Não há dúvida de que a crise sanitária causada pela pandemia da Covid-19 fez surgir, no decurso dos últimos meses, um direito de emergência assente em intervenções fortemente restritivas nos direitos dos cidadãos. A forma como esse conjunto amplo de intervenções se alargou rapidamente a quase todos os aspetos da vida social e económica, impondo o isolamento generalizado de pessoas e o encerramento de empresas, estabelecimentos e atividades, deve muito a um circuito complexo de decisões, órgãos e estruturas, os quais têm vindo a atuar a coberto de diferentes regimes excecionais e extraordinários, ao longo das várias fases em curso de travagem da epidemia.

Recorde-se que, mesmo antes de o Presidente da República ter declarado o estado de emergência a 18 de março, já o Governo havia adotado um regime de normas excecionais e temporárias¹, que continha normas especificamente dirigidas à Administração e ao Serviço Nacional de Saúde, e outras que se traduziam diretamente em restrições de direitos individuais e que têm vindo a ser mantidas ou até reforçadas². Surgiu depois, como referido, a declaração do estado de emergência nos termos do artigo 19.º da Constituição, fundamentado na verificação de calamidade pública, de que resultou a suspensão parcial de um conjunto de direitos e liberdades constitucionais³. Tendo o estado de emergência, após duas renovações, caducado no final do dia 2 de maio, veio posteriormente o Governo declarar a situação de calamidade em todo o território nacional, que tem vindo desde então a ser sucessivamente prorrogada, optando "por um elenco menos intenso de restrições, suspensões e encerramentos do que aquele que se encontrava vigente"⁴, na transição para o estado de calamidade. Ficou estabelecido, porém, que o regime da situação de calamidade, incorporando inúmeras normas dos anteriores decretos governamentais de aplicação do estado de emergência, continuaria a prever um quadro jurídico de normas e outras medidas excecionais - de que são exemplo a "proteção sanitária e da higiene nos locais de trabalho" ou a "racionalização da utilização dos serviços públicos de transportes", que não prejudicariam as competências ministeriais necessárias para a sua concretização, através da aprovação de outras normas regulamentares⁵.

Este circuito abrangente de órgãos e poderes públicos intervenientes, traduzindo uma "cadeia normativa"⁶ realmente intrincada e evolutiva - da declaração presidencial fundada na Constituição e na Lei do Estado de Sítio e do Estado de Emergência⁷, e dos subsequentes decretos do Governo de regulamentação daquela declaração, até à aprovação de portarias ministeriais e outras normas ou orientações por entidades reguladoras ou pela Direção-Geral de Saúde -, suscita inúmeras dúvidas, que não se referem apenas à sobreposição de regimes jurídicos distintos e à conformidade orgânico-constitucional de cada um dos atos da mesma cadeia.

No presente artigo, os dois problemas que iremos considerar de seguida prendem-se, em primeiro lugar, com a identificação e caracterização do poder normativo de emergência, dentro do esquema de normatividade partilhada que vigorou predominantemente no estado de emergência constitucional. Em segundo lugar, dado que na passagem para a declaração da situação de calamidade pública, o poder de emergência se concentrou agora nas funções do Governo e da Administração sanitária, daremos nota de alguns problemas fundamentais suscitados presentemente no âmbito da gestão administrativa da atual "fase de desconfinamento".

O tratamento dos poderes de emergência no Direito Constitucional convoca habitualmente a imagem de uma autoridade primária incumbida da sua declaração e das ações necessárias para a enfrentar. Na conhecida apresentação de CARL SCHMITT, esse poder exprimiria até a existência política do soberano que se afirmaria naturalmente em momentos de crise: enquanto poder extremo e pleno, a decisão sobre a exceção deveria ser vista como "um conceito geral da teoria do Estado e não apenas uma construção aplicável a um decreto de emergência ou estado de sítio"⁸. Sob essa perspetiva, a exceção não poderia ser constitucionalizada, nem reduzida a uma norma jurídica de enquadramento da produção de outras normas ou regimes de emergência⁹. Comentando o artigo 48.º da Constituição de Weimar, SCHMITT notou, inclusive, que a tentativa do Estado liberal de controlar a exceção através do controlo mútuo de competências, limites temporais ou listas de poderes autorizados, poderia "atenuar a questão da soberania, sem contudo a eliminar"¹⁰.

As constituições democráticas propendem incisivamente para a rejeição do soberano ditatorial schmittiano. Porém, não é possível afirmar que o fazem com argumentos convergentes. Para alguns, a emergência tem de ser integralmente normativizada: a Constituição é a norma fundamental de uma ordem jurídica unitária apoiada na legalidade das suas decisões, recusando-se que a emergência possa implicar o reforço de um poder excecional, ainda que mandatado por outro órgão de soberania e subordinado à reposição da normalidade constitucional¹¹. Outros preconizam que os poderes de emergência, pressupondo a distinção entre poderes normais e excecionais, devem ser acomodados e controlados por esquemas de freios e contrapesos, que podem resultar em diferentes modelos alternativos de divisão do poder: os denominados "modelos duais"¹².

No caso da Constituição de 1976, a constitucionalização dos poderes de emergência opera segundo um esquema de regulação antecipada, à luz de vários aspetos: primeiro, o estado de sítio ou do estado de emergência só podem ser declarados com a coordenação dos diversos órgãos político-constitucionais, visto que o ato de declaração pelo Presidente da República - e a inerente escolha do estado declarado - é sempre antecedido de autorização da Assembleia da República e da audição do Governo, exigindo-se também o cumprimento de um processo especial previsto na Lei do Estado de Sítio e do Estado de Emergência. Segundo, o estado de sítio e o estado de emergência são configurados pela Constituição como situações provisórias que demandam atuações fundamentadas, pelo que a declaração e a sua regulamentação "devem respeitar o princípio da proporcionalidade" e limitar-se "ao estritamente necessário ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional"¹³. Terceiro, as medidas de alteração da normalidade constitucional só podem ser determinadas nos termos previstos na Constituição e na lei, não podendo afetar a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania e de governo próprio das regiões autónomas¹⁴. Quarto, na distinção acolhida na Constituição e na lei entre a declaração, a autorização e a aplicação do estado de exceção vai implícita uma ideia de normatividade partilhada: pode dizer-se que tanto a declaração presidencial como os atos de regulamentação da competência do Governo¹⁵ constituem o exercício de um poder normativo próprio, visando estabelecer normas jurídicas direta e imediatamente aplicáveis aos cidadãos¹⁶. Mas a Assembleia da República não fica impedida de aprovar outras normas "paralelas", ou complementares, à suspensão de direitos decretada pelo Presidente, podendo participar igualmente na configuração jurídica material das medidas de emergência¹⁷.

Como se verificou na recente vigência do estado de emergência constitucional, o direito de emergência acabou por emanar simultaneamente do Presidente e do Governo, sinalizando um dualismo normativo na sua criação¹⁸. A declaração presidencial possuiu o sentido normativo de estabelecer um enquadramento geral tendente à adoção de múltiplas suspensões e restrições de direitos¹⁹, remetendo a sua aplicação para o Governo e demais órgãos competentes. Deste ponto de vista, a normatividade partilhada entre Presidente e Governo localizou-se ao nível do poder executivo - mas um poder executivo que atua como "legislador" de emergência.

Por exemplo, quando o Presidente determinou a suspensão parcial do direito de deslocação e fixação em qualquer parte do território nacional, permitindo "as restrições necessárias, incluindo o confinamento compulsivo no domicílio, em estabelecimento de saúde ou noutro local definido pelas autoridades competentes, o estabelecimento de cercas sanitárias, assim como, na medida do estritamente necessário e de forma proporcional, a interdição das deslocações e da permanência na via pública que não sejam justificadas, designadamente pelo desempenho de atividades profissionais, pela obtenção de cuidados de saúde, pela assistência a terceiros, pela produção e pelo abastecimento de bens e serviços e por outras razões ponderosas"²⁰, veio o Governo separar entre os grupos de pessoas que ficariam sujeitas a "confinamento obrigatório", a um "dever especial de proteção" e a um "dever geral de recolhimento domiciliário, ou especificar as condições em que seriam "justificadas" deslocações individuais, inovando assim relativamente ao conteúdo da declaração presidencial.

Desta forma, a normatividade partilhada entre o Presidente e o Governo que, a nosso ver, caracterizou o período de estado de emergência constitucional, e o esquema de intervenção negociada que lhe esteve subjacente, deixa a dúvida sobre se o modelo de poderes de emergência em Portugal se adequa rigorosamente ao que alguns autores designam por "modelo neo-romano²¹"; um órgão que se limita a declarar a emergência conferindo uma ampla delegação de poderes ao órgão comissarial, tendo em vista a eliminação da situação de exceção. Temos, todavia, como mais evidente que o mesmo modelo não se enquadrou no que também FEREJOHN e PASQUINO qualificam como "modelo legislativo", com base no qual o órgão legislativo deveria aprovar leis ordinárias de emergência com o objetivo de conferir poderes especiais e temporários ao executivo, ficando o mesmo Parlamento igualmente investido na responsabilidade de fiscalizar e controlar o seu exercício²². O apagamento do Parlamento da normatividade partilhada contribuiu para reforçar a dimensão executiva do estado de emergência constitucional.

Não tendo sido produzida na Assembleia da República legislação especial que, de modo temporário e circunscrito, reforçasse os poderes de emergência conferidos ao Governo²³ e os balizasse adequadamente²⁴, o poder normativo de emergência centrou-se na condução do poder executivo, o que poderá ser visto como uma das escassas situações em que a Constituição organiza o poder executivo de forma dual²⁵.

Como já foi referido, a Constituição apenas autoriza a declaração do estado de sítio ou do estado emergência em caso "de agressão efetiva ou iminente por forças estrangeiras, de grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática ou de calamidade pública", evidenciando-se a presença de um pressuposto finalístico - no caso, a verificação de calamidade pública - na génese da declaração das situações de exceção constitucional.

Cabendo ao Presidente fundamentar a opção por uma ou outra das referidas situações, especificando os direitos, liberdades e garantias cujo exercício fica suspenso²⁶, verifica-se que a Lei do Estado de Sítio e do Estado de Emergência estabelece o conteúdo adicional que a declaração deve "clara e expressamente conter, em especial a "caracterização e fundamentação do estado declarado", o "âmbito territorial", a "duração", os "direitos suspensos ou restringidos" e, no que respeita ao estado de emergência, "o grau de reforço dos poderes das autoridades administrativas civis e do apoio às mesmas pelas Forças Armadas, sendo caso disso²⁷". Aí poderá ser encontrado o enquadramento geral para as medidas suspensivas ou restritivas que forem decretadas e para o âmbito territorial e temporal da sua aplicação. Mas o significado jurídico dessa fundamentação e caracterização vai ainda mais longe. Fundamentar e caracterizar a calamidade pública que suscitou a emergência designam operações distintas, conquanto indissociáveis: a fundamentação refere-se à base factual que justifica a declaração de emergência; a caracterização consiste na explicitação dos efeitos e consequências da verificação da calamidade pública, permitindo enquadrar os instrumentos e ações que serão necessários para a ultrapassar e para repor a normalidade social.

Assim, no primeiro decreto do Presidente da República, o Decreto n.º 14-A/2020, de 18 de março, afirmou-se que era necessário adotar em Portugal "idênticas medidas [às de outros países europeus] de forte restrição de direitos e liberdades, em especial no que respeita aos direitos de circulação e às liberdades económicas, procurando assim prevenir a transmissão do vírus", e de forma a "reforçar a segurança e certeza jurídicas e a solidariedade institucional"²⁸. Ficou, pois, determinada a suspensão parcial do "direito de deslocação e fixação em qualquer parte do território nacional", incluindo "o confinamento compulsivo no domicílio ou em estabelecimento de saúde, o estabelecimento de cercas sanitárias, assim como, na medida do estritamente necessário e de forma proporcional, a interdição das deslocações e da permanência na via pública que não sejam justificadas", a fim de "reduzir o risco de contágio e executar as medidas de prevenção e combate à epidemia"²⁹; foram, igualmente, impostas medidas de suspensão relativamente aos direitos de propriedade e iniciativa económica privada, circulação internacional, reunião e manifestação, culto, direitos dos trabalhadores e direito de resistência.

Ao renovar o estado de emergência, o Presidente da República veio lembrar, através do Decreto n.º 2-A/2020, de 2 de abril, que foram tomadas "medidas com o objetivo de conter a transmissão da doença e, bem assim, proteger os cidadãos e garantir a capacidade de resposta do Serviço Nacional de Saúde e das cadeias de abastecimento de bens essenciais, regulando o funcionamento das empresas e a circulação de pessoas num contexto de calamidade pública³⁰", acrescentando-se ao quadro jurídico da emergência em vigor, nomeadamente "as matérias respeitantes à proteção do emprego, ao controlo de preços, ao apoio a idosos em lares ou domiciliário, ao ensino e à adoção de medidas urgentes para proteção dos cidadãos privados de liberdade, especialmente vulneráveis à doença COVID -19. Daqui resultou a determinação, nomeadamente, de que "pode ser alargado e simplificado o regime de redução temporária do período normal de trabalho ou suspensão do contrato de trabalho por facto respeitante ao empregador, como podem ser temporariamente modificados os termos e condições de contratos de execução duradoura ou dispensada a exigibilidade de determinadas prestações, ou limitado o direito à reposição do equilíbrio financeiro de concessões em virtude de uma quebra na respetiva utilização decorrente das medidas adotadas no quadro do estado de emergência; ou reduzida ou diferida, sem penalização, a perceção de rendas, juros, dividendos e outros rendimentos prediais ou de capital".

Na segunda e última renovação do estado de emergência, afirmou-se que "os pressupostos da declaração, que se mantiveram na renovação anterior, assentavam numa estratégia de combate à disseminação do vírus através do recolhimento geral da população e da prática do distanciamento social". Referiu também o Presidente que as medidas adotadas no estado de emergência "foram progressivamente surtindo os seus efeitos, tendo sido possível mitigar a transmissão da doença, reduzindo a percentagem diária de crescimento de novos casos de infeção e, consequentemente, de internamentos e de óbitos, permitindo reduzir a pressão sobre o Serviço Nacional de Saúde e salvar muitas vidas³¹.

Observando o conteúdo das sucessivas declarações presidenciais, podemos notar que a caracterização do estado de emergência circunscreveu a necessidade de medidas excecionais suscetíveis de alcançar, ao longo do tempo, uma multiplicidade de fins sanitários, económicos e sociais: (a) combater o vírus; (b) prevenir a doença; (c) reduzir o risco de contágio do vírus; (d) reduzir a percentagem diária de novos casos de infeção; (e) assegurar as cadeias de abastecimento de bens e serviços essenciais; (f) garantir a capacidade de resposta do Serviço Nacional de Saúde; (g) proteger o emprego; ou (h) salvaguardar o funcionamento da economia. Certamente que a multiplicação de fins, evidenciando a elasticidade do poder normativo de caracterização da emergência por calamidade pública, decorre da anormalidade social provocada pelo processo pandémico. Certamente também que, apesar disso, nem o Presidente, nem ainda o Governo, dispõem de uma liberdade irrestrita quanto à definição dos fins do estado de emergência, a ponto de dispensarem a sua fundamentação através de juízos factualmente consistentes. No entanto, a proliferação de finalidades referidas nas declarações de emergência, reiteradas nos sucessivos decretos governamentais de aplicação, não pode deixar de ter repercussões sobre o controlo jurídico da proporcionalidade dos meios adotados, em especial no que se refere à relação factual meios-fins.

Ou seja, é desde logo inequívoco que, quanto mais alargada for a estrutura de objetivos a prosseguir com o estado de emergência, maior será a liberdade de escolha e conformação dos meios adotados para a sua aplicação. Esta afirmação não se verifica apenas num plano quantitativo - mais fins, mais meios -, mas sobretudo no que respeita à forma como as medidas de emergência ficam "autorizadas" a expandir-se no tecido social, regulando um número considerável de situações da vida. Tendo em conta que o teste de aptidão não exige que o meio escolhido realize cabalmente o fim visado³², e que só em situações excecionais se poderá concluir que certo meio é arbitrário³³, tal significa que poderão ser adotadas inúmeras medidas restritivas tidas como apropriadas, apesar de não ser imediatamente comprovável o conhecimento da sua aptidão para alcançarem os fins propostos³⁴. Por outro lado ainda, uma vez que não é possível prever ex ante os respetivos resultados na aproximação aos fins, poderão ser adotados vários meios alternativos, alguns deles experimentais, cuja eficácia vai sendo testada e comprovada pelo decurso do tempo³⁵.

A multiplicação de fins coloca, contudo, riscos jurídicos importantes. Desde logo, nas situações em que o fim não seja caracterizado de forma precisa, por ser demasiado amplo e genérico (pensemos, por exemplo, nas finalidades 'resposta à crise económica' ou 'reforço da saúde dos cidadãos'), a definição dos meios aptos e necessários para os promover pode tornar-se um teste vazio ou inconclusivo, inviabilizando o controlo de proporcionalidade e fortalecendo algo paradoxalmente a intervenção do poder executivo. Como se poderá argumentar que determinados meios de ação (v.g. apoios públicos, subsídios, nacionalizações, privatizações, requisições de bens) não servem o fim 'resposta à crise económica'? Em matéria de saúde pública, o Governo estará também habilitado a fazer muito mais do que apenas reforçar o dispositivo de prevenção e socorro. Ao abrigo da declaração de emergência, a autorização para agir legitimará um vasto conjunto de intervenções públicas - como aliás se constata pelas referências mais comuns de que a emergência é a "hora do executivo".

A este respeito, já foi referida a diferença que separa um fim "difuso", como o "combate ao vírus", de outro relativo à "capacidade de resposta ao processo pandémico³⁶", que compreende (sem se esgotar aí) a capacidade de resposta do Serviço Nacional de Saúde (v.g, o número de camas de cuidados intensivos, de ventiladores ou médicos). Em princípio, a abolição generalizada de qualquer esfera de contacto ou relação entre pessoas cumprirá sempre a finalidade relativa ao combate ao vírus, ainda que consubstancie uma intervenção particularmente agressiva para os direitos fundamentais. Porém, se a formulação do fim for precisa e circunscrita, como acontece com o fim "capacidade de resposta ao processo pandémico", isso permitirá que o decisor de emergência defina as medidas mais ajustadas, estabelecendo distinções, por exemplo entre pessoas, regiões, atividades ou liberdades, e entre medidas diferenciadoras passíveis simultaneamente de não exaurir a capacidade do sistema de saúde e não agredir desproporcionalmente os direitos fundamentais³⁷.

Um segundo risco da proliferação de fins na cadeia das normas de emergência reside no caráter necessariamente temporário da declaração do estado de emergência constitucional. A estrutura alargada de fins da declaração presidencial pode criar a ilusão duma legitimação permanente das medidas de emergência autorizadas. No entanto, com a caducidade da declaração de emergência que vinha estabelecendo o quadro finalístico para a atuação do Governo, os poderes de emergência voltam a ser normativamente situados de acordo com as leis especiais de emergência, quer as preexistentes, quer as que possam ter sido aprovadas pelo legislador parlamentar competente. São essas leis - por exemplo, nos domínios da proteção civil ou da proteção da saúde pública - que fundamentam e limitam o chamado "poder administrativo de emergência, decorrentes das suas "missões" de "socorro de pessoas e bens em caso de acidentes graves, calamidades e catástrofes"³⁸.

Ora, aceitando-se que as leis especiais de emergência podem habilitar a aplicação de restrições ou condicionamentos de direitos individuais e até, como se lê na Lei do Sistema de Vigilância em Saúde Pública, um "poder regulamentar excecional", os respetivos poderes de emergência não podem deixar de estar afetos às "missões" circunscritas de proteção administrativa decorrentes daquelas leis. Por essa razão, permitindo-se no artigo 17.º da referida Lei a adoção de medidas de "restrição, a suspensão ou o encerramento de actividades ou a separação de pessoas que não estejam doentes, meios de transporte ou mercadorias, que tenham sido expostos, de forma a evitar a eventual disseminação da infecção ou contaminação³⁹", nunca esta disposição poderá servir de base para a imposição da mesma medida todos os cidadãos, uma vez que a referência do "direito ordinário" se refere apenas às pessoas não doentes suspeitas de terem contraído a doença. Além disso, a "missão" administrativa de vigilância em saúde pública também não permite a adoção de medidas fortemente intrusivas dos direitos fundamentais: por exemplo, o confinamento obrigatório de todas as pessoas, o encerramento de quaisquer atividades e estabelecimentos, a suspensão de liberdades fundamentais (culto, reunião ou manifestação), independentemente da avaliação do seu risco concreto para a cadeia infecciosa⁴⁰. A passagem para a gestão administrativa do combate à epidemia coloca, assim, uma multiplicidade de questões jurídicas, que adquirem ainda maior importância em face da necessidade de planificação do levantamento gradual das restrições sobre os direitos individuais, após o fim do estado de emergência constitucional.

A. A extensão do poder normativo de emergência: governo e administração sanitária

Desta forma, verificou-se que o "mandato" de emergência atribuído ao Governo mostrou ser aberto e inclusivo, não apenas em razão da matriz geral da declaração presidencial sobre a emergência como também da complexa estrutura de fins prefigurados. O direito de emergência instituído entretanto para o contexto de pandemia interiorizou uma multiplicidade de fins económicos, sociais e sanitários, podendo questionar-se, em várias situações, a congruência da respetiva relação meios-fins. Independentemente dos riscos jurídicos a que atrás fizemos referência, pode dizer-se que essa estrutura finalística visou enquadrar e autorizar um amplo poder de intervenção do Governo, que se traduziu na aprovação de verdadeiras normas jurídicas para os cidadãos e não apenas de medidas administrativas circunscritas e delimitadas.

Isto é, nesta sua qualidade de legislador circunstancial ao serviço da complexa cadeia de fins da emergência, não se limitou o Governo a ordenar o confinamento de pessoas, ou a encerrar tipos de estabelecimentos comerciais, ou a suspender a circulação internacional de pessoas e transportes. De facto, a atuação do executivo foi portadora de um sentido realmente inovatório, distinguindo entre categorias de pessoas e grupos de risco, estabelecendo condições para as deslocações autorizadas ou para acesso, circulação ou permanência de pessoas em espaços públicos, construindo regimes excecionais para as relações laborais, o arrendamento ou créditos bancários, ou definindo limites de capacidade e funcionamento para os transportes públicos, entre muitos outros exemplos.

Devemos agora assinalar um outro efeito deste poder reforçado. Não há dúvida de que, num contexto pandémico, como vimos, caracterizado pela incerteza factual e temporal dos meios utilizados para o combate à evolução da doença, mas também pela necessidade permanente de avaliação, revisão e adaptação dos seus instrumentos, a intervenção da Administração de emergência não é somente necessária; ela é, de várias maneiras, necessariamente reforçada⁴¹. Na medida em que o controlo do ciclo de desenvolvimento da epidemia - das fases de "contenção" à "mitigação" - requer a intervenção especializada das autoridades afetas ao dispositivo de saúde pública, em particular a Direção-Geral de Saúde, as autoridades regionais de saúde ou outras estruturas de vigilância epidemiológica, a Administração sanitária adquire um poder excecional⁴², que adquire ainda maior relevância com a necessidade de planificação do levantamento gradual de restrições sobre os direitos individuais e definição de normas de gestão e regulação do risco. Na citada Lei do Sistema de Vigilância em Saúde Pública, admite-se que o Ministro da Saúde possa emitir normas regulamentares e orientações no exercício de poderes de autoridade, "com força executiva imediata", ainda que sempre sob proposta do Diretor-Geral de Saúde⁴³.

Dir-se-á que esta administrativização do poder de emergência sanitário confirma que estamos na presença duma estrutura de emergência "distribuída"⁴⁴, ajustada às necessidades de conhecimento e especialização do Estado administrativo, uma vez mais bem distinta do figurino comissarial por vezes associado aos poderes de exceção⁴⁵. É assim que a Lei do Sistema de Vigilância em Saúde Pública parece articular a intervenção de um conjunto de órgãos e entidades "desenvolvendo atividades de saúde pública" e "aplicando medidas de prevenção, alerta, controlo e resposta, relativamente a doenças transmissíveis, em especial as infecto-contagiosas, a outros riscos para a saúde pública, com vista a garantir o direito dos cidadãos à defesa e proteção da saúde"⁴⁶: o chamado "sistema de vigilância em saúde pública". Este sistema de vigilância é liderado pela Direção-Geral de Saúde, enquanto Autoridade de Saúde Nacional incumbida de "liderar as ações e programas na área de prevenção e controlo das doenças transmissíveis e demais riscos em saúde pública, coadjuvada pelas demais autoridades de saúde de nível regional e de nível municipal"⁴⁷; e é também apoiado, a título consultivo, pelo Conselho Nacional de Saúde Pública e por duas comissões especializadas: a Comissão Coordenadora de Vigilância Epidemiológica e a Comissão Coordenadora da Emergência.⁴⁸

Neste aspeto, é importante deixar a nota - e aqui, apenas a nota - de que a forma de gestão administrativa da atual crise epidémica parece ter secundarizado a rede de entidades e estruturas que constituem, de acordo com a lei, o referido sistema de vigilância em saúde pública, em benefício de uma ação essencialmente focada articulação funcional entre o executivo e a Direção-Geral de Saúde. Isso é particularmente visível nas resoluções governamentais que procederam já à declaração da situação de calamidade no país, as quais estabelecem regras para o desconfinamento dependentes do cumprimento das instruções e orientações que têm sido aprovadas pela Direção-Geral de Saúde⁴⁹ em diferentes fases de resposta à epidemia, sejam orientações dirigidas a entidades públicas ou privadas do sistema de saúde, sejam orientações destinadas a empresas⁵⁰, trabalhadores⁵¹ ou cidadãos⁵², e com impacto direto nos seus direitos e liberdades⁵³.

Deste modo, não é possível interpretar a intensificação da normatividade sanitária apenas como expressão de um "soft law"⁵⁴ administrativo, ou como um conjunto de recomendações desprovidas de efeitos jurídicos imediatos e obrigatórios. As orientações da Direção-Geral de Saúde integram plenamente o poder normativo de emergência, pensado e reforçado agora para a chamada fase de desconfinamento. Em consequência, não obstante a fundamentação e validação científica que as acompanha - em geral, note-se, vêm munidas de referências bibliográficas, em especial relatórios e orientações de outros organismos nacionais e internacionais de saúde pública, evidenciando a procura por casos análogos e pelas melhores práticas científicas - , as normas da Administração sanitária não deixam de estar sujeitas aos mesmos princípios de justificação, reserva de lei e proporcionalidade que se exigem às interferências nos direitos fundamentais.

A este respeito, na busca incessante pelas medidas mais aptas e menos intrusivas para os cidadãos, a invocação da autoridade científica, estatística ou epidemiológica da Administração sanitária não é suficiente como medida da legitimidade dos meios adotados, nem substitui a necessidade de as instituições politicamente responsáveis avaliarem os progressos realizados no reforço da capacidade de resposta ao cenário permanentemente mutável da emergência pandémica e irem adaptando, sempre que necessário, as suas intervenções. Face à incerteza do contexto epidemiológico, já foi salientado que a preferência por atuações de emergência mais respeitadoras dos direitos fundamentais pressupõe uma cultura pública e jurídica aberta à diferenciação de medidas que apela à "experiência de todos os órgãos constitucionais e da sociedade civil no seu todo"⁵⁵.

B. A emergência criativa e o dever de proteção

Numa perspetiva de direitos fundamentais, a centralidade desta relação Governo-Adminstração especializada tem resultado no aparecimento de uma ampla normatividade sanitária e técnica que, continuando a suspender e restringir os direitos dos cidadãos, surge agora sob o propósito de orientar e proteger a conduta dos cidadãos na fase progressiva de desconfinamento.

Ora, uma vez preconizado o objetivo do desconfinamento gradual, que, precisamente por ser gradual e imprevisível, requer a continuidade de medidas restritivas por tempo ainda indeterminado, somos agora confrontados com a inevitabilidade do que podemos chamar de "emergência criativa". Esta expressão não tem aqui nenhuma conotação schmittiana direta, já que o "ditador soberano" para Schmitt se distinguiria, não por suspender a ordem constitucional vigente para a defender, mas por explorar todas as potencialidades de recriação dessa mesma ordem⁵⁶. Na situação em apreço, dir-se-á que a emergência é "criativa" porque, como escreveu MATIAS KUMM, "o executivo está também positivamente obrigado a fazer tudo o que for necessário e proporcional para alterar o mais rápido possível a situação existente, para que as medidas extraordinárias deixem de ser necessárias, ou necessárias na mesma intensidade, e possam ser levantadas com responsabilidade"⁵⁷. Deverão, pois, ser removidos os meios que deixaram de ser necessários ou proporcionais, tal como deverão ser substituídos outros meios por formas de intervenção menos limitativas ou restritivas dos direitos individuais, tendo em vista o abrandamento progressivo e responsável do direito extraordinário⁵⁸. No mesmo sentido, devem ser aprovadas novas intervenções com o objetivo de proteger os cidadãos que tenham sido especialmente afetados pelo direito de emergência e a quem foram impostos custos ou perdas que não podem ser recuperados: estudantes que foram privados do ensino, doentes (que não os atingidos pela epidemia) que não puderam ser tratados em tempo, pessoas que perderam a sua fonte de rendimento em razão do encerramento forçado de atividades económicas.

Esta dimensão simultaneamente criativa e protetora do poder de emergência na fase de desconfinamento tem um duplo fundamento jurídico: de um lado, o cumprimento de um dever de ponderação dos direitos fundamentais e dos valores constitucionais⁵⁹, procurando um equilíbrio justo entre os interesses conflituantes, de modo a ajustar continuamente, sempre que necessário, os meios escolhidos; de outro, o cumprimento de um dever estadual de proteção, que exige a mobilização contínua por parte do Estado dos recursos materiais e jurídicos necessários para a criação das condições suscetíveis de atenuar as restrições impostas à liberdade individual e ir recuperando, na medida das possibilidades, a normalidade da vida social e económica⁶⁰. Este duplo esforço, repete-se, mostra que, num cenário de crise pandémica para a qual não existe o conhecimento dos meios suscetíveis de a debelar de forma imediata, a emergência não pode ser apenas defensiva; pelo contrário, é inevitável e, diríamos mesmo desejável, em especial na passagem para o desconfinamento gradual, a criação de um direito de emergência construtivo e protetor, e adaptativo e incremental, sempre subordinado a uma exigência permanente de justificação.

No presente artigo procurou-se argumentar, a partir da experiência recente entre nós do estado de emergência constitucional, que o exercício dos poderes de emergência assentou na normatividade partilhada entre o Presidente da República e o Governo, tendo daí surgido um conjunto de normas jurídicas de emergência ao serviço de uma pluralidade de fins sanitários, económicos e sociais, nem sempre recortados com precisão normativa. A colocação do direito de emergência no seio do poder executivo, também por ausência da intervenção do Parlamento, redundou no caráter fortemente restritivo do poder de emergência sobre os direitos individuais e no reforço da Administração sanitária, que, note-se, não deixou de ser mantido e reconfigurado com o fim do estado de emergência constitucional e a transição para a situação de calamidade administrativa.

Para além dos problemas jurídicos de competência e legalidade na emissão de normas regulamentares que afetam os direitos fundamentais, é essa transição para a gestão administrativa da chamada "fase de desconfinamento" que agora suscita inúmeros problemas jurídicos, entre os quais os limites da normativização técnico-científica na conformação da vida social e económica, e o cumprimento de deveres estaduais de ponderação e proteção jurídica tendentes ao abrandamento responsável das medidas restritivas.