a necessidade de, por outro lado, se conjugar o critério do periculum in mora com um critério de ponderação de prejuízos, designadamente para o efeito de, na hipótese de entender que “o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público”, o juiz ponderar se, apesar disso, os danos que para o impugnante resultariam do levantamento do efeito suspensivo ainda seriam superiores àqueles que, para o interesse público, resultariam da manutenção desse efeito. Era, na verdade, esta ponderação de prejuízos que, na nossa interpretação, era exigida, na sua redação originária, pelo n.º 2, in fine, e pelo n.º 4 do artigo 103.º-A.

Ora, numa primeira leitura, pode parecer que a atual redação do n.º 4 do artigo 103.º-A passou a fazer depender o levantamento do efeito suspensivo, sem mais considerações, apenas da demonstração de que “o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos". E, portanto, que ela compromete esta importante dimensão de ponderação de prejuízos, no plano em que ela se reveste de maior relevo, em que a entidade pública demandada invoque a existência de grave prejuízo para o interesse público, o que seria inaceitável ⁵.

A nosso ver, não é, no entanto, assim, devendo, pelo contrário, entender-se que, tal como sucedia antes, também na redação introduzida pela Lei n.º 118/2019, o n.º 4 do artigo 103.º-A conjuga a dimensão da verificação do periculum in mora com uma dimensão, ainda que menos nítida, de ponderação de prejuízos.

Como é óbvio, é desde logo assim no plano em que o confronto se estabelece entre a posição do impugnante, interessado na manutenção do efeito suspensivo automático, e a posição do contra-interessado, interessado no levantamento desse efeito, hipótese na qual o n.º 4 do artigo 103.º-A, ao fazer depender o levantamento do efeito suspensivo da existência de consequências lesivas claramente desproporcionadas para o contra-interessado, faz claro apelo à formulação de um juízo comparativo dos prejuízos em confronto, por aplicação do princípio da proporcionalidade.

Mas também é, a nosso ver, assim no plano em que o confronto se estabelece entre a posição do impugnante, interessado na manutenção do efeito suspensivo automático, e a posição da entidade adjudicante, interessada no levantamento desse efeito, na medida em que, nessa hipótese, o n.º 4 do artigo 103.º-A não se limita a remeter o juiz para a averiguação, sem mais, da existência de um grave prejuízo para o interesse público, mas exige que ele o faça num contexto de "ponderação de todos os interesses susceptíveis de serem lesados". É verdade que o preceito faz depender o levantamento do efeito suspensivo da existência de grave prejuízo para o interesse público. Mas deve excluir-se que a gravidade desse prejuízo possa ser avaliada por si só, em valor absoluto, e, pelo contrário, deve entender-se que ela deve ser cotejada, em termos relativos ou comparativos, com a gravidade dos prejuízos que para o impugnante poderão advir do levantamento do efeito suspensivo: a nosso ver, é isso que significa avaliar a gravidade do prejuízo para o interesse público num contexto de "ponderação de todos os interesses susceptíveis de serem lesados".

Em nossa opinião, para que possa ser determinado o levantamento do efeito suspensivo com fundamento na existência de grave prejuízo para o interesse público, é, pois, necessário que, uma vez "ponderados todos os interesses susceptíveis de serem lesados", como exige o n.º 4 do artigo 103.º-A, se possa concluir que o prejuízo para o interesse público é grave porque é substancialmente superior aos danos que, para o impugnante, resultariam do levantamento do efeito suspensivo. A gravidade do prejuízo para o interesse público não deve ser, pois, avaliada em termos absolutos, mas relativos, só devendo ser considerada suficiente para determinar o levantamento do efeito suspensivo quando, devidamente ponderados os interesses em presença, seja de concluir que os danos que para o interesse público resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostram consideravelmente superiores àqueles que poderiam resultar do seu levantamento. A nosso ver, esta é, na verdade, a única interpretação aceitável que pode ser feita do preceito ⁶.

3. Regime da proibição de executar o ato administrativo quando seja pedida a suspensão jurisdicional da sua eficácia (artigo 128.º)

5. Não podemos deixar, em contrapartida, de assinalar como muito positivas as alterações introduzidas no artigo 128.º, que vieram dar, finalmente, resposta a questões desde há muito identificadas, mas cuja resolução tardava.

Merece ser, por outro lado, devidamente assinalada a circunstância de ter sido eliminado o prazo preclusivo de 15 dias a que o n.º 1 do artigo 128.º submetia o exercício, pela autoridade requerida, do poder de emitir resolução fundamentada a reconhecer que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público. Pela nossa parte, só podemos aplaudir a solução, que vínhamos preconizando há muito tempo, na medida em que já desde há muito era, para nós, evidente que a imposição de tal prazo preclusivo não se justificava e tinha efeitos perversos, cuja evidência resultou à saciedade ao longo dos anos de aplicação do artigo em referência.

Na verdade, nada justifica que se imponha um prazo preclusivo à Administração para o reconhecimento da existência de urgência na execução do ato, quando essa urgência pode não existir no momento inicial, em que o ato é praticado e impugnado, mas surgir mais tarde. E, por outro lado, a imposição desse prazo foi responsável por um fenómeno de proliferação de resoluções apressadas e pouco ou nada fundamentadas, tanto de um ponto de vista formal, como material, às quais, muitas vezes, nem sequer havia condições para dar imediata execução de seguida. Em nossa opinião, a eliminação do prazo preclusivo de 15 dias para a emissão da resolução fundamentada deve ser, pois, saudada como muito positiva.

Por outro lado, uma das questões controvertidas que eram suscitadas pelo regime do artigo 128.º era a da aplicabilidade ou não da proibição de executar aos contra-interessados, beneficiários dos efeitos de atos favoráveis para os seus destinatários cuja suspensão de eficácia fosse requerida no processo cautelar. Pense-se no paradigma da licença de construção: tratava-se de saber se a citação do titular da licença como contra-interessado tinha ou não o efeito de o proibir de dar execução ao ato, iniciando ou prosseguindo a construção.

Ora, a Lei n.º 118/2019 também deu resposta a esta questão, tornando claro que o artigo 128.º impede os beneficiários dos efeitos de atos favoráveis para os seus destinatários de procederem à execução desses atos durante a pendência do processo cautelar. E, como vínhamos defendendo, afigura-se ser essa, na verdade, a solução mais adequada, no plano teleológico. Com efeito, não faz sentido que a simples dedução de um pedido cautelar de suspensão da eficácia de atos administrativos praticados para direta satisfação de necessidades de interesse geral tenha, por regra, o efeito automático de impedir a imediata execução desses atos, e que o mesmo não suceda em relação a atos que se limitem a permitir o exercício para fins privados de atividades de natureza privada que não contendam com o interesse público.

E, em sentido contrário, não se diga que, deste modo, se colocam, de modo arbitrário, os contra-interessados, beneficiários do ato suspendendo, em posição mais gravosa do que o interesse público, na medida em que este pode ser salvaguardado através da emissão da resolução fundamentada prevista no n.º 1 do artigo 128.º. É verdade que o artigo 128.º coloca os contra-interessados numa posição mais gravosa do que o interesse público, na medida em que permite à Administração levantar a proibição de executar por razões de interesse público, enquanto não reconhece poder equivalente aos contra-interessados, em defesa dos seus interesses privados. Mas não nos parece que a diferenciação de posições seja arbitrária, na medida em que assenta na compreensível assunção da necessidade de privilegiar a proteção do interesse público.

A nosso ver, o pressuposto de que, quanto a esse aspeto, parte o artigo 128.º é o de que, quando apenas estejam em confronto meros interesses privados, a posição que, a título provisório, deve prevalecer durante a pendência do processo cautelar é a do requerente da suspensão da eficácia, sem que os interesses dos contra-interessados se lhe possam sobrepor; mas já não é, naturalmente, assim quando ao interesse do requerente se contraponha o reconhecimento de que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.

Questão diferente, que, entretanto, se coloca é a de saber se esta solução é a mais adequada, numa perspetiva de iure condendo. E, uma vez colocada a questão nesse plano, não podemos deixar de assumir que, em nossa opinião, não o é, na medida em que, como temos defendido desde há muito, a solução que, a nosso ver, asseguraria a mais adequada composição dos interesses envolvidos, no contexto aqui em análise, seria a de se eliminar a figura da resolução fundamentada e se prever que, tanto a entidade requerida, como os beneficiários do ato, em igualdade de circunstâncias, pudessem requerer ao juiz cautelar o levantamento da proibição de executar, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

Na verdade, não se compreende, na economia do CPTA, a solução de se recusar ao juiz cautelar o poder de proceder ao escrutínio dos fundamentos que podem justificar o levantamento da proibição de executar determinada pelo artigo 128.º: a consagração de um regime que permitisse ao juiz cautelar decidir sobre a questão da possibilidade da imediata execução do ato suspendendo seria, na verdade, inteiramente coerente, no contexto de um Código que consagra o instituto do decretamento provisório de providências cautelares, mediante o qual confia, em termos gerais, ao juiz cautelar a tarefa de proceder à ponderação dos prejuízos causados aos diferentes interesses afetados pela demora do processo cautelar, nas situações de maior urgência. E, como tal, constou das propostas que integraram o anteprojeto que foi apresentado pela comissão de revisão de 2015, mas não mereceu o acolhimento do legislador ⁷.

6. Não podemos deixar de fazer uma referência final, em razão da sua especial relevância, ao regime introduzido pela Lei n.º 118/2019 no artigo 185.º-A, em matéria de recurso das decisões arbitrais.

Ora, era para esse regime que, sem mais considerações, o CPTA remetia, no artigo 185.º-A – como ainda hoje, aliás, se limita a remeter para a LAV, com as devidas adaptações, no que diz respeito ao regime de constituição e funcionamento do tribunal arbitral, no n.º 1 do artigo 181.º.

Como temos vindo a assinalar em diversas ocasiões ⁸, foi, no entanto, a falta de percepção das suas especificidades próprias que, em nossa opinião, conduziu o CPTA a circunscrever ao mínimo, na sua redação originária, as particularidades de regime a que submeteu a arbitragem de Direito Administrativo, remetendo esse regime, no essencial, para a lei de arbitragem voluntária. Pois à medida que se foi alargando o âmbito da utilização e se tem vindo a acentuar a relevância da arbitragem de Direito Administrativo, a verdade é que a conciência da comunidade jurídica nacional tem vindo, pouco a pouco, a despertar para a necessidade de a submeter a um regime próprio, devidamente estruturado.

A nosso ver, foi, para isso, determinante a importante reforma que, no âmbito do Direito Fiscal, foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro, que veio permitir a arbitragem de litígios sobre a legalidade de atos tributários. Em nossa opinião, pode, na verdade, dizer-se que o regime da arbitragem em matéria fiscal instituiu um novo paradigma, abrindo novas perspetivas de evolução para a arbitragem de Direito público em Portugal, fundadas no reconhecimento de que uma verdadeira arbitragem de Direito público, que se estenda ao universo essencial das relações jurídicas de autoridade da Administração com os particulares, não deve ser moldada acriticamente sobre o modelo da arbitragem voluntária sobre litígios de Direito privado, mas deve ser submetida a um regime próprio, devidamente estruturado. E tem sido sob clara influência desse novo paradigma que, ao longo dos últimos anos, o legislador tem procedido, paulatinamente, a uma reconfiguração do regime do CPTA em matéria de arbitragem.

Nesse sentido, a revisão de 2015 veio alargar o âmbito das disposições que, no CPTA, disciplinavam de modo específico a arbitragem de Direito Administrativo, procurando dar resposta a exigências próprias que, nesse domínio, de modo particular se colocavam: por um lado, afastando o julgamento segundo a equidade dos litígios sobre questões de legalidade (artigo 185.º, n.º 2); e, por outro lado, impondo a obrigatoriedade da publicidade das decisões (artigo 185.º-B) ⁹.

A Lei n.º 118/2019 veio, entretanto, dar, por sua vez, novos e mais vigorosos passos no mesmo sentido: em primeiro lugar, determinando a extensão aos árbitros administrativos da aplicabilidade dos deveres e dos impedimentos previstos no regime jurídico da arbitragem em matéria tributária, com as necessárias adaptações (artigo 181.º, n.º 4); por outro lado, reforçando o regime de publicidade das decisões arbitrais, já consagrado no artigo 185.º-B, com a regra de que “as decisões arbitrais apenas podem ser executadas depois de depositadas, pelo tribunal arbitral, devidamente expurgadas de quaisquer elementos suscetíveis de identificar a pessoa ou pessoas a que dizem respeito, junto do Ministério da Justiça para publicação informática, nos termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela pasta da justiça" (artigo 185.º-B, n.º 2); e, por último, introduzindo, no artigo 185.º-A, um regime próprio em matéria de impugnação e recursos das decisões arbitrais.

Ora, este último aspeto merece, a nosso ver, uma referência específica, pela particular relevância de que se reveste o facto de, no artigo 185º-A, se vir prever, não apenas a possibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional das decisões arbitrais sobre o mérito da causa, na parte em que recusem a aplicação de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade ou que apliquem norma cuja inconstitucionalidade tenha sido suscitada (n.º 2), mas também a possibilidade de recurso, com efeito meramente devolutivo, para o Supremo Tribunal Administrativo de decisões arbitrais sobre o mérito da causa que estejam em oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito, com acórdãos proferidos pelo Tribunais Centrais Administrativos ou pelo Supremo Tribunal Administrativo (nº 3, alínea a)) e ainda do recurso excecional de revista previsto no artigo 150º, que é admitido em relação a decisões que envolvam a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou em situações em que a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito (nº 3, alínea b)).

A relevância, em particular, desta última solução – discutível e, por isso, necessariamente controversa – deve ser especialmente assinalada, porque, na prática, tem o alcance de permitir submeter a integralidade da jurisprudência arbitral de Direito Administrativo ao crivo do Supremo Tribunal Administrativo, pela via de um recurso cujo âmbito de admissibilidade cabe ao próprio Supremo delimitar em função de critérios caracterizados por um certo grau de subjetividade.

Trata-se, em todo o caso, de uma solução que se nos afigura defensável, na medida em que, sem comprometer de modo relevante a pretendida celeridade na resolução definitiva dos litígios submetidos a arbitragem, reforça as garantias de conformidade da arbitragem de Direito Administrativo aos parâmetros de exigência pelos quais se deve reger, tendo em consideração que versa sobre situações jurídicas da Administração que se devem considerar, todas elas, por definição, indisponíveis, na medida em que a estrita funcionalização das entidades públicas à prossecução do interesse público e a sua vinculação à lei ou aos termos dos contratos que celebrou por razões de interesse público inviabilizam o entendimento de que qualquer conduta de gestão pública da Administração possa ser objecto de um livre arbítrio comparável àquele que, no âmbito da sua autonomia privada, os particulares exercem quando livremente dispõem dos seus direitos que a lei não qualifica como indisponíveis ¹⁰.