1 INTRODUÇÃO

Em sua análise os 30 anos do STJ - principais precedentes que marcaram sua evolução, o Ministro Luís Felipe Salomão (2018) listou os trinta julgados considerados mais marcantes da evolução do Superior Tribunal de Justiça, à luz do impacto de tais acórdãos na vida social, política, econômica e jurídica do País. Incluiu no rol, os Temas do Direito ao Esquecimento e Rompimento de Vínculo entre o Nome e o Resultado de Busca na Internet - Desindexação, representados pelos acórdãos da Quarta Turma do Tribunal, prolatados, respectivamente, no julgamento Recurso Especial 1.335.153/RJ, em 28.05.2013, e do Recurso Especial 1.660.168/RJ, em 8.05.2018.

No mesmo ano de 2018, em 25 de maio, entrou em vigor o Regulamento Geral de Proteção de Dados da União Europeia (General Data Protection Regulation), aprovado em 2016.

No Brasil, editada em 14.08.2018, a Lei 13.709, que dispõe sobre a proteção de dados pessoais e modifica a Lei 12.965, de 23.04.2014 - Marco Civil da Internet, alterada pela Lei 13.853, de 8.07.2019², que cria a Autoridade Nacional de Dados; empresta nova redação à ementa do texto legal de 2018 - Lei Geral de Proteção de Dados (LGDP), e dá outras providências.

Efetivamente, com o objetivo de destacar as transformações sobre o Direito e as relações humanas, produzidas a partir da passagem do tempo, arestos do Superior Tribunal de Justiça reportam-se a dois Recursos Especiais julgados pela Quarta Turma no ano de 2013, conhecidos como Chacina da Candelária - Recurso Especial 1.334.097/RJ - e Caso Aída Curi - Recurso Especial 1.335.153/RJ.

De relevo, também, a decisão da Corte Superior de Justiça que, no julgamento do Recurso Especial 1.660.168/RJ, debateu acerca da possibilidade de se determinar o rompimento do vínculo estabelecido por provedores de aplicação de busca na internet entre o nome do prejudicado utilizado como critério exclusivo de busca e a notícia apontada nos resultados.

Estes julgados dos anos de 2013 e 2018 são ressaltados neste brevíssimo escorço jurisprudencial, no âmbito do assim rotulado direito ao esquecimento³ - abstraídas prospecções conceituais e críticas -, sem perder de vista, também, o estreito vínculo da temática com o regime jurídico da proteção de dados pessoais⁴.

Neste passo, propício atentar, Carlos Alberto Menezes ^{Direito (2002}, p. 36), Ministro do Superior Tribunal de Justiça, discorrendo sobre os direitos da personalidade e a liberdade de informação, apontou como aspecto a ser examinado, a violação aos direitos da personalidade por meio do computador:

Já se sabe da existência, que a cada dia se torna mais corriqueira, do mais célere sistema de comunicação pela via da INTERNET. E já se sabe, igualmente, que os meios de comunicação ingressam velozmente no sistema de informatização. E não se diga que o sistema está fora da disciplina constitucional e legal. Há, também, a possibilidade de uma agressão informatizada a direitos da personalidade, em qualquer de suas projeções. A veiculação indevida da imagem pelos computadores, por exemplo, autoriza o deferimento de indenização, sem nenhuma diferença daquelas relativas aos ouros meios de comunicação em que a violação possa ocorrer.⁵

2 INCURSÃO JURISPRUDENCIAL

Sobre o direito ao esquecimento⁶, em 2013, nos votos proferidos nos Recursos Especiais 1.334.097/RJ e 1.335.153/RJ, o Rel. Min. Luís Felipe Salomão explicitou surgir no debate sobre a viabilidade de obstar a divulgação de informações que, mesmo verídicas, não se façam contemporâneas e provoquem transtornos das mais diversas ordens⁷. E considerou de rigor viesse aplicado no contexto nacional, com base “(...) na principiologia decorrente dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana⁸, mas também diretamente do direito positivo infraconstitucional.” (BRASIL, STJ, REsp 1.335.153/RJ)⁹.

Preliminarmente, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao conhecer dos Recursos Especiais 1.334.097/RJ e 1.335.153/RJ, acolheu o voto do Ministro relator, que constatou avultar a responsabilidade da Corte nas

“(...) demandas cuja solução é transversal, interdisciplinar, e que abrange, necessariamente, uma controvérsia constitucional oblíqua, antecedente, ou inerente apenas à fundamentação do acolhimento ou rejeição de ponto situado no âmbito do contencioso infraconstitucional, questões essas que, em princípio, não são apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal”. (BRASIL, STJ, REsp 1.335.153/RJ) (BRASIL, STJ, REsp 1.334.097/RJ)

Nos dois julgamentos, reconhecendo embora que o aparente conflito entre a liberdade de expressão/informação e atributos individuais da pessoa humana - v.g., intimidade, privacidade e honra -, ostenta envergadura constitucional (CF, art. 5º, IV, V, IX, X e XIV; arts. 220 e 221), os votos do relator afirmaram incumbir à jurisdição infraconstitucional uma rigorosa e precisa avaliação da ilicitude de condutas potencialmente danosas, demarcando a extensão dos respectivos danos¹⁰.

Transposta, destarte, a orientação adotada em diversos precedentes jurisprudenciais da Corte que, atribuindo à via extrema a resolução do confronto dano moral/liberdade de imprensa, por vezes negavam o Recurso Especial interposto, e de outras, exigiam o simultâneo manejo de Recurso Extraordinário, com base em entendimento sumulado (n. 126/STJ).

Proclamado, em suma, no exercício do mister de uniformização infraconstitucional, porque ao Superior Tribunal de Justiça não é dado conferir à lei uma interpretação que não se reconheça constitucional, descabe falar em usurpação de competência do Pretório Excelso.

O Recurso Especial 1.334.097/RJ foi interposto em Ação de Reparação de Danos, ajuizada por Jurandir Gomes de França, em face da TV Globo Ltda. (Globo Comunicações e Participações S.A.). Sustentou o autor, ter sido absolvido pelo Tribunal do Júri, por negativa de autoria, da imputação de haver participado da sequência de homicídios ocorridos no dia 23.07.1993, na cidade do Rio de Janeiro, conhecidos como Chacina da Candelária. Alegou que embora tivesse recusado entrevista a programa televisivo, por não lhe interessar a exibição de sua imagem em rede nacional, ainda assim, na apresentação da matéria, em junho de 2006, foi apontado como um dos envolvidos na chacina, absolvido. Exposição pública que, consoante o demandante, afrontou seu direito à paz, anonimato e privacidade pessoal, além de atingir sua família e vida profissional. Com o pedido de indenização correspondente a trezentos salários mínimos.

A originária sentença de improcedência da lide, proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, foi reformada na via recursal, condenada a empresa ré ao pagamento da importância de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ao autor, a título de indenização. Explicitado no acórdão, absolvido em processo crime, o postulante voltou ao anonimato, sendo possível o relato da Chacina da Candelária sem referência ao seu nome. Todavia, a edição de programa jornalístico contra a vontade expressamente manifestada de quem deseja prosseguir no esquecimento, configurou abuso do direito de informar e violação da imagem do indivíduo.

Rejeitados embargos infringentes e embargos declaratórios opostos ao acórdão, a empresa de comunicações interpôs Recurso Especial (n. 1.334.097/RJ), improvido pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 28.05.2013, por unanimidade.

Como cerne da controvérsia, fixou-se a ausência de contemporaneidade da notícia de fatos que, consoante o autor, já teria superado, mas reabriram antigas feridas e desconfianças quanto à sua índole. Por ele buscado o reconhecimento do direito ao esquecimento, de não ser lembrado contra a sua vontade, especificamente, em relação às práticas criminosas das quais inocentado.

Em seu voto, o Ministro relator evidenciou que a tese do direito ao esquecimento ganha força na doutrina jurídica brasileira e estrangeira, lembrando o Enunciado 531, aprovado na VI Jornada de Direito Civil (2013): “A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.”. Com referência ao art. 11, do Código Civil¹¹, e a seguinte justificativa:

Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. (VI JORNADA DE DIREITO CIVIL, 2013)¹².

Advertiu o Ministro relator, circunscrito o julgamento ao exame da adequação do direito ao esquecimento¹³ ao ordenamento jurídico brasileiro, particularmente, na hipótese de publicações na mídia televisiva, sublinhando que o debate adquire contornos bem diferenciados quando transposto para a internet, “(...) que desafia soluções de índole técnica, com atenção, por exemplo, para a possibilidade de compartilhamento de informações e circulação internacional do conteúdo, o que pode tangenciar temas sensíveis, como a soberania dos Estados-nações.” (BRASIL, STJ, REsp 1.334.097/RJ).

No exame do tema, o voto apontou como um dos danos colaterais, “a progressiva eliminação da 'divisão, antes sacrossanta, entre as esferas do 'privado' e do 'público' no que se refere à vida humana' (...)”; evidentes na atual sociedade da hiperinformação, os “(...) riscos terminais à privacidade e à autonomia individual, emanados da ampla abertura da arena pública aos interesses privados [e também o inverso], e sua gradual mas incessante transformação numa espécie de teatro de variedades dedicado à diversão ligeira. (...).” (BRASIL, STJ, REsp 1.334.097/RJ). Em outras palavras, os danos colaterais referidos se ajustam com precisão ao conceito de modernidade líquida¹⁴, assente em tempos correntes.

Naquele ano de 2013, o julgado enfatizou, à luz de tão preocupantes constatações, necessárias novas reflexões, “ (...) de que poderiam advir novos direitos ou novas perspectivas sobre velhos direitos revisitados.” (BRASIL, STJ, REsp 1.334.097/RJ).

Constatou convergente a proteção constitucional conferida à atividade informativa, para a liberdade de “expressão, da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença” (CF, art. 5º, inc. IX), e para a inviolabilidade da “intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (CF, art. 5º, inc. X). E vislumbrou no “(...) conflito aparente entre esses bens jurídicos de especialíssima grandeza (...) uma inclinação ou predileção constitucional para soluções protetivas da pessoa humana, embora o melhor equacionamento deva sempre observar as particularidades do caso concreto.” (BRASIL, STJ, REsp 1.334.097/RJ).

Com ênfase embora na relevância da história da sociedade - patrimônio imemorial do povo -, o aresto alertou para a cautela devida à historicidade da notícia no âmbito do jornalismo policial. Aventado que ampla e irrestrita permissão a que um delito e as pessoas que nele estejam envolvidas sejam apresentados e descritos interminavelmente ao longo do tempo, sob pretextada historicidade do fato, serviria como autorização de outro abuso à dignidade humana, “(...) simplesmente porque o primeiro já fora cometido no passado.” (BRASIL, STJ, REsp 1.334.097/RJ).

Cenário em que exsurge o reconhecimento do direito ao esquecimento¹⁵, como correção serôdia “(...) das vicissitudes do passado, seja de inquéritos policiais ou processos judiciais pirotécnicos e injustos, seja da exploração populista da mídia.” (BRASIL, STJ, REsp 1.334.097/RJ).

Expressamente reconhecido pela Corte Superior, em se tratando embora de fato histórico, representativo de deficiente proteção aos direitos da criança e do adolescente em situação de risco, os trágicos acontecimentos poderiam ter sido fielmente retratados, prescindindo da veiculação da imagem e da identidade do autor¹⁶.

Ainda no mesmo ano de 2013, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Recurso Especial 1.335.153/RJ, interposto do acórdão que manteve a originária decisão de improcedência¹⁷ de ação de reparação de danos ajuizada pelos irmãos de Aída Curi, vítima de homicídio no ano de 1958, em face da empresa Globo Comunicações e Participações S.A.

Sustentaram os autores, o crime e o respectivo processo, amplamente divulgados pelo noticiário daquela época e já relegados ao esquecimento pelo longo tempo decorrido, foram de nova feita trazidos à baila em programa televisivo que pretendeu retratar a vida, a morte e a pós-morte da vítima. Alegaram que previamente notificada a abster-se da exploração do caso, a emissora atuou ilicitamente, com fins econômicos, impondo viesse compelida ao ressarcimento dos danos morais suportados pelos familiares de Aída Curi, reavivadas dores antigas, com danos materiais e à imagem da falecida.

Em seu voto, o Ministro Luís Felipe Salomão, Relator também do Recurso Especial 1.334.097/RJ, reproduziu referências a entendimentos contrapostos à tese do direito ao esquecimento, v.g., por caracterizar atentado à liberdade de expressão e de imprensa; afrontar o direito à memória da sociedade; erigir a privacidade na censura do nosso tempo; colidir com a própria ideia de direitos, verdadeiro delírio da modernidade; fazer desaparecer registros sobre crimes e criminosos perversos, que passaram a fazer parte da história social, policial e judiciária, informações de inegável interesse público, no âmbito da atividade jornalística; preterir um fato de interesse coletivo, já de conhecimento público, em nome da proteção à intimidade e privacidade.

Reportando-se ao Recurso Especial 1.334.097/RJ, o acórdão ementou, como os condenados que cumpriram pena e os absolvidos em processo crime, às vítimas e suas famílias é também de ser reconhecido o direito ao esquecimento. Nesta última hipótese, proposta como parâmetro, da mesma forma que no direito ao esquecimento do ofensor - condenado e já penalizado -, a ponderação pela questão da historicidade do fato narrado.

Por reconhecer que a vítima de um crime de repercussão nacional se torna, com frequência, elemento indissociável do delito - circunstância que, na generalidade das vezes, inviabiliza a narrativa, caso se pretenda omitir a figura do ofendido -, o voto excluiu o direito dos autores ao esquecimento, porquanto, revivido, após décadas, “(...) acontecimento que entrou para o domínio público, de modo que se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aída Curi, sem Aída Curi.” (BRASIL, STJ, REsp 1.335.153/RJ).

Descartada na hipótese julgada, uma exacerbada exploração midiática, que não poderia ser renovada, a pretexto de que possível seria conformar-se com um segundo abuso só porque mera repetição do primeiro. Diversamente, concluiu, não reconhecida “(...) essa artificiosidade ou o abuso antecedente na cobertura do crime (...)”, a hipótese se inclui “(...) nas exceções decorrentes da ampla publicidade a que podem se sujeitar alguns delitos (BRASIL, STJ, REsp 1.335.153/RJ).

O aresto, enfim, afastou a aplicabilidade, in casu, da Súmula 403, da Corte¹⁸, afirmando que o reconhecimento, em tese, de um direito ao esquecimento não importa, forçosamente, no dever de indenizar. Ressaltou que em matéria de responsabilidade civil, a violação de direitos encontra-se na seara da ilicitude, cuja existência não dispensa também a ocorrência de dano com nexo causal, para chegar-se, finalmente, ao dever de indenizar.

Sustentou que a reportagem impugnada

(...) foi ao ar 50 (cinquenta) anos depois da morte de Aída Curi, circunstância da qual se conclui não ter havido abalo moral apto a gerar responsabilidade civil. Nesse particular, fazendo-se a indispensável ponderação de valores, o acolhimento do direito ao esquecimento, no caso, com a consequente indenização, consubstancia desproporcional corte à liberdade de imprensa, se comparado ao desconforto gerado pela lembrança (...).¨

Em contrapartida, os votos dos Ministros Maria Isabel Gallotti e Marco Buzzi, vencidos, reconheceram devida a indenização postulada. Consignaram tratar-se de matéria não relacionada com censura, não inibida a exibição do programa, a despeito da divergente manifestação da vontade dos autores e da proteção ao direito à imagem, nos termos do art. 20, do Código Civil. Nem questionada a fidelidade dos fatos retratados no episódio levado ao ar pela emissora, que incidiu na proibição de exposição ou utilização da imagem para fins comerciais sem autorização. Sem que o forte interesse coletivo suscitado pelo crime à época em que perpetrado seja suficiente para mitigar o direito da não divulgação da imagem da vítima, à vista da proteção legal à intimidade e à privacidade do falecido e o sentimento comum de que as famílias não desejam ver seus mortos expostos em mídia televisiva. Perpetuar informe não revestido de interesse público ou histórico, traduzindo-se em nítida afronta ao direito ao esquecimento da família da vítima.

No Supremo Tribunal Federal, em 11.12.2014¹⁹, o Plenário Virtual reconheceu, por maioria, a existência de repercussão geral da questão constitucional da aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil, quando invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares, por considerar a harmonização dos princípios constitucionais da liberdade de expressão e do direito à informação com aqueles da proteção da dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade da honra e da intimidade (Tema 786)²⁰.

Remontando ao julgamentos destes casos - conhecidos como Chacina da Candelária (Recurso Especial 1.334.097/RJ) e Aída Curi (Recurso Especial 1.335.153/RJ) -, que tratam na esfera civil, da extensão do dano pela violação do direito à privacidade²¹ e do direito de ser deixado em paz (direito ao esquecimento), a Corte Superior de Justiça, na decisão monocrática do Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, no Agravo em Recurso Especial 294085, em 07.06.2016, entendeu possível invocar “(...) a essência dessa doutrina - com adaptações e temperamentos (...)”²², no âmbito do Direito Penal, de modo a impossibilitar que se atribua à condenação o status de perpetuidade, sopesando-se negativamente antecedentes criminais, sem qualquer limitação temporal²³.

Muito antes, no ano de 1992, naquela Corte Superior de Justiça, em voto vencedor proferido no julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 2227/MG, o Rel. Min. Vicente Cernicchiaro afirmou que “o fato, como acontecimento histórico, nem sempre é relevante normativamente”, ressaltando que norma do inc. I, do art. 64, do Código Penal, “harmoniza-se com o sistema do Código Penal que subscreve o princípio - tempus omnia solvet”. E concluiu, expressamente, não haver estigma permanente no Direito Penal. (BRASIL, STJ, RHC 2.227/MG).

E no Habeas Corpus n. 126315/SP, concedida a ordem, em 15.09.2015 pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, o voto do Ministro relator Gilmar Mendes reconheceu que o direito ao esquecimento, “ (...) a despeito de inúmeras vozes contrárias, também encontra respaldo na seara penal, enquadrando-se como direito fundamental implícito, corolário da vedação à adoção de pena de caráter perpétuo e dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade.” (BRASIL, STF, HC 126.315).

Trata-se de matéria de mérito - com repercussão geral reconhecida²⁴ -, objeto do Recurso Extraordinário 593818 RG/SC²⁵, com data de julgamento já fixada pelo Supremo Tribunal Federal²⁶ -, que definirá sobre a existência, ou não, de um prazo limite para que condenação anterior seja havida como maus antecedentes.

Reportando-se, ainda, aos Recursos Especiais 1334097/RJ e 1335153/RJ, não há perder de vista, naquele ano de 2013, reiteradamente advertido pelo Ministro relator nos votos proferidos nos julgamentos, analisada em ambos os casos:

(...) a possível adequação (ou inadequação) do mencionado direito ao esquecimento ao ordenamento jurídico brasileiro, especificamente para o caso de publicações na mídia televisiva, porquanto o mesmo debate ganha contornos bem diferenciados quando transposto para internet, que desafia soluções de índole técnica, com atenção, por exemplo, para a possibilidade de compartilhamento de informações e circulação internacional do conteúdo, o que pode tangenciar temas sensíveis, como a soberania dos Estados-nações. (BRASIL, STJ, RESP 1.334.097/RJ)

Enfatizado nos julgados que a

(...) ideia de um direito ao esquecimento ganha ainda mais visibilidade - mas também se torna mais complexa - quando aplicada à internet, ambiente que, por excelência, não esquece o que nele é divulgado e pereniza tanto informações honoráveis quanto aviltantes à pessoa do noticiado, sendo desnecessário lembrar o alcance potencializado de divulgação próprio desse cyberespaço. Até agora, tem-se mostrado inerente à internet - mas não exclusivamente a ela - a existência de um “resíduo informacional” que supera a contemporaneidade da notícia e, por vezes, pode ser, no mínimo, desconfortante àquele que é noticiado. Em razão da relevância supranacional do tema, os limites e possibilidades do tratamento e da preservação de dados pessoais estão na pauta dos mais atuais debates internacionais acerca da necessidade de regulação do tráfego informacional, levantando-se, também no âmbito do direito comparado, o conflituoso encontro entre o direito de publicação que pode ser potencialmente mais gravoso na internet - e o alcance da proteção internacional dos direitos humanos. (BRASIL, STJ, RESP 1.334.097/RJ)

Neste campo, no ano de 2016, o Superior Tribunal de Justiça, acolhendo as razões expostas em agravo interno interposto por Google Brasil Internet Ltda., do acórdão que em ação de obrigação de fazer, determinou o bloqueio definitivo de sistema de buscas de pesquisas realizadas por meio do nome da autora, com conteúdo circunscrito à sua vida privada, deu provimento, por unanimidade, ao Recurso Especial 1.593.873/SP, assim ementado:

Direito ao esquecimento como 'o direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que, posteriormente, fora inocentado'. Precedentes.

Os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação da página onde este estiver inserido.

Ausência de fundamento normativo para imputar aos provedores de aplicação de buscas na internet a obrigação de implementar o direito ao esquecimento e, assim, exercer função de censor digital. (AgInt no REsp 1.593.873/SP, j. 10.11.2016, DJe 17.11.2016, Relª. Minª. Nancy Andrighi).

Ao reconhecimento de fundar-se o aresto recorrido no denominado direito ao esquecimento, o voto da Ministra relatora acresceu relevante a matéria, em face do impacto que os novos meios de comunicação podem causar aos indivíduos, em especial, da internet, que poderia “ (...) significar o fim do esquecimento e que tem despertado reflexões sociais e filosóficas sobre o redesenho dos espaços público e privado dos indivíduos.” (BRASIL, STJ, AgInt no REsp 1.593.873/SP).

No âmbito doutrinário, trouxe à baila o Enunciado 531, da VI Jornada de Direito Civil, e julgados das Quarta e Sexta Turmas da Corte Superior que se pronunciaram favoravelmente sobre a existência de tal prerrogativa²⁷ - não absoluta, condicionada ao exame do caso concreto -, com expressa referência ao Recurso Especial 1.334.097/RJ. Hipóteses em que definido o direito ao esquecimento, “direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que, posteriormente, fora inocentado.” (BRASIL, STJ, REsp 1.334.097/RJ).

Em tais julgamentos, lembrou a Ministra relatora, assentado na Corte que no ordenamento pátrio o direito ao esquecimento teria fundamento nos princípios gerais de direito, mas também em regras da legislação ordinária (reportando-se às regras de prescrição do Código Civil, e ao § 1º, do art. 43, do Código de Defesa do Consumidor, a impor limite temporal ao uso de informações verídicas desfavoráveis ao consumidor).

Tratando-se o tema em debate, de provedor de aplicação de buscas, que não detém propriamente a informação que se quer ver esquecida, a Ministra relatora, à falta de precedente específico, referiu-se a julgado do Tribunal de Justiça Europeu, em controvérsia semelhante.

Em 05.03.2010, M. Costeja González, cidadão espanhol, formulou à Autoridade Espanhola de Proteção de Dados Pessoais - AEPD, reclamação contra La Vanguardia Ediciones SL, Google Spain e Google, pleiteando a supressão ou alteração de páginas da internet e a supressão ou ocultação de seus dados pessoais, relacionados à execução fiscal de dívidas junto à Segurança Social. Deferido o pleito, tão somente em relação à empresa Google, compelida a promover a exclusão, a decisão, levada à esfera judicial, foi remetida ao Tribunal de Justiça Europeu, em face do debate sobre o alcance da normativa da União Europeia.

Na solução da controvérsia, o Tribunal, estribado na Diretiva 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24.10.1995, relativa à proteção de dados pessoais, concluiu em 13.05.2014, que o (a) provedor de buscas se responsabiliza pelos dados pessoais, nos termos da legislação europeia, (b) mesmo quando o respectivo servidor esteja fora do território europeu, (c) obrigando-se, preenchidos os requisitos legais, a suprimir da lista de resultados - mostrada na sequência de pesquisa a partir do nome de alguém - as conexões a outras páginas web publicadas por terceiros e que contenham informações sobre essa pessoa, ainda que lícita tal publicação. (UNIÃO EUROPEIA, TJUE, Caso Google Spain²⁸). Direito ao esquecimento que, condicionado à inexistência de prejuízo a outrem, sobrepõe-se ao interesse econômico do buscador e ao interesse público do acesso a informação em pesquisa sobre o nome da pessoa, ressalvadas razões especiais (v.g., tiver o requerente exercido papel de relevância na vida pública).

Advertido no voto, todavia, que o Tribunal de Justiça Europeu partiu de pressupostos legais muito distintos daqueles à época aqui existentes, ausente lei geral dispondo sobre a proteção de dados pessoais dos cidadãos brasileiros. Lacuna que o julgado afirmou parcialmente preenchida pelo art. 7º, incs. I e X, da Lei 12.965/2014, que institui o Marco Civil da Internet. Relativamente aos provedores de aplicação de internet, erigida em direito subjetivo a exclusão de dados pessoais, sem outro condicionamento que não os casos de guarda obrigatória de registros. Alertado, no entanto, diante da definição legal das aplicações de internet - “o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet” (REsp 1.660.168/RJ) -, o direito à exclusão alcança apenas as informações pelo próprio indivíduo fornecidas a um determinado provedor de aplicações de internet.

Quanto aos limites da responsabilidade dos provedores de pesquisa, o julgado afirmou restritos à natureza da atividade desenvolvida. De forma a garantir o sigilo, a segurança e a inviolabilidade dos dados cadastrais de seus usuários e das buscas por eles realizadas, bem como o bom funcionamento e manutenção do sistema. Sobre a filtragem de conteúdo das pesquisas feitas por cada usuário, por não se tratar de atividade intrínseca ao serviço prestado, afastada a aplicação do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Em razão das características dos provedores de aplicações de busca na Internet, acima resumidas, o Superior Tribunal de Justiça reproduziu as conclusões expostas no julgamento do Recurso Especial 1.316.921/RJ (2012), ressaltando que: “(...) (i) não respondem pelo conteúdo do resultado das buscas realizadas por seus usuários; (ii) não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo dos resultados das buscas feitas por cada usuário; e (iii) não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão (...).”

Em suma, no julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial 1.593.873/SP, a Corte Superior de Justiça concluiu não haver no ordenamento jurídico pátrio, fundamento hábil a atribuir à empresa recorrente, a obrigação de implementar o direito ao esquecimento da recorrida. Obrigação a recair diretamente sobre aquele que mantém a informação no ambiente digital (Recurso Especial 1.316.921/RJ). Constatação que o julgado patenteou inalterada mesmo com a edição do Marco Civil da Internet.

Ênfase foi dada pela relatora na inadequação das conclusões do Tribunal de Justiça Europeu ao caso concreto, justificando com as diferentes premissas legislativas, especialmente, quanto à ausência de lei específica direcionada à proteção de dados pessoais dos cidadãos brasileiros. Sem que a legislação vigente permita

“(...) imputar a um terceiro - que não detém de forma propriamente dita a informação que se quer ver esquecida - cumprir a função retirar o acesso do público em geral de determinado conjunto de dados. Concordar com tal solução, no contexto normativo brasileiro, equivale a atribuir a um determinado provedor de aplicação de internet - no caso, o buscador Google - a função de um verdadeiro censor digital, que vigiará o que pode ou não ser facilmente acessado pelo público em geral, na ausência de qualquer fundamento legal.” (BRASIL, STJ, AgInt no REsp 1.593.873/SP)

Em remate, com relação à jurisprudência da Corte Superior acerca do direito ao esquecimento, o aresto apontou duas situações distintas: (a) na primeira, não abordada diretamente a responsabilidade do provedor de aplicação de busca na internet, ao envolver apenas empresas de comunicação televisiva, como no julgamento dos Recursos Especiais 1.335.153/RJ e 1.334.097/RJ²⁹; (b) na segunda, como decidido no Recurso Especial 1.316.921/RJ³⁰, sobre a questão do direito ao esquecimento no ambiente digital, rejeitada a imputação ao provedor de buscas, da obrigação de fiscalizar o conteúdo acessível ao público.

Provido, destarte, o Recurso Especial 1.593.873/SP, para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença originária, da extinção da lide, por ilegitimidade passiva ad causam³¹.

A este entendimento, até então preponderante nas decisões da Corte Superior de Justiça, sobreveio novo e significativo posicionamento da Terceira Turma do Tribunal, em 8.05.2018, no julgamento do Recurso Especial 1.660.168/RJ, provido em parte, tão somente, para a redução de multa diária aplicada.

Em sede de ação de obrigação de fazer, a autora pleiteou a desindexação nos resultados das aplicações de busca mantidas pelas recorrentes Yahoo do Brasil Internet Ltda., Google Brasil Internet Ltda. e Microsoft Informática Ltda., de notícias relacionadas às suspeitas de fraude em concurso da Magistratura. Por sustentar danos à sua dignidade³² e privacidade, decorrentes da indexação de tais conteúdos, a demandante postulou a filtragem dos resultados de buscas que usassem seu nome como parâmetro, de modo a desvinculá-la das mencionadas reportagens. Julgada improcedente a lide, à falta de responsabilidade das aplicações de internet pelo conteúdo das notícias localizadas, na via recursal o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deu provimento ao apelo, condenadas as empresas à filtragem dos resultados de busca com referência à autora. Com explícita referência à excepcionalidade de circunstâncias que autorizam pontual intervenção do Judiciário, em face da sobrelevância do direito à intimidade e ao esquecimento e da proteção aos dados pessoais.

Expressamente ementado que:

(...) O rompimento do referido vínculo sem a exclusão da notícia compatibiliza também os interesses individual do titular dos dados pessoais e coletivo de acesso à informação³³, na medida em que viabiliza a localização das notícias àqueles que direcionem sua pesquisa fornecendo argumentos de pesquisa relacionados ao fato noticiado, mas não àqueles que buscam exclusivamente pelos dados pessoais do indivíduo protegido. (...) (BRASIL, STJ, REsp 1.660.168/RJ)

Em seu voto, vencido, a Relª. Minª. Nancy Andrighi, no mérito, ressaltou reconhecido o direito ao esquecimento de forma indiscriminada, desvinculado da finalidade precípua do instituto, porque não visava exclusão do conteúdo disponibilizado por terceiros no ambiente virtual, mas a instalação de filtros para que o conteúdo não fosse apontado. Reportou-se ao julgamento do caso Google Spain pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, descartando similar conclusão na hipótese concreta, à falta de lei geral de proteção de dados no Brasil, disciplinada na Comunidade Europeia desde os idos de 1995, pela Diretiva 95/46/CE. Fundada na responsabilidade civil dos provedores de aplicativos prevista no Marco Civil da Internet que, ao indexar o conteúdo disponibilizado, não poderiam responder, nem exercer a função de censor privado, de modo a obstar o acesso do público a conjunto de dados mantidos no meio virtual.

Na mesma linha de raciocínio, o Ministro Ricardo Villas-Bôas Cueva vislumbrou incongruente, diante da tese repetida na Corte, de que aos provedores de aplicações de pesquisa não se pode atribuir o encargo do controle prévio dos respectivos resultados, com a finalidade de supressão de links relacionados com conteúdo manifestamente ilícito gerado por terceiros, no caso julgado impor-lhes a mesma obrigação, com o objetivo de que “ (...) suprimidos sejam todos os 'links' que remetam a conteúdo jornalístico aparentemente lícito, mas que, pelo transcorrer do tempo, possam se revelar, aos olhos do personagem ali citado, atentatório ao seu suposto direito constitucional de, pelos fatos narrados, deixar de ser lembrado ”. (BRASIL, STJ, REsp 1.660.168/RJ).

O voto vencedor prolatado pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze - designado relator para o acórdão - afirmou, inicialmente, que o sistema jurídico brasileiro assegura a proteção de dados dos cidadãos, tanto na previsão do Habeas Data como instrumento jurídico de garantia da proteção aos dados pessoais (CF, art. 5º, LXXI), nas disposições da Lei 9.507/1997, que prevê o direito de acesso a informações (e disciplina o rito processual do Habeas Data), como em disposições, v.g., do Código de Defesa do Consumidor e do Marco Civil da Internet. Estrutura legislativa que, consoante o Ministro, traduzindo a dimensão da proteção concreta à intimidade e privacidade, cederá, em regra, ao interesse público de conhecimento desses dados, como no interesse de informar e na manutenção de informações relacionadas à memória histórica, reportando-se ao teor do voto-vista proferido pela Minª. Nancy Andrighi no julgamento do Recurso Especial 1.631.329/RJ.

Em contrapartida, alertou o voto, nem tão distinta a normativa nacional daquela em que fundada a Corte Europeia para normatizar a incidência da Diretiva de proteção de dados aos aplicativos de busca, reconhecendo se referir a tratamento de dados a organização dos resultados exibidos³⁴.

Explicitado que a Diretiva 95/46/CE não está diretamente endereçada a disputas e regulamentos aplicáveis à realidade da internet, ainda incipiente à época de sua publicação, em 23.11.1995³⁵. Afirmada vagamente disciplinada na Diretiva, a positivação do direito ao esquecimento, nos arts. 12, b) e 14³⁶.

Fixadas tais premissas, o voto do Ministro designado relator realçou divergência consistente na recusa da afirmação da inexistência de supedâneo legal de eventual obtenção da pretensão de restrição de tratamento de dados. Trazendo à baila, a Lei 12.965/2014³⁷, que estabelece a proteção aos registros, aos dados pessoais e às comunicações privadas na Seção II, do Capítulo III (provisão de conexão e de aplicações de internet).

Advertido, no entanto, tal entendimento não equivale a impor aos provedores de aplicações, em especial, àqueles voltados exclusivamente à disponibilização de ferramentas de busca, o encargo de excluir do meio digital conteúdo inserido por terceiros, nem de lhes confiar o mister de autênticos censores digitais. Tratando-se, apenas, de não impedir que ao crivo judicial seja vedado, terminantemente, o exame de casos concretos excepcionais, à falta de razoabilidade na exibição dos resultados. Desproporcionalidade tanto decorrente do conteúdo - de interesse seja fundamentalmente privado e particular, fora do âmbito do interesse coletivo de informação -, como do longo tempo transcorrido desde o fato determinante da inclusão dos dados pessoais indicados na busca.

O voto expendeu, também, considerações sobre o funcionamento do mecanismo de busca, remetendo a precedentes da Corte Superior de Justiça, que patenteiam consistir tais sites na disponibilização de ferramenta para que o usuário realize pesquisas acerca de qualquer assunto ou conteúdo existente na web, mediante fornecimento de critérios ligados ao resultado desejado, obtendo os respectivos links das páginas onde a informação pode ser localizada.

(...) Para tanto, forma-se uma espécie de índice do conteúdo disponível na internet, qualquer que seja esse conteúdo, facilitando o acesso às informações disponíveis, livre de qualquer filtragem ou censura prévia (...). (BRASIL, STJ, REsp 1.660.168/RJ).

E concluiu, ainda que não se possa de forma definitiva, afirmar que resultados serão necessariamente excluídos, nada obstante periódicas varreduras, hígido o resultado atrelado na base de dados do Google Search aos argumentos de pesquisa inseridos pelos internautas, tal ausência de atualização não é de ser havida como falha do sistema de busca ou atividade, por si só, geradora de dano passível de autorizar a responsabilização civil do provedor de pesquisa, como já alertado pela Terceira Turma da Corte. Certo que, em situação excepcional, foi reconhecido defeito na prestação de serviço, porquanto, o resultado não condizia com o conteúdo da página apontada, que havia tido seu conteúdo alterado (STJ, REsp 1.582.981/RJ, DJe 19.05.2016). (BRASIL, STJ, REsp 1.660.168/RJ).

Diversamente do precedente jurisprudencial (REsp 1.582.981/RJ), acrescentou o Ministro relator, o caso julgado (REsp 1.660.168/RJ), em que não pleiteada a responsabilização civil dos recorrentes, nem alegado defeito de prestação do serviço, desvela também excepcionalidade, sendo passível de reflexão individualizada. Impugnada pela autora, a verificação de que o resultado mais relevante a que se chegou, a partir da busca de seu nome, indicava, após mais de dois anos - subsistente, ainda, à época do julgamento do Recurso Especial, mais de uma década após os fatos -, a notícia de fraude em concurso público de que participara.

Em acréscimo, o voto vencedor atentou não contestado o resultado em pesquisas visando recuperar informações relacionadas a fraudes em concursos, nem aquele decorrente de busca que vinculasse o nome da autora a diverso critério referente a concursos públicos ou fraudes. Assestada a reprovação da demandante na direção do apontamento de seu nome, como critério exclusivo, desassociado de outro termo qualquer, e na apresentação de notícia depreciativa há mais de um decênio figurando entre as mais significativas.

Daí a imprescindibilidade - concluiu - da atuação do Poder Judiciário para romper vinculação perpetuada pelos sites de busca, desvincular dados pessoais de resultado que tiveram a relevância superada pelo decurso do tempo:

Essa é a essência do direito ao esquecimento: não se trata de efetivamente apagar o passado, mas de permitir que a pessoa envolvida siga sua vida com razoável anonimato, não sendo o fato desabonador corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas automatizados de busca. (BRASIL, STJ, REsp. 1.660.168/RJ).

Erigido o julgado em ¨via conciliadora¨ do livre acesso à informação e do legítimo interesse individual.

3 CONCLUSÃO

De interesse o julgado que, abandonando a tese jurisprudencial até então prevalecente na Corte, reconheceu possível determinar o rompimento do vínculo estabelecido por provedores de aplicação de busca na internet entre o nome de prejudicado, utilizado como critério exclusivo de busca, e a notícia apontada nos resultados.

Há que atentar, marcado o mesmo ano de 2018, pela entrada em vigor, no dia 25 de maio, do Regulamento Geral de Proteção de Dados da União Europeia (General Data Protection Regulation), aprovado em 2016, e pela edição no Brasil, da Lei 13.709, de 14.08.2018, que dispõe sobre a proteção de dados pessoais e modifica a Lei 12.965, de 23.04.2014 (Marco Civil da Internet), alterada pela Lei 13.853, de 8.07.2019, que cria a Autoridade Nacional de Dados, empresta nova redação à ementa do texto legal de 2018 - Lei Geral de Proteção de Dados (LGDP) -, e dá outras providências.

O Regulamento do Parlamento Europeu (GDPR), que substitui a Diretiva 95/46/CE, disciplina a proteção das pessoas físicas, no que respeita ao tratamento de dados pessoais e a livre circulação destes dados, dispondo no art. 17 sobre o direito de supressão (direito ao esquecimento).

Na Lei Federal 13.709, a Seção IV, que trata Do Término do Tratamento de Dados Pessoais, estabelece no art. 15, expressamente, as hipóteses em que ocorrerá:

“I - verificação de que a finalidade foi alcançada ou de que os dados deixaram de ser necessários ou pertinentes ao alcance da finalidade específica almejada; II - fim do período de tratamento; III - comunicação do titular, inclusive no exercício de seu direito de revogação do consentimento conforme disposto no § 5º do art. 8º desta Lei, resguardado o interesse público; ou IV - determinação da autoridade nacional, quando houver violação ao disposto nesta Lei.”

Consignado no art. 16,

¨Os dados pessoais serão eliminados após o término de seu tratamento, no âmbito e nos limites técnicos das atividades, autorizada a conservação para as seguintes finalidades: I - cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador; II - estudo por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais; III - transferência a terceiro, desde que respeitados os requisitos de tratamento de dados dispostos nesta Lei; ou IV - uso exclusivo do controlador, vedado seu acesso por terceiro, e desde que anonimizados os dados.¨

Reservado o exame da Lei Federal 13.709, com as alterações da Lei 13.853, de 08.07.2019, a estudo rigoroso e aprofundado, incompatível com os estreitos limites desta exposição, inegável o reconhecimento da relevância da disciplina de proteção de dados e dos respectivos reflexos na jurisprudência.

Inegável, também, admitir a relevância dos julgados aqui expostos, impondo atentar, no julgamento do Recurso Extraordinário 883.248/RJ (reautuado sob n. 1.010.606), com repercussão geral, caberá ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre o direito ao esquecimento, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, da proteção da personalidade, da liberdade de expressão e informação.