Há na Constituição portuguesa originalidades perturbantes no domínio dos direitos fundamentais. Entre várias, salientamos aqui a que, aparentemente, consistiria na existência de diferentes regimes constitucionais aplicáveis aos direitos fundamentais, o que determinaria, mais concretamente, a existência de um sistema constitucional próprio dos direitos de liberdade e um outro dos direitos sociais. Ou seja, no domínio dos direitos fundamentais a Constituição de 1976 teria adoptado precocemente uma versão original do lema chinês que viu a luz também naquela mesma época: uma Constituição, dois sistemas.

Todavia, a singularidade no constitucionalismo português surge quando, aparentemente, dessa sistematização formal dos direitos fundamentais no texto constitucional se pretende fazer decorrer a existência de um regime especial próprio e privilegiado dos direitos de liberdade relativamente ao regime, todavia desconhecido, aplicável aos restantes direitos fundamentais. Nesse sentido, haveria na Constituição portuguesa direitos fundamentais mesmo direitos fundamentais, direitos fundamentais assim-assim e, por último, direitos fundamentais quase direitos fundamentais, os direitos sociais.

De facto, igualmente original, e também muito estranha, é essa terceira categoria intermédia dentro dos direitos fundamentais constitucionais: os direitos de natureza análoga a direitos, liberdades e garantias. Esses outros direitos coabitariam, em termos de sistematização, com os direitos económicos, sociais e culturais ou estariam dispersos por outras partes da Constituição, mas, por uma qualquer razão enigmática e nunca perfeitamente decifrada, embora se mantenham fora do lugar de privilégio, aplicar-se-lhes-ia o regime próprio desse lugar, porventura, eventualmente, só parte do regime.

Então, utilizando uma terminologia corrigida, haveria um regime próprio dos direitos de liberdade, um regime equiparado (parcialmente) aplicável aos direitos de natureza análoga aos direitos de liberdade e, finalmente, última surpresa: ainda que os direitos sociais tenham sido acolhidos como direitos fundamentais, e não havendo quaisquer dúvidas a respeito dessa qualificação, nada se diz ou sabe sobre qual seria, afinal, o conteúdo do regime constitucional (diferente) que lhes seria aplicado, embora, supostamente, devesse haver um.

Perante tais peculiaridades, que não se encontram em qualquer outra Constituição de Estado de Direito², seria caso, em primeiro lugar, para perguntar: quem está afinal certo, Portugal, que fez destas diferenciações de regimes, nada simples, o alfa e omega da dogmática de direitos fundamentais, ou o resto do Mundo, que aparentemente as desconhece e não sente a sua falta?

Para a generalidade dos constitucionalistas portugueses, pelo menos para os alinhados segundo a doutrina tradicional dominante, que assenta nos pressupostos teóricos que acabámos de enunciar, quem está certo é Portugal. Da nossa parte, lamentando o antipatriotismo, divergimos: por estranho que pareça, quem marcha com passo trocado no desfile é a doutrina tradicional portuguesa, não é o resto do Mundo.

Em segundo lugar, há um mistério cujo esclarecimento, apesar de não ter sido objecto de atenção da doutrina, poderia ajudar na clarificação daquela divergência: de onde e porquê surgiu toda esta singularidade da Constituição portuguesa?

De facto, não encontramos nada de semelhante em Direito comparado, o que, só por si, já motivaria perplexidade. Mas, para além disso, também não descortinamos nada na história constitucional portuguesa que pudesse ter inspirado esta solução. Nada há nas cinco Constituições anteriores que possa ter estimulado a inovação. De onde surgiu a inspiração para um sistema tão extraordinário?

É certo que estas inovações foram produzidas na feitura da Constituição de 1976, mas, percorrendo todos os projectos de Constituição apresentados pelos diferentes partidos, também nada há nesses projectos que, mesmo muito remotamente, sugira algo semelhante ao resultado a que se chegou. Todos os partidos com representação na Assembleia Constituinte, PS, PPD, PCP, CDS, MDP, UDP, apresentaram projectos de Constituição³, mas em nenhum deles constava algo que pudesse sugerir ou se aproximasse minimamente do sistema que veio a ser aprovado. Absolutamente nada.

Dir-se-ia, por exclusão, que a origem estaria em alguma proposta doutrinária. Algum académico mais inventivo teria sonhado e teria depois nascido a obra. Seria um sonho notável, diga-se, mas também não reside aí a explicação. Nenhum Autor, nem mesmo os que, a seguir, perfilharam como dogma inatacável esta construção, alguma vez tinha proposto ou sugerido algo de parecido; não há a mínima sombra de existência ou de formulação de alguma proposta sequer aproximada antes de ela ter visto efectivamente a luz. A Constituição foi elaborada ao longo de muitos meses, mas não há qualquer escrito, qualquer sugestão ou indício, artigo de revista, jornal, nada. Um regime para direitos de liberdade, um outro para direitos sociais e uma terceira categoria de direitos de natureza análoga? Zero, em absoluto.

2. O mistério do puzzle com sete peças

Como surgiu então, no fim, toda esta construção verdadeiramente inédita, estranha, desconhecida e nunca posteriormente seguida em Direito comparado? É o puzzle que nos propomos resolver.

2.1. A origem da designação “direitos, liberdades e garantias”

a) Comecemos por uma primeira referência à expressão “direitos, liberdades e garantias” que, no sistema da Constituição portuguesa, define uma categoria de direitos fundamentais contraposta aos direitos sociais, mas que, com esse alcance, é desde logo uma primeira novidade da Constituição de 1976 no panorama dos Estados de Direito. Com efeito, a designação não existe sequer em Direito constitucional comparado, não existe no Direito Internacional de Direitos Humanos e surge, correspondendo só parcialmente ao actual carácter, apenas no projecto de Constituição do Partido Socialista em 1975.

Na história constitucional portuguesa, desde a Constituição de 1838 – e, diga-se, até 1959 –, a enumeração constitucional dos direitos fundamentais fazia-se sobre a designação abrangente de “direitos e garantias” dos portugueses. Todos os direitos fundamentais constitucionais se abrigavam sob essa designação. Essa expressão, "direitos e garantias", passou depois para a Constituição de 1911 e foi igualmente recebida e continuada na Constituição de 1933.

Só numa revisão constitucional da Constituição de 1933, em 1959, porventura por razões de má consciência no contexto do pós-II Guerra e da candidatura presidencial do General Humberto Delgado do ano anterior, o regime autocrático sentiu a falta das liberdades e, para não deixar dúvidas sobre o apego que lhes dedicava, alterou a designação tradicional de "direitos e garantias" para “direitos, liberdades e garantias”. O regime autocrático não constitucionalizava só "direitos e garantias", mas também se preocupava com as liberdades e, daí, "direitos, liberdades e garantias". Eis aí a primeira peça do puzzle.

Foi assim que nasceu a fórmula que hoje utilizamos, mas, note-se, nasceu com um sentido qualitativamente distinto do actual: ela não respeitava, na altura, a uma categoria específica de direitos, mas significava e englobava todo o conjunto dos direitos fundamentais constitucionais, qualquer que fosse a sua natureza, fossem eles direitos clássicos ou direitos sociais. “Direitos, liberdades e garantias”, pura e simplesmente, significava “direitos fundamentais”. Essa é a segunda peça do puzzle.

Foi por essa via que a nova fórmula, entretanto estabilizada e sublinhada na revisão constitucional de 1971, chegou, já no período que se seguiu à queda do regime autocrático, aos projectos de Constituição que diferentes partidos parlamentares viriam a apresentar em 1975, no quadro da elaboração da Constituição de 1976.

Em todo o caso, mantendo embora o sentido original da fórmula, porque, no seu projecto, verdadeiramente qualificados como fundamentais eram apenas os "direitos, liberdades e garantias", o projecto do Partido Socialista abria potencialmente um novo significado à expressão: enquanto categoria específica de direitos, distinta da dos direitos económico-sociais.

No fundo, o Partido Socialista adoptava tendencialmente a sistematização oriunda do Direito Internacional dos Direitos Humanos concretizada na elaboração, em 1966, de dois Pactos sob a égide das Nações Unidas, o Pacto sobre os Direitos Civis e Políticos e o Pacto sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais. No entanto, e aí a novidade, o Partido Socialista designava o primeiro tipo de direitos, e só eles, por direitos, liberdades e garantias e, por isso, ao arrepio do sentido dessa designação na história constitucional portuguesa, distinguia-os sistematicamente, no seu projecto de Constituição, dos direitos sociais, a que não reconhecia formalmente a natureza de direitos fundamentais.

Era já, não apenas a terceira peça do puzzle, mas verdadeiramente, sabemo-lo hoje, o início de um desastre em formação, tanto mais que a Constituição veio a adoptar, na sistematização, a classificação proposta pelo PS: um título para os direitos, liberdades e garantias e um outro para os direitos económicos, sociais e culturais. Todavia, o legislador constituinte acolhia a distinção, mas com uma diferença capital relativamente ao projecto do Partido Socialista, a de ter indiscutivelmente recebido todos os direitos, sejam os clássicos de liberdade sejam os direitos sociais, na qualidade de direitos fundamentais⁴.

Diversamente, como dissemos, tanto o projecto de Constituição do PPD quanto o do PCP apresentam, na parte dos direitos fundamentais, uma estruturação aproximada entre si e inspirada na história constitucional portuguesa: toda a parte designada por direitos, liberdades e garantias integra todos os direitos fundamentais constitucionais, tanto os direitos de liberdade quanto os direitos sociais. De resto, nos dois projectos, esta parte dos direitos, liberdades e garantias encontrava-se subdividida numa primeira secção respeitante aos princípios gerais, uma segunda sobre direitos pessoais, uma terceira sobre direitos sociais e uma última sobre direitos civis e políticos. Não havia aí qualquer dúvida, portanto, quanto à inclusão, nos direitos, liberdades e garantias, dos tradicionais direitos de liberdade, dos direitos civis e políticos e dos direitos sociais; todos eram considerados e designados por direitos, liberdades e garantias.

Insistimos nesta questão porque ela vai ter uma importância decisiva e inesperada em toda a futura construção adoptada pelo legislador constituinte de 1976.

É que, como dissemos, a Constituição não acolheu a classificação constante dos projectos destes partidos, PPD e PCP. Adoptou, sim, a classificação do projecto do PS, pelo que passou a haver um título, que viria a ser o título II da Parte I da Constituição, sobre direitos, liberdades e garantias (significando já uma categoria específica de direitos fundamentais) e um título III sobre direitos económicos, sociais e culturais.

Portanto, pela primeira vez na história constitucional portuguesa, sob uma comum referência a direitos fundamentais, os direitos, liberdades e garantias surgiam contrapostos a direitos económicos, sociais e culturais em termos de sistematização. Foi a quarta peça do puzzle.

b) Para além disso, há uma outra nota a salientar na sistematização proposta pela Comissão de Sistematização da Assembleia Constituinte e que viria a ser adoptada na Constituição: estes dois títulos da Parte I, deveriam ser antecedidos de um título I sobre princípios gerais, tal como já se fazia, de resto, nos projectos do PPD e do PCP.

c) De qualquer forma, para além da recepção dos direitos, liberdades e garantias como categoria específica de direitos fundamentais, faltava ainda o segmento principal da consumação do desastre, a descoberta de regimes diferentes para diferentes categorias de direitos fundamentais. Aprovada a sistematização naqueles termos, essa outra seria já tarefa, no plano dos trabalhos da Constituinte, da Comissão dos Direitos e Deveres Fundamentais, a 2ª Comissão, a quem incumbia, agora, o preenchimento substancial do título I (Princípios gerais) e do título II (Direitos, liberdades e garantias)⁵. O título III (Direitos económicos, sociais e culturais) ficaria a cargo da 3ª Comissão⁶.

2.2. A origem de um regime específico para os direitos, liberdades e garantias

a) Como é normal nas Constituições de Estado de Direito, os diferentes projectos de Constituição preocupavam-se com a consagração dos direitos fundamentais e havia aí diferenças substanciais entre eles –no projecto do CDS, por exemplo, os direitos sociais encontravam-se dispersos na organização económica e social sem natureza de jusfundamentalidade e no do PS, como vimos, apesar da sua sistematização autónoma como direitos económico-sociais, também não ficava expressa a sua natureza jusfundamental.

Para além disso, tanto no projecto do PPD como no do PCP, antes da enumeração dos títulos respeitantes aos diferentes tipos de direitos fundamentais (direitos pessoais, direitos sociais, direitos políticos) havia uma primeira secção sobre princípios gerais que correspondia, no fundo, a uma proposta de explicitação daquilo a que chamamos hoje um regime dos direitos fundamentais.

Porém, e aqui entramos no ponto decisivo do nosso tema, como a referência geral a direitos fundamentais era feita, nesses dois projectos, sob a designação direitos, liberdades e garantias –como ela sempre tinha sido, aliás, utilizada na história constitucional portuguesa–, cada regra que ali integrava o regime dos direitos fundamentais era sempre designada como sendo atributo dos direitos, liberdades e garantias.

Logo, de acordo com a terminologia e os conceitos utilizados, há no projecto do PPD e no do PCP três notas comuns e determinantes que vão ser decisivas para o que se vai passar a seguir. Primeira, regime dos direitos, liberdades e garantias significava, ali, regime dos direitos fundamentais; reciprocamente, segunda nota, todos os direitos fundamentais constantes desses projectos (direitos pessoais, direitos sociais e direitos civis e políticos) beneficiavam de um regime comum; terceira nota, esse regime comum era ali naturalmente designado como sendo o regime dos direitos, liberdades e garantias.

Numa declaração de voto dos deputados que representavam o PPD na Comissão de Sistematização, a que voltaremos, Jorge Miranda deixa-o claríssimo:

Note-se que aquelas regras comuns constantes do projecto do PPD, aplicáveis, portanto, a todas as categorias de direitos, o que incluía, naturalmente, os direitos sociais, eram aquelas que vieram efectivamente a ser aprovadas e a figurar nos artigos 18.º e 19.º da Constituição. Adivinha-se então aí, e não é preciso ser astrólogo, a entrada da quinta peça do puzzle.

Ou seja, o problema grave com que nos confrontamos só surgiu quando no decorrer da elaboração da Constituição de 1976 se decidiu integrar substancialmente o contributo do PPD (expresso no tal regime dos direitos, liberdades e garantias) na sistematização inspirada no contributo do PS (onde, como vimos, se fazia a distinção entre direitos, liberdades e garantias, de um lado, e direitos económico-sociais, do outro).

Portanto, tendo-se acolhido a sistematização proveniente do PS onde direitos, liberdades e garantias significava uma categoria de direitos (título II com direitos, liberdades e garantias e título III com direitos económicos, sociais e culturais), fez-se anteceder esse texto de um título I proveniente essencialmente do projecto do PPD, isto é, o título onde, nas suas diferentes normas, se utilizava a expressão "direitos, liberdades e garantias" com um sentido substancialmente diverso, isto é, significando todos os direitos fundamentais.

Como se percebe, foi esta vicissitude que determinou o resultado que conhecemos e que constitui o desastre reflectido na nossa Constituição desde então: o regime dos direitos, liberdades e garantias (que, na altura, no projecto do PPD, era concebido, como não podia deixar de ser, como abrangendo todos os direitos fundamentais) transformou-se, potencialmente, no regime só dos direitos, liberdades e garantias de que falava o projecto do PS, ou seja, o regime dos direitos de liberdade, excluindo aparentemente os direitos sociais que ficariam simultaneamente privados de qualquer regime. Era a quinta peça do puzzle.

b) Pode parecer confuso, mas um exemplo, real, esclarece todas as dúvidas.

No projecto de Constituição do PPD dizia-se (n.º 1 do artigo 9.º): “As disposições constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são preceitos jurídicos directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e os particulares”. No fundo, com pequenas alterações, corresponde quase integralmente ao actual n.º 1 do artigo 18.º da Constituição ("Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas").

Porém, quando este enunciado foi recebido na Constituição, quase palavra por palavra, o texto continua o mesmo, mas o seu sentido normativo, aparentemente, muda radicalmente. É que, no projecto do PPD, como frisámos, “direitos, liberdades e garantias” significava todos os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados (incluindo, portanto, como ali se dizia, direitos pessoais, direitos sociais e direitos políticos). Não havia qualquer diferença de regimes entre direitos fundamentais. Como acontecia em todos os Estados de Direito com Constituição formal, todos os direitos fundamentais tinham o mesmo regime e um único regime.

Portanto, o que se pretendia significar naquele enunciado era que todos os direitos fundamentais – sem excepção – eram directamente aplicáveis e vinculavam entidades públicas e privadas⁸.

Logo, quando, finalmente, a doutrina tradicional passou efectivamente a interpretar a norma como significando que os princípios constantes deste preceito do n.º 1 do artigo 18.º da Constituição se aplicavam aos direitos, liberdades e garantias e só a eles, ou seja, excluindo os direitos fundamentais sociais – e com todos os outros enunciados que se referiam a direitos, liberdades e garantias passou-se exactamente o mesmo –, estava produzido o desastre dogmático a que nos vimos referindo, mas o puzzle ainda não está integralmente solucionado. Esta era a sua sexta peça, há uma ainda em falta.

Mas, aí está, já, a explicação da criação desse absurdo da singularidade da Constituição portuguesa que permanece até hoje por força da interpretação deficiente que a doutrina tradicional faz daqueles enunciados: os direitos, liberdades e garantias, agora considerados como uma categoria distinta dentro dos direitos fundamentais, teriam um regime e os direitos sociais, considerados embora como direitos fundamentais, teriam um outro, todavia desconhecido, ou não teriam sequer regime…

Foi, portanto, do projecto do PPD que se colheu o dito regime dos direitos, liberdades e garantias. E, assim, fica claro porque não existe regime dos direitos sociais: é que, nesse projecto do PPD, os direitos sociais integravam os direitos, liberdades e garantias. O regime era o mesmo para todos, como não pode deixar de ser e como é no resto do mundo. Como no texto da Constituição, direitos, liberdades e garantias já não incluíam os direitos sociais, então estes direitos, apesar de fundamentais, não só perderam a equivalência aos outros direitos fundamentais, como perderam também qualquer regime constitucional, o que é um absurdo. E, podemos concluir, passou a ser assim com base num equívoco, num erro, numa consequência do processo complexo de aprovação da Constituição, mas, sobretudo e decisivamente, com base na interpretação errónea feita pela doutrina tradicional.

Note-se como elementos circunstanciais permitem explicar deficiências que, objectivamente, já seriam compreensíveis no contexto político de aprovação de uma Constituição no curso de um processo revolucionário. De facto, a Constituição foi elaborada num contexto social e político já de si extremamente conturbado, mas, além disso, toda esta parte da Constituição foi aprovada na especialidade no período mais atribulado da época – o chamado Verão quente de 1975 –, a sistematização da Constituição foi elaborada por uma Comissão e o texto em causa, por outras, com composições diferentes entre si; finalmente, a sistematização e o texto foram elaborados e aprovados em fases diferentes, sem uma visão de conjunto e sem uma reavaliação reflexiva dos resultados parciais.

A culpa do resultado é da Constituição e do legislador constituinte? Não, a nosso ver é da doutrina tradicional que passou a interpretar erroneamente as disposições constitucionais desvalorizando ou desconhecendo totalmente o seu processo de nascimento, a sua lógica e, sobretudo, ignorando a natureza constitucional dos direitos que foram acolhidos como direitos fundamentais.

2.3. A origem do artigo 17.º: a tentativa de última hora de maquilhagem do desastre

a) É no seguimento deste processo de aprovação que, muito depois, praticamente já em Abril de 1976, a Comissão de Redacção da Assembleia Constituinte encarregada da redacção final, se vem a aperceber do oxímoro dogmático que ia entrar em vigor quando ele já estava prestes a ver a luz: pela primeira vez uma Constituição de Estado de Direito aprestava-se a ser aprovada com dois sistemas no domínio dos direitos fundamentais, ou seja, com um regime que é próprio dos direitos fundamentais, mas expressamente alocado apenas aos ditos direitos, liberdades e garantias; por sua vez, os restantes direitos fundamentais, apesar de serem reconhecidos como tal, nem beneficiariam do regime dos direitos fundamentais nem tinham qualquer regime atribuído.

Sobretudo, essa distinção absurda de regimes fazia-se com base em razões formais de sistematização e classificação, sem qualquer justificação material, muitas vezes dependendo apenas de escolhas arbitrárias de inserção sistemática ou de decisões simplesmente inadvertidas.

Então, sob proposta da Comissão de Redacção⁹, já aquando da aprovação final da Constituição, em Abril de 1976, a Assembleia Constituinte viria a aprovar, sem qualquer discussão, o famigerado artigo 17.º que, obviamente, era um artigo novo, não constava do projecto de qualquer partido, nunca tinha sido sugerido por qualquer Autor – quem se atreveria, imagine-se, a sustentar originariamente uma construção semelhante –, mas que, no fundo, constituía uma tentativa de ultimíssima hora para esconder o mau aspecto do absurdo evidente.

Não fazendo qualquer sentido distinguir regimes entre direitos fundamentais, pelo menos, dizia agora o artigo 17.º, numa derradeira tentativa de salvar alguma racionalidade, o dito regime próprio dos direitos, liberdades e garantias não se aplicaria apenas aos enunciados no título II (os designados por direitos, liberdades e garantias). A que outros direitos se deveria, então, também aplicar? E a fórmula escolhida foi também uma invenção de momento: aplicar-se-ia, também, aos direitos fundamentais dos trabalhadores, às demais liberdades e ainda a direitos de natureza análoga, previstos na Constituição e na lei.

E assim se completou o cenário do desastre dogmático: a sétima peça, o puzzle solucionado.

b) No fundo, a dois equívocos somou-se uma tentativa de solução que se revelou rapidamente uma impossibilidade lógica.

Primeiro equívoco: a expressão direitos, liberdades e garantias foi recebida na Constituição com dois sentidos originários diversos. Ela significava, na tradição constitucional portuguesa, direitos fundamentais. Foi com esse sentido que foi utilizado no projecto do PPD quando aí se falava em regime dos direitos, liberdades e garantias, bem como nos projectos do PCP e do CDS. Porém, no projecto do PS, direitos, liberdades e garantias significava algo diverso, ou seja, significava uma categoria de direitos separada de uma outra, a dos direitos económico-sociais. Na Constituição de 1976 foi acolhida com o sentido que lhe dava o PS, mas fazendo-lhe aplicar um regime, recebido directamente do projecto do PPD e que só fazia sentido na acepção que o projecto do PPD dava a direitos, liberdades e garantias, isto é, significando todos os direitos fundamentais.

Segundo equívoco: quando o projecto do PPD criou um regime dos direitos, liberdades e garantias tal significava um regime aplicado a todos os direitos fundamentais, direitos de liberdade e direitos sociais. Ora, a Constituição acolheu um tal regime, mas quando a referência "direitos, liberdades e garantias" passou a significar só uma categoria especial de direitos fundamentais, então esse regime ficou expressamente alocado apenas a essa categoria de direitos fundamentais, isto é, aos direitos fundamentais na acepção que o projecto do PS dava a direitos, liberdades e garantias, o que privou toda a construção de qualquer racionalidade. Assim se criou algo de singular e único numa Constituição de Estado de Direito: direitos fundamentais de primeira, com um regime próprio e qualificado, e direitos fundamentais de segunda categoria, sem regime explícito e, logo, com um regime potencialmente diferente e desqualificado.

Uma impossibilidade: a tentativa de resolver o imbróglio assim criado através da invenção dos direitos de natureza análoga, isto é, ainda uma nova categoria, mas de regime incerto, tal como incerta era também a delimitação dos direitos a que se aplicava um ou outro regime e, mais ainda, o regime que seria aplicado à categoria residual (papel reservado ao artigo 17º).

Da impossibilidade não podia, por definição, sair qualquer solução e do oxímoro que o artigo 17º queria maquilhar saiu o monstro dogmático que temos hoje: um sistema com direitos fundamentais de primeira, de segunda e de terceira.

2.4. A revisão constitucional de 1982 e o artigo 17.º

A revisão constitucional de 1982 tentou, mais uma vez, reduzir os danos, procurando, perante as dificuldades intransponíveis que imediatamente se revelaram, simplificar a busca e delimitação dos direitos a que deveria ser aplicado o regime tido como privilegiado dos direitos, liberdades e garantias. Para tanto, limitou a aplicação do dito regime próprio dos direitos, liberdades e garantias aos enunciados no título II e aos direitos de natureza análoga. Porém, toda esta construção era definitivamente irracional e irrecuperável.

Desde logo, para operar esta simplificação, o legislador da revisão de 1982 procedeu previamente à transferência para o título II –o que, no contexto hermenêutico já entretanto estabelecido, era considerado uma verdadeira promoção– dos direitos fundamentais dos trabalhadores (mas não de todos) e das demais liberdades (mas não de todas¹¹).

Porém, quando procede a este tipo de transferência/promoção, o legislador constituinte cria novos e irresolúveis problemas: por um lado, aumentando exponencialmente a diversidade dos direitos fundamentais que agora constam do título II, torna muito mais difícil ou verdadeiramente impossível determinar quais são os direitos de natureza análoga aos enunciados no título II; por outro, deixa absurdamente inexplicada a razão por que, tendo procedido à promoção de alguns direitos, continua a aplicar o regime dos direitos promovidos – pelo menos na interpretação mais comum – a outros que, na mesma altura, expressamente recusou promover, como o direito de propriedade ou a liberdade de iniciativa económica privada.

Assim, quando a doutrina dominante da época aceita acriticamente a construção do legislador constituinte fundada em dois equívocos e numa impossibilidade – e que, por isso, pode constituir uma construção doutrinária (má), mas nunca um sistema normativo – e a interpreta à letra nos termos descritos, não fez mais que perpetuar e acentuar os defeitos de uma construção intrinsecamente anómala e sem sustentação, sobretudo quando passou a estudá-la e a procurar aplicá-la como se fosse algo de natural quando enferma simplesmente, como procuraremos demonstrar, de uma total falta de sentido normativo coerente e aplicável.

No fundo, aquilo que a doutrina tradicional fez foi dar o puzzle (o desastre), isto é, a tripartição de direitos e de regimes, como normalidade e, sem questionar esse absurdo, investir no estudo e na decifração da maquilhagem do desastre – o significado do conceito de direitos de natureza análoga a direitos, liberdades e garantias. A Comissão de Redacção da Assembleia Constituinte procurou disfarçar o desastre no último momento; a doutrina tradicional ignorou o desastre e investiu tudo no estudo e na explicação do disfarce. E assim gerações de estudantes e de juristas passaram a ser formados na resolução de um problema que só existe em Portugal.

Se se disser a um recém-chegado jurista espanhol, alemão, italiano, sul-africano ou norte-americano que o principal e primeiro problema que os juízes portugueses têm para resolver numa qualquer questão de direitos fundamentais é saber se o direito constitucional em causa é um direito, liberdade e garantia ou é um direito de natureza análoga a direito, liberdade e garantia ele só poderá pensar que o absurdo que está a ouvir é um problema de comunicação, que algo se deve estar a perder na tradução.