É sabido que a Reforma do Contencioso Administrativo, no quadro da Constituição de 1976, se verificou em 2002/2004, a qual concretizou os princípios fundamentais de um Processo Administrativo verdadeiramente jurisdicionalizado e destinado à tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares (n.ºs 4 e 5 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa – CRP). Até então, muito marcado pelos “traumas da infância difícil”, o Contencioso Administrativo português era mais uma “parte” do Direito Administrativo (substantivo), nos termos da teoria monista da continuidade entre procedimento e processo, do que uma disciplina processual, como deveria ter logo resultado da diferenciação entre Administração e Justiça, determinada pela Constituição de 1976 (sobretudo, depois das revisões constitucionais de 1989 e 1997). Só com a reforma de 2002 / 2004, que instituiu um Juiz Administrativo dotado dos mesmos poderes de qualquer outro, é que o Contencioso Administrativo se transformou em verdadeiro “Direito Processual Administrativo”, destinado a garantir a tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares nas relações jurídicas administrativas.

Seguiram-se duas “pequenas revisões”, que introduziram alterações pontuais, sem afetar o essencial dos princípios e das opções da Reforma da Justiça Administrativa de 2002/2004. A “reforminha” de 2015, que acabou com a dualidade esquizofrénica entre ação comum e especial, da versão originária, criando uma ação administrativa unificada (ao menos, na aparência), para além de ligeiras alterações, aqui e ali, motivadas por razões “doutrinárias” mais intencionadas em limitar algumas das aberturas da Reforma, do que em concretizá-las eficazmente, embora o seu alcance tenha sido limitado. E a “reforminha” de 2019, que aparentemente se destina a introduzir alterações na orgânica dos tribunais e a aumentar a eficácia dos mecanismos processuais, aproximando (sem unificar) o processo contencioso e o fiscal, ao mesmo tempo introduzindo ligeiras alterações avulsas em normas processuais sem qualquer intenção visível, de alcance ainda mais limitado do que a revisão anterior.

Saliente-se, então, acerca da “reforminha” de 2019, que o seu objetivo declarado é combater a morosidade dos processos da Justiça Administrativa e Tributária e promover uma maior rapidez e eficácia processuais. Trata-se da prossecução pelo legislador de um objetivo correto e necessário, sobretudo tendo em conta a atual situação de morosidade da Justiça Administrativa e Fiscal.

Apesar da justeza do objetivo declarado, não deixa de ser curioso verificar que muitas das soluções propostas pouco ou nada têm a ver diretamente com a questão da celeridade e da eficácia processuais (v.g. os casos das normas sobre o contencioso pré-contratual, da impugnação de regulamentos, da intimação para um comportamento, dos recursos) como a seu tempo se verá mais detalhadamente. O que leva a admitir que ao útil se juntou o desnecessário, ou mesmo o “supérfluo”, outras vezes ainda o erróneo, mesmo que sempre sob a “capa protetora” do primeiro. Dir-se-ia também terem existido prioridades diferentes nos objetivos a serem prosseguidos pelas propostas de diplomas em causa, já que parece ter havido uma relativamente maior preocupação com as questões da celeridade e da eficácia no que diz respeito ao domínio do ETAF do que do CPTA.

Nestas breves reflexões sobre a revisão da Justiça Administrativa e Tributária, vou dividir o meu trabalho em três partes: na primeira, ocupar-me-ei das alterações ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, na segunda, das alterações do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, e numa terceira parte, colocarei uma questão prévia, de natureza genérica, relativa às alterações ao Código de Procedimento e Processo Tributário.

Alterar os Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais era uma tarefa imperiosa, tanto mais que nem mesmo a Reforma da Justiça Administrativa e Tributária de 2002/2004, e muito menos a pequena revisão de 2015, tinham tido a coragem de alterar o essencial da organização e do funcionamento dos tribunais da jurisdição administrativa.

Aquando da discussão da Reforma de 2002/2004, fiz um juízo acerca do mérito relativo do ETAF e do CPTA, considerando que o primeiro era deficiente e o segundo bastante bom, o que levou alguns a dizerem que eu tinha atribuído 9/20 valores ao primeiro e 16/20 ao segundo³. Não me lembro de ter alguma vez atribuído uma nota a nenhum dos diplomas, mesmo se a classificação numérica correspondia inteiramente ao juízo qualitativo que eu fazia. Contudo, se alguém dizia que eu tinha dito isso, e tal correspondia inteiramente ao que eu pensava, então resolvi passar a dizê-lo também, adotando essa formulação – seguindo o exemplo da máxima do filme de John Ford, «O Homem que Matou Liberty Valance»: “se a lenda é maior do que o homem, imprima-se a lenda”…

São conhecidas as minhas críticas principais relativamente ao ETAF, a saber:

- a continuação da “esquizofrenia” do Supremo Tribunal Administrativo, ao manter-se o seu “desdobramento funcional” em tribunal de primeira instância e de recurso, provinda dos tempos da “infância difícil” do Contencioso Administrativo, em vez de ser apenas um tribunal de recurso, enquanto órgão supremo da jurisdição administrativa;

- a diferenciação no tratamento dos tribunais do contencioso administrativo e do tributário, em que nem os nomes dos tribunais equivalentes em cada secção eram idênticos, para além da existência de dois códigos de processo distintos (em vez de um código comum com regras especiais diferentes), e tudo isto no seio de uma jurisdição administrativa e fiscal (aparentemente) una;

- a falta de verdadeira especialização da jurisdição administrativa e fiscal, que é a razão de ser única da sua existência, tanto do ponto de vista do direito comparado, como da lógica da Constituição portuguesa. E isto, no que respeita aos três níveis de possível especialização: o da formação dos juízes (que tem de ser específica, completa e permanente, e não dispersa e “ad hoc”), o da estruturação da carreira dos juízes (em que não deve ser possível “saltitar” de jurisdição em jurisdição) , e o da criação de tribunais especializados (dentro da jurisdição “comum” administrativa e fiscal)⁴.

Em minha opinião, o que era verdadeiramente correto e adequado no ETAF (permitindo “admitir” esse diploma à “prova oral”, de acordo com a formulação que passei a adotar) era o alargamento do âmbito da jurisdição (constante do artigo 4.º do ETAF), mesmo se ainda com alguns limites e restrições.

As alterações, constantes da revisão proposta, introduzem melhorias em alguns dos aspetos que antes apontei como negativos, ainda que sem os eliminar totalmente, mas em contrapartida introduzem uma proposta de alteração no sentido da restrição do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, que é completamente absurda e injustificável. Tais alterações são as seguintes:

- mantém-se a “esquizofrenia funcional” do Supremo Tribunal Administrativo, com tudo o que isso implica de macrocefalia, de acumulação de tarefas de 1ª instância e de recurso, e de ineficiência de funcionamento;

- uniformiza-se a organização dos tribunais administrativos e tributários, corrigindo as deficiências iniciais, mas continuam a existir dois códigos de processo (administrativo e fiscal) e o Código de Processo Tributário continua a ser também de Procedimento – sem que se consiga superar o “trauma originário” da confusão entre Administração e Justiça;

- acentua-se a tónica da especialização dos tribunais, tanto no domínio da Justiça Administrativa como da Tributária, prevendo-se a criação, no domínio administrativo, de tribunais de juízo comum, social, de contratos públicos, e de urbanismo, ambiente e ordenamento território (n.º 5 do artigo 9.º do ETAF). Contudo, em vez de se proceder já à criação destes tribunais especializados, apenas se faz uma remissão para um diploma posterior. O que significa dar apenas um “pequeno passo” no sentido daquilo que já deveria ter sido feito há muito, pois a proposta se limita a substituir a previsão (originariamente já existente) da possibilidade de criação de tribunais especializados, pela indicação das espécies de tribunais a ser criados por um legislador futuro. O que significa que agora se passa a dizer qual é que deve ser a especialização dos tribunais administrativos, mas esta continua ainda por fazer. Assim, aquela que, para mim, é a mais importante alteração da “reforminha” de 2019, acaba por ver a sua concretização remetida para um momento futuro, restando agora esperar para saber: se e quando é que o legislador vai criar os ditos tribunais especializados. Os desejáveis efeitos imediatos de uma reforma, mais do que necessária, são transferidos para um momento posterior (esperemos que próximo), em vez de se ter procedido logo à criação dos (há muito esperados) tribunais administrativos especializados.

- continua a não existir, no ETAF, qualquer referência à formação especializada nem à carreira autónoma dos juízes da jurisdição administrativa, pelo que se mantêm o atual status quo. O que se afigura indesejável, pois o grande argumento para justificar, nos dias de hoje, a especialização da Justiça Administrativa e Fiscal só pode ser o da formação especializada dos juízes, bem como o da continuada formação ao longo da carreira e o da progressão em razão dos conhecimentos adquiridos e da experiência acumulada durante a carreira.

Mas se, como vimos, do ponto de vista da organização e do funcionamento da Justiça Administrativa e Fiscal, as propostas apresentam algumas mudanças que considero positivas, eis senão quando (de uma forma totalmente inesperada, já que nunca tal questão tinha sido antes sequer problematizada, pela doutrina ou pela jurisprudência) se cria um “problema novo”, ao excluir do contencioso administrativo a matéria «das relações de consumo relativos à prestação de serviços públicos essenciais, incluindo a respetiva cobrança coerciva» (alínea e) do n.º 4 do artigo 4.º do ETAF).

E não se consegue perceber, nem porquê surge tal proposta, nem para quê ela serve (?)… Pois, do que se trata é de serviços públicos (como, de resto, a proposta reconhece), que são há muito conhecidos da doutrina e da jurisprudência administrativas, que se revestem de uma importância histórica fundamental, pois estão por detrás de algumas das mais importantes noções do Direito Administrativo (vide os contratos públicos, cujo surgimento se verificou aquando da necessidade de fornecimento do gás para a iluminação das cidades) e que MAURICE HAURIOU (um dos pais-fundadores do Direito Administrativo) classificava como sendo «serviços públicos de caráter industrial ou comercial»⁵.

Na proposta de lei, fazia-se uma referência à legislação reguladora destes serviços públicos essenciais (a Lei n.º 23/94, de 26 de Julho, reformulada por último pela Lei n.º 10/2013, de 18 de Janeiro), dizendo-se que esta consagra um regime de consumo privado. Ora, relendo essa lei, nenhum desses dezasseis artigos consagra um regime de direito privado, antes estabelece um conjunto de regras de Direito Administrativo, norteadas pela realização de fins de interesse público. De facto, nada do que aí está regulado é determinado por fins de interesse privado, no quadro do princípio de autonomia da vida privada, em vez disso, as soluções aí consagradas são determinadas por fins de interesse público, regulando os direitos e os deveres dos utentes de um serviço público, no exercício da atividade administrativa (v.g. os direitos de participação dos utentes quanto a questões de “enquadramento jurídico”, bem como em relação às atuações “genéricas” de gestão do serviço público, do artigo 2.º, os limites ao poder de suspensão do serviço público, do artigo 5.º, a proibição da imposição e cobrança de serviços mínimos, do artigo 8.º, da Lei n.º 23/94, de 26 de Julho) .

Da mesma maneira como nem sequer faria qualquer sentido dizer, em defesa de uma tal opção, que os denominados “serviços públicos essenciais” também já aplicam (outras) normas de natureza privada, na sua atuação quotidiana, uma vez que, típico da “Administração infra-estrutural” («InfrakstruturVerwaltung», de que fala HEIKO FABER)⁶, dos nossos dias, é precisamente que não haja nenhuma atividade administrativa que não implique também a aplicação de regras jurídico-privadas – havendo mesmo quem qualifique o Direito Administrativo, de hoje, como “mestiço” (MARIO CHITI)⁷ - em razão dessa mistura de normas públicas e privadas no exercício da função administrativa.

De resto, se verificarmos o que se passa no Direito Comparado, para além da França, também na Alemanha a tendência é para atribuir ao juiz administrativo a competência para o julgamento da totalidade das relações administrativas, atraindo para este contencioso as denominadas “matérias conexas”; da mesma maneira como, em Itália, se verificou a criação de domínios típicos da Justiça Administrativa, no âmbito da “jurisdição exclusiva”, que pôs termo à clássica distinção entre direitos subjetivos e interesses legítimos para o efeito da delimitação entre jurisdição administrativa e comum, passando uns e outros a ser objeto da Justiça Administrativa⁸.

Em síntese, os denominados “serviços públicos essenciais” dão origem a relações jurídicas de consumo público, que são materialmente administrativas e os seus litígios deveriam (continuar a) ser julgados pelos Tribunais Administrativos. Ora, transferir para os tribunais judiciais o julgamento de litígios materialmente administrativos, violando a Constituição, e contrariando a sua natureza, a sua história e as orientações do Direito Comparado, só poderia fazer algum sentido, caso se se pretendesse eliminar a jurisdição administrativa e fiscal através de revisão constitucional. O que não é aqui o caso…

Na presente revisão da Justiça Administrativa e Fiscal, encontram-se também propostas de alteração avulsa do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, nem todas norteadas pelo intuito da simplificação e agilização processual. Passo a fazer uma apreciação sintética de algumas das principais propostas:

- Não se percebe bem o que é o patrocínio judiciário tem a ver com a celeridade e a eficácia do contencioso administrativo, como não se alcança qual possa ter sido a utilidade desta proposta. Ainda mais, quando o legislador não alterou o essencial da solução consagrada em 2015, de considerar como mandatários em juízo das autoridades públicas: os advogados, os solicitadores, os licenciados em direito com funções de apoio jurídico, além do Ministério Público. O fato de se passar a dizer que a intervenção do Ministério Público é uma mera “possibilidade” (n.º 1 do artigo 11.º do CPTA), mesmo que não tenha qualquer sentido útil, talvez signifique, no entanto, a tomada de consciência de que a solução de fazer do Ministério Público o mandatário genérico da Administração, quando ele é simultaneamente o titular da ação pública, é um absurdo, capaz de pôr em causa a existência de um processo equitativo (nos casos em que o Ministério Público se poderia apresentar como autor e mandatário da ré).

- A regra de que o processo nos tribunais administrativos é eletrónico, assim como o estabelecimento de disposições que permitem que isso se torne efetivo (artigo 24.º do CPTA), afigura-se excelente e merece todo o meu apoio. Trata-se de uma medida essencial, para permitir alcançar uma maior celeridade e eficiência no funcionamento dos tribunais administrativos.

- Afigura-se acertada a consagração do alargamento da legitimidade do Ministério Público para impugnar norma administrativa que não seja diretamente aplicável, bem como para pedir a sua declaração de ilegalidade (alínea b) do n.º 3 do artigo 73.º do CPTA), mesmo se não se vislumbra muito bem o que é que tal solução tem a ver com a celeridade e a eficácia processual. Contudo, e tendo havido mexidas no regime da impugnação de regulamentos, porquê não aproveitar a oportunidade para acabar com a declaração de ilegalidade com efeitos no caso concreto, que resulta da “confusão” legislativa entre a apreciação da legalidade a título principal e a não aplicação de norma apreciada a título incidental, a propósito de um ato concreto?⁹

- O contencioso pré-contratual é igualmente alterado (artigos 103.º- A e 103.º - B, CPTA) e, também aqui, não se consegue perceber porquê. Onde antes (desde a revisão de 2015) se consagrava um efeito suspensivo imediato no contencioso pré-contratual, ainda assim suscetível de ser levantado pelo juiz, agora tal efeito imediato só se produz quando o pedido é apresentado no prazo de 10 dias (estabelecido pelo Código dos Contratos Públicos, não forçosamente para efeitos contenciosos), não havendo lugar a tal suspensão quando o pedido é apresentado fora desse prazo, caso em que poderá haver lugar à instauração de medidas provisórias. Ou seja, a garantia europeia de um efeito suspensivo (“stand still”), destinado a permitir discutir exclusivamente, e a título urgente, a legalidade do procedimento pré-contratual, sem outras preocupações suplementares, é agora substituída pela discussão acerca da admissibilidade ou não do efeito suspensivo e de eventuais medidas provisórias, substituindo-se a análise do principal pelo cautelar. Ora, uma tal “confusão,” agora criada, corre o risco de eternizar a discussão das questões cautelares em vez das relativas à validade do procedimento pré-contratual, alargando ainda mais o tempo de duração dos processos e afastando todo e qualquer sentido útil à garantia do efeito suspensivo (“stand still”), cabendo perguntar se não existe aqui uma violação do Direito Europeu.

- Igualmente incompreensível é a proposta de alteração (quase só de ordem linguística) da providência cautelar de suspensão da eficácia (n.º 1 do artigo 128.º do CPTA), sem nada alterar do respetivo regime jurídico, bem necessitado de uma urgente e profunda modificação. Nunca é de mais salientar o absurdo de um mecanismo cautelar, em que quem decide acerca da suspensão da eficácia é a Administração, mediante uma resolução fundamentada, e não o juiz (que só, mais tarde é que se ocupará dessa questão, depois de primeiramente se ter de discutir sobre a justeza da fundamentação). Que o mesmo é dizer que é o réu quem decide se tem ou não razão quanto à sua pretensão de executar, depois do pedido apresentado pelo autor (calculem como seria, no processo penal, se a decisão da prisão preventiva fosse decidida pelo réu?), e só (muito) mais tarde é que o juiz aprecia as posições relativas das partes e a suscetibilidade de estar a ser posto em causa o efeito útil da sentença. O legislador de 2015 ainda tinha tentado minimizar os efeitos deste regime (pois, embora mantendo o absurdo de continuar a conferir ao réu a decisão de continuar a execução, condicionava esse poder), mesmo assim infrutiferamente. Agora, o legislador altera o fraseado da formulação legislativa mas mantém o mesmo regime jurídico… E apetece perguntar, de uma forma metafórica: para quê alterar o enunciado da “piada” se a “anedota” continua a ser exatamente a mesma?

- Existem também propostas de alteração relativas à arbitragem, nomeadamente prevendo a publicidade das decisões arbitrais e a notificação dessas decisões ao Ministério Público, para o efeito deste poder desencadear eventual controlo da sua constitucionalidade. O que me parece bem, mesmo se não afasta a necessidade de – com a maior urgência - esclarecer a real amplitude da arbitragem administrativa e dos respetivos critérios de determinação (sobretudo, depois da revisão de 2015), assim como de regular, de forma específica e detalhada, a arbitragem administrativa (em vez da simples remissão para a arbitragem privada).

Antes de terminar estas breves reflexões, e sem querer “meter a foice em seara alheia”, discutindo as propostas de alteração para o processo fiscal, não posso, no entanto, deixar de colocar uma questão prévia, de natureza genérica, quanto à justeza de juntar num único código o procedimento e o processo tributário.

Como é sabido, um dos “traumas de infância” da Justiça Administrativa foi o da “confusão” (DEBBASCH / RICCI)¹⁰ entre Administração e Justiça, ao tempo da Revolução Francesa, proibindo os tribunais comuns de julgar a Administração e criando uma justiça privativa administrativa e tributária. Este “pecado original” da Justiça Administrativa, entre nós, só foi superado com a Constituição de 1976, que separou e distinguiu a função administrativa da judicial.

Ora, se o procedimento é a “forma” da função administrativa e o processo da função judicial¹¹, qual o sentido de um único Código reunindo procedimento e processo tributário? Da minha perspetiva, é mais do que tempo de abandonar erradas e inconstitucionais conceções monistas e adotar uma conceção dualista, elaborando um Código de Procedimento Administrativo e outro de Processo Tributário. Só assim se superariam os “traumas de infância” do Contencioso e se permitiria um salutar e autónomo desenvolvimento do procedimento e do processo tributário¹². Além de que, como antes se referiu, aconselhável seria também a existência de um só código de processo, contendo regras comuns e regras especiais do processo administrativo e do processo fiscal, atendendo a que se trata de uma única Jurisdição Administrativa e Tributária.

Deixada esta breve nota, é tempo de concluir.

Em síntese, eu diria que esta revisão era necessária, sobretudo para resolver as questões da organização e funcionamento da Justiça Administrativa e Tributária, que tinham ficado “pendentes” na Reforma de 2002/2004, assim como não tinham sido sequer equacionadas na “reforminha” de 2015. Assim como ela é útil para buscar soluções que minimizem os efeitos da morosidade e da falta de eficiência da Justiça Administrativa e Fiscal, que se revelaram ser os problemas principais do seu funcionamento. E poderia ainda ser útil para tentar corrigir algumas questões “novas” ou “mal resolvidas”, num esforço renovado de aperfeiçoamento legislativo.

Ora, fazendo o balanço das alterações efetuadas, se algumas delas se revelam úteis e adequadas, muitas outras se configuram como supérfluas e mesmo erróneas, conforme se deixou dito (ainda que de forma breve). E é pena que esta tenha sido mais uma “oportunidade perdida” para corrigir o que vai mal na Justiça Administrativa, sobretudo num momento em que o seu funcionamento, sobretudo porque moroso, deixa tanto a desejar, e faz com que surjam cada vez mais vozes críticas à sua existência autónoma, a quem é preciso provar não apenas que não têm “razão teórica”, mas também que não têm “razão prática”. O que é tarefa de todos os sujeitos (Advogados, Ministério Público, Juízes, Professores e o próprio Legislador) que atuam ou que pensam no quadro da Jurisdição Administrativa¹³.